違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決 112年度訴字第612號 公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官 被 告 謝聿弘 指定辯護人 陳靖惠律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 1年度偵字第11644號），本院判決如下： 主 文 謝聿弘犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾年陸月。扣案 之電子磅秤壹個及夾鏈袋壹批均沒收。未扣案之犯罪所得現金新 臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。 其餘被訴販賣第一級毒品部分均無罪。 事 實 一、謝聿弘知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非 他命以營利之犯意，於民國111年3月21日11時許，陳志民先 以LINE通訊軟體與謝聿弘聯繫見面後，陳志民即駕駛車牌號 碼000-0000號自小客車前往謝聿弘斯時承租住處即彰化縣○ 村鄉○○路000號外等候，謝聿弘再徒步至陳志民駕駛車輛旁 交付甲基安非他命1包給陳志民，同時向其收取現金新臺幣 （下同）1千元，而販賣甲基安非他命予陳志民以牟利。 二、案經彰化縣警察局移請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 壹、有罪部分： 一、證據能力： ㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 ，而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規 定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之 人於審判外之言詞，即如警詢之言詞為證據時，必須符合法 律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力（ 最高法院94年度臺上字第948號判決可資參照）。被告之辯 護人於本院爭執證人陳志民警詢筆錄之證據能力，經查證人 陳志民之警詢筆錄，係屬審判外之陳述，與刑事訴訟法得例 外取得證據能力之規定不符，依刑事訴訟法第159條第1項規 定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之 證據，是證人陳志民於警詢中之陳述自不具有證據能力。 ㈡以下本案其他所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規 定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢 察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌前開證 據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯 不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據， 依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，皆具有證據能力，先予 敘明。 二、訊據被告謝聿弘固供承有於111年3月21日與陳志民見面等情 ，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：陳志民到伊 租屋處是看伊搬家是否需要幫忙，伊走到副駕駛座是因為吳 文雄一起過來，也說晚一點要拿電視螢幕及監視器給伊云云 。辯護人則以陳志民雖於起訴書所載111年3月21日上午11時 許，駕車到山腳路127號外，被告當時走出到該小客車副駕 駛座與車內人員接觸後，陳志民就駕車離去，沒有拍到被告 有交付甲基安非他命與陳志民的情形，請求為被告無罪之諭 知等語為被告辯護。經查： 　㈠據證人陳志民於偵訊中證稱：111年3月31日監視器影像顯示 ，其當天開車到山腳路127號，係要向謝聿弘購買甲基安非 他命，買1千元，用現金交易，事先有先用通訊軟體LINE與 謝聿弘聯絡，謝聿弘先向其表示在山腳路，到了再打電話給 他，他就會出來；其與吳文雄是同事，吳文雄是謝聿弘的房 東，有時工作的時候會講他那邊住了一個在用毒品的，吳文 雄叫其找謝聿弘，但沒有說謝聿弘在賣毒品，其有先找過謝 聿弘一次，有問他可不可以幫其購買，後來才跟他加LINE； 之前都叫他「阿弟仔」，是被警方抓到後，才知道他叫謝聿 弘等語（見偵卷第53至55、77至79頁）；及於本院審理中證 稱：其於111年3月21日上午11時2分許，駕駛車牌號碼000-0 000號自小客車到山腳路127號，因為工作受傷、心情不好， 所以要向「阿弟」購買甲基安非他命，事前有先和他聯絡， 用什麼通訊軟體已經忘了，先聯絡謝聿弘在哪邊，其即開車 到山腳路127號前，再聯絡謝聿弘讓他知道其已經到了，謝 聿弘就出來走到副駕駛座沒有上車，其拿1千元給他，他拿 甲基安非他命給其，車上僅有其1人，係因為吳文雄才認識 阿弟，但吳文雄沒說過謝聿弘有賣毒品，係其曾經到謝聿弘 租屋處看到針筒，就猜到謝聿弘有毒品，詢問他，他就說可 以幫其拿甲基安非他命，也互相加通訊，到警詢時有指認「 阿弟」就是謝聿弘等語（見本院卷㈠第290至297頁）。是證 人陳志民就與被告相識之經過，以及於111年3月21日上午11 2分許，與被告交易1千元甲基安非他命之情節，迭於偵訊及 本院審理中證述明確。此外，並有當天證人陳志民駕車至山 腳路127號與被告見面之蒐證照片（見警卷第35至37頁）在 卷可參，核與證人陳志民前開證述情節相符，堪信證人陳志 民之指證應非虛構。 　㈡至被告雖以前揭情詞置辯，惟據證人吳文雄於本院審理中證 稱：111年3月21日上午11時3分並未陪同陳志民到山腳路127 號找謝聿弘，其曾經介紹謝聿弘與陳志民認識，係因為謝聿 弘要攝影機的監視器，陳志民有，之後就不知道他們怎麼處 理，也沒有向陳志民講過可以向謝聿弘購買毒品，其也不知 道陳志民有無施用毒品等語（見本院卷㈡第155至159頁）， 衡以證人吳文雄就本案並無任何利害關係，實無虛偽證述之 必要與動機，堪信其前開證述情節應屬實在。是以，證人吳 文雄並未於111年3月21日上午11時3分許與證人陳志民一同 至山腳路127號找被告，則被告前開所辯，即屬無據，不足 採信。 三、綜上所述，被告所辯，顯屬卸責之詞，不足為採，此外，尚 有彰化憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣證物照 片等（見警卷第51至55、69至73頁）附卷可佐，以及扣案之 電子磅秤1個及夾鏈袋1批可資佐證，從而，本案事證明確， 被告前開犯行，堪以認定，應予依法論科。 四、論罪科刑： 　㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管 之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告謝聿弘所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 被告販賣甲基安非他命而持有該毒品之低度行為，為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡刑之加重事由： ⒈被告前因強盜案件，經臺灣臺中地方法院以105年度訴字第 86號判決處有期徒刑5年2月確定；又因妨害性自主案件， 經本院以105年度侵簡字第3號判決處有期徒刑6月確定； 另因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以105年度豐簡 字第153號判決處有期徒刑3月確定。嗣上開各案再經臺灣 臺中地方法院以107年度聲字第343號裁定定應執行有期徒 刑5年9月確定，經入監服刑，於108年11月26日縮短刑期 假釋出監併附保護管束，而於110年8月26日保護管束期滿 ，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情，已經 被告於本院審理時供述明確（見本院卷第165頁），並有 其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告於受有 期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（無期 徒刑不得加重）；本院審酌被告前案經法院判決有罪確定 ，並於上開刑事案件執行完畢後，5年內再犯本案，足認 其刑罰反應力薄弱等一切情狀後，認本件被告依累犯加重 最低法定本刑部分，應無過苛之處，依大法官會議釋字第 775號解釋意旨裁量結果，認本件最低法定本刑仍需加重 ，附此敘明。 ⒉辯護人請求就被告販賣甲基安非他命，依刑法第59條減輕 其刑部分，然本院慮及販賣甲基安非他命，助長毒品氾濫 ，並衍生諸多家庭、社會乃至犯罪問題，而其法定刑，依 毒品危害防制條例第4條第2項規定為「無期徒刑或十年以 上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，兩 相權衡，本院認並無情輕法重之情，自無依該規定予以酌 減其刑之必要。是以，辯護人前開主張，洵屬無據，而無 可採。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告所為販賣第二級毒品， 使毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康，危害社會程度匪淺， 所為實不足取；並審酌被告犯後否認犯行之犯後態度，被告 販賣毒品之對象、數量及金額，暨其等之智識程度、生活狀 況等一切情狀，量處如主文所示之刑。 五、沒收： 　㈠扣案之電子磅秤1個及夾鏈袋1批，均係被告所有，被告雖否 認犯行，然依其供述，電子磅秤用以秤毒品之重量，夾鏈袋 用來裝毒品（見警卷第7頁），應可認前者供其為前開販賣 毒品犯行所用之物，後者為其預備供販賣所用之物，爰分別 依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段之 規定宣告沒收。 　㈡按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分 屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次 刑庭庭推總會議決議（一）意旨參照）。次按犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項分別定有明文。經查，被告就前開販賣第二 級毒品犯行，業已收取1千元之款項，已經前所認定，此應 屬被告販賣毒品所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈢扣案之吸食器1組、塑膠鏟管1支、玻璃球吸食器1組、壓模器 1組、葡萄糖5包、毒品咖啡包2包、iPhone手機1支及Samsun g手機1支，雖為被告所有，惟與本案無直接關聯性，爰不為 沒收之宣告，附此敘明。 貳、無罪部分： 一、公訴意旨另略以：被告謝聿弘知悉海洛因為毒品危害防制條 例所列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一 級毒品海洛因以營利之犯意，分別於111年3月20日下午2時5 6分許、同年3月31日上午11時8分許、 同年4月1日下午3時1 2分許，由購毒者陳信山騎乘車牌號碼000-000號普通重型機 車前往斯時被告謝聿弘承租住處即彰化縣○村鄉○○路000號， 被告謝聿弘各販賣1千元之海洛因予陳信山。因認被告謝聿 弘尚涉有3次販賣第一級毒品犯嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條 第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又按認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年 度臺上字第4986號判決要旨參照）。另按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 92年度臺上字第128號判決要旨參照）。再按施用毒品者所 稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據 ，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；蓋毒 品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難 確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供 出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性 猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證 據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯 罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相 當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於 通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實 者，始得為有罪之認定（最高法院97年度臺上字第277號號 判決意旨參照）。 三、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。本件既認 被告謝聿弘所涉販賣第一級毒品犯行應為無罪之諭知（理由 詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有 關證據能力自毋庸論敘。 四、公訴人認被告謝聿弘涉有前開犯行，無非係以被告謝聿弘之 供述、證人陳信山之證述、現場監視器錄影畫面及翻拍照片 、車牌號碼000-000號普通重型機車車籍資料、彰化憲兵隊 搜索扣押筆錄及扣押物品（清冊）目錄表與收據等，為其論 據。 五、訊據被告謝聿弘堅決否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱 ：伊僅有在車輛停在山腳路127號時有跟陳信山見面，但陳 信山是要向別人購買毒品，而非向伊購買，其他時間均未與 陳信山碰面等語。辯護人則以關於陳信山於111年3月20日下 午2時56分向被告購買海洛因的部分，依照卷內證人洪丵陽 證述，洪丵陽在111年3月20日中午12時許前往山腳路127號 購買海洛因，係向一個叫做「總仔」的人購買，可見本案山 腳路租屋處當時確有被告以外之人在場且持有海洛因，所以 證人陳信山當天前往該處所購買海洛因的對象並非被告；另 外關於111年4月1日陳信山所稱向被告購買海洛因部分，依 照卷內監視器錄影畫面翻拍照片可知被告在該日下午4時53 分35秒才駕車駛入山腳路的住處，又如何能在起訴書所載該 日下午3時12分在該處販賣海洛因給陳信山；又111年3月31 日陳信山證述該次被告販賣海洛因部分，依照卷內監視器錄 影畫面翻拍照片，被告所駕駛之車輛並未停放在該處，可知 被告當時不在現場，所以證人陳信山所述並非事實，請就該 部分為被告無罪之諭知等語為被告辯護。經查： ㈠證人陳信山於警詢中證稱：111年2月20日下午2時56分至59分 ，騎乘車牌號碼000-000號重型機車至山腳路127號購買1千 元之海洛因，一手交錢一手交貨；111年3月31日上午11時7 分至36分，騎乘000-000號重型機車至山腳路127號購買1千 元的海洛因，一手交錢一手交貨；111年4月1日下午3時12分 至28分許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車至山腳路127號 購買1千元海洛因，一手交錢一手交貨；3次都是向謝聿弘購 買等語（見警卷第101至107頁）；繼於偵訊中證稱：111年3 月20日的監視器影像顯示，其當天騎車至山腳路127號係要 向謝聿弘購買1千元的海洛因；111年3月31日監視器影像顯 示，其當天騎車至山腳路127號係要向謝聿弘購買1千元的海 洛因；111年4月1日監視器影像顯示，其當天騎車至山腳路1 27號係要向謝聿弘購買1千元的海洛因等語（見偵卷第45至4 7頁）；及於本院審理中證稱：其不認識在庭的被告，111年 3月20日騎乘車牌號碼000-000號重型機車到山腳路127號係 要找綽號「阿城」的人聊天，警詢筆錄提到向被告購買1千 元海洛因的部分，係因為警察不相信其係去找朋友，就說檢 察官不放其走，警察即拿幾張照片讓其看，問其有看到誰， 讓其指認個人就可以走，其沒有向被告購買毒品，係因為想 要離開才說不實的話，而地檢署的時候就按照警詢的證述； 111年3月31日騎乘車牌號碼000-000號重型機車至山腳路127 號的也是找「阿城」聊天，至於警詢中提到向被告購買1千 元的海洛因部分，也是其要趕時間，警察就說其到那邊有看 到誰隨便指一個人就可以馬上放其走，到地檢署的時候，因 為趕時間，所以就按照警詢的證述；其於111年4月1日騎乘 車牌號碼000-000號重型機車到山腳路127號，也是去找「阿 城」聊天，警詢中提到向被告購買海洛因的部分，也是跟前 面的原因一樣；其僅看過在庭的被告1次，忘了是哪一次有 看到他，其在地檢署是做偽證等語（見本院卷㈡第143至154 頁）。是證人陳信山雖於警詢、偵訊中證稱係向被告購買海 洛因，惟於本院審理中翻異其詞，更明確證稱於偵訊中所為 之證述為偽證，是證人陳信山證述內容之真實性如何，即屬 有疑，可否以證人陳信山前開不一之證據，作為被告不利之 認定，顯有疑義。 ㈡觀以卷內蒐證照片及車牌號碼000-000號重型機車車籍資料（ 見警卷第25、29至34頁，偵卷第151頁），固可認定證人陳 信山確實有於上開三次時間，騎乘車牌號碼000-000號重型 機車至山腳路127號，惟均未見證人陳信山至該處係與何人 見面；此外，111年3月31日該次，證人陳信山至山腳路127 號時，被告所駕駛之車牌號碼0000-00自小客車並未停放於 該處（見警卷第31至32頁），而於111年4月1日該次，證人 陳信山於當日下午3時13分1秒抵達該處，於同日下午3時28 分9秒騎乘機車離開該處後，被告所駕駛之車牌號碼0000-00 自小客車始於當日下午4時53分35秒駛入山腳路127號（見警 卷第25、34頁），是該2次證人陳信山至山腳路127號，究竟 有無與被告見面，顯有疑義。從而，上開3次之蒐證照片， 均無足證明被告與證人陳信山有無碰面乙情，遑論雙方有無 交易毒品之情事，故上開蒐證照片，尚不足作為證人陳信山 證述之補強證據。 ㈢另彰化憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣證物照 片（見警卷第51至55、69至73頁），僅可證明自被告處扣得 之物，亦無從作為證人陳信山前開證述之補強證據。 ㈣從而，公訴人所舉之證據資料，除證人陳信山存有瑕疵之證 述外，其餘之證據資料，均不足為證人陳信山前開證述之補 強證據，揆諸前開說明，自不得以單一且有瑕疵之購毒者指 證，遽論被告涉有此部分犯行。 六、綜上所述，公訴人所舉之前開證據與所指出之證明方法，均 無足使本院確信被告涉有上開販賣第一級毒品犯行，揆諸前 揭說明，此部分不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知 。 七、另證人陳信山就上開前後不一之證述內容，是否另涉有偽證 犯行，應由檢察官另為妥適之處理，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項， 判決如主文。 本案經檢察官徐雪萍提起公訴，檢察官詹雅萍到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　20　　日 刑事第五庭 審判長法官 余仕明 法 官 許家偉 法 官 林怡君 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 無罪部分僅檢察官得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　20　　日 書 記 官 馬竹君 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。