債務人異議之訴等

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 112年度建上易字第4號 上 訴 人 花蓮縣玉里鎮公所 法定代理人 詹秀葱 訴訟代理人 陳郁涵律師 高強生 林斐茹 被上訴 人 上立諦工程有限公司 法定代理人 何縈翊 訴訟代理人 蕭世光律師 上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於民國112年5月 12日臺灣花蓮地方法院110年度建字第17號第一審判決提起上訴 ，並為訴之追加，本院於113年2月1日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於駁回後開第二、三項之訴及本訴訴訟費用負擔部分， 均廢棄。 確認被上訴人就臺灣花蓮地方法院110年度司促字第2807號支付 命令所示超過新臺幣伍佰玖拾萬捌仟陸佰柒拾壹元至伍佰玖拾萬 捌仟捌佰伍拾壹元間之債權，及前開債權自民國109年12月25日 起至民國110年7月28日止，按年息5%計算之利息債權不存在。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹佰捌拾元，及自民國110年9月 29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 其餘上訴及追加之訴均駁回。 第一、二審本訴訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人 負擔。第二審反訴及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170 條、第175條第1項分別定有明文。查上訴人法定代理人變更 為詹秀葱（見本院卷第131頁），其已具狀聲明承受訴訟， 書狀繕本已送達被上訴人，核與前揭規定相符，應予准許。 二、次按，在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為 之。但請求之基礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人起訴主張 被上訴人向伊承攬○○里○○部落擋土牆工程（下稱系爭工程） ，於完工後因未取得工程款而對伊聲請核發給付6,139,000 元，及自民國109年12月25日起至清償日止按年息5%計息之 支付命令《案號：臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）110年 度司促字第2807號支付命令，下稱系爭支付命令》後強制執 行（案號：花蓮地院110年度司執字第11839號，下稱系爭執 行），扣款取得新臺幣（下同）6,369,418元，然被上訴人 有逾期違約金、試驗費用及保固保證金等合計257,926元未 繳納或扣款，故求判命如後述貳、甲、一、㈠聲明所示。被 上訴人則提起反訴主張系爭工程有漏項、設計錯誤等，請求 上訴人應給付漏項及增加之工程費用753,674元，求判命如 後述貳、乙、一、聲明所示。本院審理時，上訴人復為訴之 追加，先位之訴主張被上訴人就系爭工程B段擋土牆矩形植 生袋數量施作短少607個，請求返還該部溢付工程款227,625 元。備位之訴主張被上訴人未依設計圖說施作致有矩形植生 袋護坡數量不足等工作瑕疵，應減少報酬並給付瑕疵修補費 用227,625元，求判命如後述甲、一、㈡聲明所示。查上訴人 追加前後之訴，均係基於系爭工程中被上訴人有無施工瑕疵 或違約所生爭執，且本件證據資料均可於訴之追加前後使用 ，准許追加應無害被上訴人程序權保障且符合訴訟經濟，經 核屬請求之基礎事實同一，故上開追加應為合法。 貳、實體方面： 甲、本訴及追加之訴部分 一、上訴人主張： 　㈠被上訴人於109年4月13日向伊承攬系爭工程且簽立工程採購 契約書（下稱系爭契約），於完工後因未取得工程款而對伊 向花蓮地院聲請核發系爭支付命令後強制執行，扣款取得6, 369,418元。然被上訴人逾期11天應給付違約金67,458元， 且未繳付①壓實度檢測試驗費用6,493元及②保固保證金183,9 75元，以上合計257,926元，被上訴人以系爭執行取得超過5 ,881,074元（計算式：6,139,000₋257,926）及其利息並無 法律上原因而應返還，經扣除被上訴人繳還上開①、②項費用 190,468元，尚有75,089元未返還等情。爰依民事訴訟法第2 47條第1項規定請求確認系爭支付命令所示債權於257,926元 及利息範圍部分不存在，及依民法第179條規定請求被上訴 人返還75,089元，求判命：㈠確認被上訴人對伊就系爭支付 命令所示超過5,881,074元債權，及自109年12月25日起至清 償日（即110年7月28日）止，按年息5%計算之利息債權不存 在。㈡被上訴人應給付上訴人75,089元，及自起訴狀繕本送 達翌日即110年9月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。 　㈡另被上訴人就系爭工程B段擋土牆矩形植生袋數量施作短少60 7個，爰於本院追加先位之訴，依系爭契約第3條第2項約定 及民法第179條規定，請求返還該部溢付工程款227,625元（ 計算式：607個×375元/個）。如認先位之訴無理由，因被上 訴人未依設計圖說施作致現場矩形植生袋護坡數量不足而僅 有9層，且未施作重力式矩形植生袋等工作瑕疵，爰於本院 追加備位之訴，依民法第493條第2項、第494條、第179條規 定及系爭契約第3條第1項、第4條第1項、第16條第3項約定 ，請求減少報酬及瑕疵修補費用227,625元，求判命：被上 訴人應給付伊227,625元，及自民事追加暨準備一狀繕本送 達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 二、被上訴人則以： 　㈠109年6月8、9、11、28、29日、7月1、2、5、6日均因雨無法 施工共9天，應不計工期；另伊增加施作B段擋土牆護坡9公 尺工程部分，應展延工期4.5天。以上合計後，伊無逾期履 約，上訴人請求扣抵逾期違約金無理由等語置辯。聲明駁回 上訴人之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。　 　㈡伊就系爭工程擋土牆矩形植生袋數量施作並無短少或護坡數 量不足之情，且已依約購置土石裝填及為施工測量放樣，復 經上訴人驗收合格，上訴人追加之訴主張溢付工程款或工程 瑕疵等均無理由。 三、原審認定系爭支付命令所示債權，於230,149元（含①壓實度 檢測試驗費用6,493元、②保固保證金183,975元、③6.5天逾 期違約金39,681元）及自109年12月25日至110年7月28日止 之利息7,631元，合計237,780元之債權不存在，扣除被上訴 人已繳還之①壓實度檢測試驗費用6,493元及②保固保證金183 ,975元，認上訴人請求給付47,312元為有理由，因而判決㈠ 確認系爭支付命令所示超過5,908,851元（計算式：6,139,0 00－230,149）之債權，及自109年12月25日起至清償日（即1 10年7月28日）止，按年息5%計算之利息不存在。㈡被上訴人 應給付上訴人47,312元，及自110年9月29日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。㈢上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服 提起上訴，聲明：㈠原判決關於本訴不利於其部分廢棄。㈡確 認被上訴人對上訴人就系爭支付命令所示超過5,881,074元 至5,908,851元間之債權，及自109年12月25日起至清償日（ 即110年7月28日）止，按年息5%計算之利息債權部分不存在 。㈢被上訴人應再給付上訴人27,777元，及自起訴狀繕本送 達翌日即110年9月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。並為訴之追加，聲明：被上訴人應給付上訴人227,625元 ，及自民事追加暨準備一狀繕本送達被上訴人翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：駁回上訴 及追加之訴。 四、兩造不爭執事項（見本院卷第170至171頁，並為文字之適當 修正）： 　㈠被上訴人於109年4月13日以決標金額6,139,000元向上訴人 承攬標得系爭工程，約定以契約價金總額結算，履約期限為 通知開工日起40日曆天，兩造並簽訂如原審卷一第229至357 頁之系爭契約，兩造就此成立承攬契約。 ㈡系爭工程開工日期為109年5月20日，預定竣工日期為109年6 月28日，申報及實際竣工日期為109年7月23日。上訴人同意 該工程施工期間之109年5月20日至31日、6月7日、6月10日 共14天不計工期。上訴人並於110年6月2日核發如原審卷一 第69至70頁之工程結算驗收證明書予被上訴人，驗收意見記 載驗收合格，由承包商依規定保固切結。另上訴人於110 年 4月28日填發如原審卷一第677至685頁之系爭工程結算明細 表。 ㈢被上訴人於110年5月14日以上訴人未給付系爭工程款為由， 向花蓮地院聲請核發系爭支付命令，內容為：上訴人應向被 上訴人給付6,139,000元，及自109年12月25日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，嗣已確定。被上訴人持系爭支付命 令及確定證明書等為執行名義，向花蓮地院民事執行處聲請 對上訴人所有花蓮縣玉溪地區農會之存款債權為系爭執行， 被上訴人因此執行取得共6,369,418元，該執行事件已終結 。 五、本院之判斷： ㈠按系爭契約第7條第3項第1款第4目約定：「履約期限內，有 下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑 作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後 7日內通知機關，並於45日內檢具事證，以書面向機關申請 展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限 ，不計算逾期違約金。其事由未逾半日者，以半日計；逾半 日未達1日者，以1日計。…⑷因辦理變更設計或增加工程數量 或項目。」（見原審卷一第37至38頁）；同契約第17條第1 項約定，逾期違約金以日為單位，按逾期日數，每日依契約 價金總額1‰計算（見原審卷一第56頁）。另按無法律上之原 因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上 之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條亦有明定 。 ㈡本訴上訴部分： 　　上訴人主張被上訴人於系爭工程逾期11天而應給付逾期違約 金67,458元（計算式：上開工程結算驗收證明書所載結算總 價6,132,507元×1‰×11＝67,458元，小數點後位4捨5入），因 被上訴人對逾期6.5天之事實已不爭執，此部分逾期違約金 應為39,861元（計算式：6,132,507×1‰×6.5＝39,861，小數 點後位4捨5入），原審卻誤算為39,681元（見原審判決書第 14頁），故被上訴人應再給付之逾期違約金為27,777元（計 算式：67,458－39,681＝27,777）。被上訴人則抗辯因施工圖 面設計錯誤致其增加施作B段擋土牆護坡9公尺，此不可歸責 於被上訴人，應展延工期4.5天等語。經查： 　⒈系爭工程施工圖面設計錯誤： 　①依系爭契約所附之工程圖說（見原審卷一第347至357頁、 本院卷第71至72頁）所示，系爭工程需施作：⑴植生假儉 草仔12公尺、⑵A段加勁擋土牆30公尺＋2公尺（左側A段收 邊）＋6公尺（右側A段轉角收邊）、⑶B段矩形袋護坡45公 尺等三部分，三部分需相連，另A段加勁擋土牆旁有繪製 註明「原有矮牆」、B段矩形袋護坡旁則有繪製註明「原 有擋土牆」（見原審卷一第348頁、本院卷第72頁），圖 說上之B段矩形袋護坡長度係沿「原有擋土牆」之長度搭 配設計而成。亦即，承攬人所施作之B段矩形袋護坡應與 「原有擋土牆」部分長度相同，始能發揮擋土牆穩定邊坡 、防止坡面坍塌之功用。 　②互核被上訴人申報之竣工圖說及上訴人核發之工程結算驗 收證明書（見原審卷一第141頁、第69至70頁），可知被 上訴人就B段矩形袋護坡工項實際施作長度為54公尺，較 原設計圖說45公尺長度，增加9公尺。又依系爭工程施工 前及施工時之照片（見原審卷一第423頁、第135頁、第47 6頁）顯示A、B段相接處於原有擋土牆旁緊鄰一棟鐵皮屋 ，然該屋並未標製於原工程圖說上，施工中期亦未經定作 人即上訴人拆除。參依卷附之109年6月19日施工日誌（見 原審卷一第436頁）重要事項紀錄欄位記載「擋土牆側建 物未拆除無法施作」、109年7月8、15、23日施工日誌（ 見原審卷一第455頁、第462頁、第470頁）重要事項紀錄 欄位則記載「矩形植生袋護坡數量與圖說不符，申請停工 」或「材料及B段擋土牆數量不足」等語，已可推知被上 訴人施工中因存在鐵皮屋之障礙有無法施作之情，經排除 後施作B段矩形植生袋護坡始發現長度設計有誤等情。 　③上訴人固主張招標文件內工程一般說明已記載「廠商投標 前應確實到達現場勘查，以避免因估算及錯誤投標，造成 損失，概由廠商自行負責」（見原審卷一第347頁），被 上訴人未依投標須知記載對招標文件疑義以書面向機關釋 疑，有未辦之事項。然本件經公共工程委員會鑑定結果， 認為「㈧B段擋土牆施工前，必須拆除輕鋼架鐵皮屋，方能 施作矩形植生袋護坡，且因擋土牆是一連續性的結構物， 以提供沿線邊坡穩定，不應有未施作部分而形成缺口。」 、「A段加勁擋土牆轉角與B段擋土牆矩形袋護坡工程之銜 接處，於施工前有一間既有輕鋼架鐵皮屋，倚靠原有擋土 牆牆面，其屋頂並架設於B段擋土牆牆頂，面寬約9公尺。 故B段擋土牆施工前，其施作起點至終點因該鐵皮屋尚未 拆除而無法通視，恐為系爭工程原設計圖說標示B段擋土 牆施工長度為45公尺（較實際施作短少9公尺）之原因」 （見原審卷一第422至423頁），有該會111年6月23日工程 鑑字第1111200077號函附鑑定書（下稱系爭鑑定書）可佐 。由此可知，系爭工程於施工前未將鐵皮屋拆除，故緊鄰 其後方擋土牆牆面長度未計入應施工範圍，致原設計圖面 與實際應施作長度不符。而依上開鑑定意見，鐵皮屋未拆 除前既無法通視，投標廠商於投標時認僅需施作其他外露 部分B段擋土牆護坡且長度為45公尺，尚屬合理，此一圖 說設計錯誤部分自不可歸責於被上訴人。又依上開工程結 算驗收證明書及上訴人所提之勞務採購契約書內容，可知 上訴人就系爭工程係委由博瑞工程顧問有限公司（下稱博 瑞公司）為設計及監造單位，負責設計及繪製系爭工程圖 說（見上開契約書第2條），亦即博瑞公司為上訴人之履 行輔助人，依民法第224條規定，上訴人就博瑞公司所為 之系爭工程圖說設計錯誤亦應負同一責任，故上開圖說設 計錯誤部分屬可歸責於上訴人之事由，迨無疑義。 　④據上，本院審酌上開事證，認系爭工程原圖說應有設計錯 誤且不可歸責於被上訴人，B段矩形袋護坡需施作長度應 為54公尺。 　　⒉因上開設計錯誤致增加施作部分之工期為4.5天： 　　　上訴人就系爭工程圖面確有設計錯誤之情，致被上訴人需 額外施作B段擋土牆9公尺，且屬不可歸責於被上訴人之事 由，已如上述。又系爭工程工期依系爭契約第7條約定應 於40日內竣工（見原審卷一第242頁），原工程圖面所載 之加勁擋土牆施作總長度即A段＋B段為83公尺（見本院卷 第72頁），換算後1天需施作約2.075公尺（計算式：83/4 0＝2.075），以增加施作9公尺之距離計算，被上訴人需增 加施工4.33日始能完成（計算式：9/2.075＝4.33），依系 爭契約第7條第3項第1款第4目約定，此增加施作部分應可 展延工期4.5天。 　　⒊據此，被上訴人抗辯因需增加施作B段擋土牆矩形袋護坡工 程9公尺，系爭工程應展延工期4.5天等節，應有理由，故 上訴人依上開規定請求被上訴人給付4.5天之逾期違約金2 7,597元（計算式：6,132,507×1‰×4.5＝27,597），並確認 系爭支付命令於此金額及其利息範圍之債權不存在等，並 無理由。 　　⒋至於上訴人請求給付其餘6.5天逾期違約金部分，因被上訴 人於本院審理時就此未再爭執，故上訴人此部請求為有理 由，金額依上開約定計算後應為39,861元（計算式：6,13 2,507×1‰×6.5＝39,861），原審判決誤算為39,681元（見 原審判決書第14頁），兩者差額為180元。又上訴人已因 強制執行取得系爭支付命令所示之債權金額，並未扣除此 違約金金額，故上訴人依民法第179條規定請求被上訴人 再返還180元，及依民事訴訟法第247條第1項規定請求確 認被上訴人對上訴人就系爭支付命令所示超過5,908,671 元至5,908,851元間之債權，及自109年12月25日起至清償 日即110年7月28日止，按年息5%計算之利息債權部分不存 在等，為有理由。 ㈢追加之訴部分： 　⒈上訴人追加先位之訴，主張系爭契約就B段擋土牆護坡矩形 植生袋數量編列3825個，然依設計圖說之規格計算後僅需 3218個（參本院卷第181頁至第182頁說明），故被上訴人 施作短少607個。依系爭契約第3條第2項約定及民法第179 條規定，請求返還該部溢付工程款227,625元（計算式：6 07個×375元/個）。此為被上訴人否認，並以無施作數量 短少情詞置辯。經查： 　⑴依被上訴人所製作之109年7月20至23日施工日誌（見原 審卷一第527至530頁）已記載B段擋土牆護坡矩形植生 袋完成數量為3825個；另監造單位即博瑞公司製作之10 9年7月22日公共工程監造報表（見原審卷一第591頁） 則記載系爭工程當日完成進度為100%；再核與上訴人所 提之博瑞公司109年7月30日博瑞工字第A20200730-01號 函（見本院卷第217頁）及109年9月3日博瑞工字第A202 00903-01號函（見本院卷第189頁）、被上訴人提出之 其109年10月28日諦工（德）字第1091028-062號函（見 本院卷第237頁）、109年11月11日初驗紀錄及109年12 月9日驗收紀錄（見本院卷第301至303頁）、110年4月2 8日結算證明書（見原審卷一第677至685頁）及上開工 程結算驗收證明書（見原審卷一第69至70頁）等內容觀 之，可知被上訴人至少於109年7月22日已經博瑞公司確 認完成所有工項施作，復於翌日申報竣工，嗣經博瑞公 司函催其應提出竣工圖及土石方載運明細表等，被上訴 人已以上開函文陳報竣工相關資料（包含工程估驗單、 數量計算表、施工日誌、施工照片、完工照片、土石方 銷售證明、檢試驗報告、竣工圖等）予上訴人，上訴人 已於109年11月11日辦理初驗，同年12月9日驗收完成， 且驗收紀錄上記載除B段擋土牆長度為54公尺部分外均 與竣工圖說相符，並未記載有施作數量短少或其他瑕疵 ，嗣再於110年4月28日作成結算明細表，同年6月2日核 發結算驗收證明書等情。是依上開事證，應可認被上訴 人就B段擋土牆護坡矩形植生袋工項應有施作3825個之 數量，並經監造單位及上訴人確認無誤後完成驗收。 　⑵至於上訴人主張其係於110年6月1日收受系爭支付命令後 被迫驗收，故未就工項逐一清點，系爭工程尚未驗收完 竣（見本院卷第206頁），然上訴人係109年11月11日即 辦理初驗並於同年12月9日驗收完成，嗣再於110年4月2 8日作成結算明細表，有上開事證可參，故上訴人此部 主張顯與客觀事實不符，並不足採。 　⑶是以，被上訴人既已就B段擋土牆護坡矩形植生袋工項完 成施作3825個且經驗收合格，上訴人事後再以上詞主張 被上訴人施作短少607個，並依上開規定請求返還溢付 工程款227,625元，為無理由。　 　⒉上訴人追加備位之訴，主張被上訴人未依圖說施作致現場 矩形植生袋護坡數量不足而僅有9層，且有未施作重力式 矩形植生袋等工作瑕疵，依民法第493條第2項、第494條 、第179條規定及系爭契約第3條第1項、第4條第1項、第1 6條第3項約定，請求減少報酬並瑕疵修補費用227,625元 等語，亦為被上訴人否認，並以其施作除B段擋土牆長度 為54公尺外均與竣工圖說相符乙詞置辯。經查： 　⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修 補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修 補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不 於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之 規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約 或請求減少報酬。民法第493條第1至2項、第494條前段 定有明文。 　⑵上訴人就此部主張，雖提出施工照片為證（見本院卷第2 13至215頁），然依其上所示拍攝日期為109年7月1日、 16及18日，應為施工中之照片，並非申報竣工時之照片 ，顯然無法反應被上訴人最後施作之狀況。又依前揭㈢1 .⑴資料所示，系爭工程業經上訴人驗收合格，可證被上 訴人應有確實依圖說完成矩形植生袋護坡工項。況且， 上訴人亦自陳擋土牆工程迄今並沒有發生瑕疵損害（見 本院卷第313頁），故上訴人主張被上訴人未完成工項 而有瑕疵乙節，舉證不足，其依上開規定請求返還報酬 或扣除瑕疵修補費用227,625元，並無理由。 乙、反訴部分： 一、被上訴人主張：系爭工程有漏編山型固定釘費用且短編T型 固定釘費用等漏項，致伊各支出306,000元、91,650元。另 因圖面設計錯誤，致伊增加施作B段擋土牆9公尺而再支出山 型固定釘費用61,200元、矩形植生袋費用286,875元（計算 式：765個×375元/個）、土石方費用7,949元（計算式：28. 8立方公尺×276元/立方公尺），以上共計753,674元，依系 爭契約第4條第8項第8款約定，請求上訴人付款，求判命： 上訴人應給付伊753,674元，及自民事答辯暨反訴狀繕本送 達翌日即110年10月15日起至清償日止，按年息5%計算之利 息；願供擔保請准宣告假執行之判決。 二、上訴人則以：工程費用均已編列於詳細價目表內，否認系爭 工程有設計錯誤或漏項，被上訴人亦未提出請求增加施工費 用計算之依據，故其反訴請求給付漏項部分或增加施作B段 擋土牆9公尺費用無理由。又被上訴人就系爭工程擋土牆植 生袋及喀土袋，未依約另購置土石裝填，而以現場開挖之土 石裝填，依民法第494條規定請求減少報酬並依不當得利規 定請求返還、及依民法第495條第1項、第227條規定請求損 害賠償，金額為375,360元。另被上訴人未依約為施工測量 放樣，依民法第179條規定請求返還依契約詳細價目表所示 該部報酬17,755元。上開請求均與被上訴人反訴請求相互抵 銷。答辯聲明反訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。 三、原審認被上訴人反訴請求施作B段擋土牆增加支出矩形植生 袋費用286,875元及土石方費用7,949元，合計294,824元為 有理由，其餘請求無理由，因而判命上訴人應給付被上訴人 294,824元及自110年10月15日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，並為准免假執行宣告，另駁回其餘反訴。上訴人不 服提起上訴，聲明原判決關於反訴不利於其部分廢棄，改判 駁回被上訴人之反訴。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴（被 上訴人就反訴敗訴部分未上訴，已生確定，非本件審理範圍 ）。 四、本院之判斷 　㈠被上訴人請求增加費用部分： 　 ⒈系爭契約第4條第8項第8款約定：「契約履約期間，有下列 情形之一（且非可歸責於廠商），致增加廠商履約成本者 ，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔 。但屬第13條第7款情形、廠商逾期履約，或發生保險契 約承保範圍之事故所致損失（害）之自負額部分，由廠商 負擔：8.其他可歸責於機關之情形。」（見原審卷一第23 6頁）。 　 ⒉被上訴人主張系爭工程圖面設計錯誤，致增加施作B段擋土 牆護坡9公尺而再支出矩形植生袋費用286,875元及土石方 費用7,949元，依系爭契約第4條第8項第8款約定，請求上 訴人付款。上訴人否認系爭工程設計錯誤，並以被上訴人 未提出請求增加施工費用計算之依據等語置辯。經查：上 訴人就系爭工程圖面確有設計錯誤而可歸責之情，致被上 訴人需額外施作B段擋土牆護坡9公尺，且此不可歸責於被 上訴人，已如上述，故其增加施作費用部分，自得依上開 規定請求給付。又施作B段擋土牆護坡，依系爭契約約定 應使用「矩形植生帶」及「土石方」，B段擋土牆護坡原 應施作45公尺，依系爭契約詳細價目表項次13及17（見原 審卷一第323頁）所示，使用數量分別為3825個、144立方 公尺，單價分別為375元、276元，換算後，每公尺施作需 使用數量分別為85個、3.2立方公尺，再乘以增加之9公尺 及單價後，金額分別為286,875元、7,949元（小數點後位 4捨5入）。故被上訴人依上開規定請求上訴人給付該等費 用合計294,824元，應屬有據。 　 ⒊上訴人主張抵銷部分： 　 ⑴按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人 除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報 酬外，並得請求損害賠償。因可歸責於債務人之事由，致 為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之 規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者， 債權人並得請求賠償。民法第495條第1項、第227條定有 明文。 　 ⑵上訴人主張被上訴人就系爭工程擋土牆植生袋及喀土袋， 未依約另購置土石裝填，而以現場開挖之土石裝填，故依 民法第494條規定請求減少報酬並依不當得利規定請求返 還、及依民法第495條第1項、第227條規定請求損害賠償 ，金額為375,360元。另被上訴人未依約為施工測量放樣 ，依民法第179條規定請求返還依契約詳細價目表所示該 部報酬17,755元。並提出上開博瑞公司109年7月30日函文 、系爭契約詳細價目表、施工計畫及品質計畫等為證（見 原審卷一第324頁、本院卷第217至228頁）。被上訴人否 認上情，並以其依約施作系爭工程完成並經驗收合格乙詞 置辯。經查： 　　　①依上開被上訴人109年10月28日函文內容（見本院卷第23 7頁），可知其於收受博瑞公司上開函催後即提出含土 石方銷售證明在內之資料供上訴人驗收，且依前揭甲、 五、㈢、1.⑴資料所示被上訴人已完成系爭工程全部工項 且經上訴人驗收合格，可證被上訴人應有依契約約定購 置土石裝填，是上訴人主張被上訴人未購置土石而以現 場開挖土石裝填乙節，尚乏實據，故其依上開規定請求 減少報酬後返還或賠償損害375,360元，並無理由。 　　　②又上訴人主張被上訴人未依約定施工測量放樣工項部分 ，查按上開施工計畫及品質計畫內容，可知被上訴人就 系爭工程之施作應先為控制測量、施工測量，後為施工 放樣等。又系爭工程施工項目共有植生假儉草仔、A段 加勁擋土牆及B段矩形袋護坡等三部分，且竣工日期為1 09年7月23日，依上開施工日誌記載內容觀之，109年6 月19日記載諦工（德）字第1090619-033號擋土牆側建 物未拆除無法施作、109年6月26日記載B段擋土牆放樣 自主檢查及整地、109年7月8日記載施工查核、諦工（ 德）字第1090708-038號矩形植生袋護坡數與圖說不符 ，申請停工等語（見原審卷一第436頁、第443頁、第45 5頁），可見被上訴人於B段矩形袋護坡施工期間已有測 量並發現於A、B段間存在鐵皮屋未拆除，且於放樣後發 現B段擋土牆護坡設計有誤等情。再酌以系爭工程除B段 擋土牆護坡實際施作長度為54公尺部分外，其餘部分均 與原圖說相符而經上訴人驗收合格在案，如上所述，更 可徵被上訴人應有依契約約定為施工測量放樣工項之施 作。故上訴人主張被上訴人未依約施作該工項，而依民 法第179條規定請求返還該部報酬17,755元，並無理由 。 　　　③上訴人主張之上開債權請求均無理由，故其執之於本件 主張抵銷，自屬無據。 丙、綜上所述， 一、本訴部分，上訴人已經被上訴人聲請核發系爭支付命令並強 制執行而給付上開工程款，上訴人主張可扣還6.5天逾期違 約金為39,861元，原審誤為39,681元，故上訴人於該差額範 圍內請求確認債權不存在，及被上訴人應再給付180元，及 自起訴狀繕本送達翌日即110年9月29日（見原審卷一第97頁 ）起至清償日止，按年息5%計算之利息等，為有理由。原審 就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴 意旨求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第 1至3項所示；其餘上訴人主張被上訴人應再給付4.5天逾期 違約金27,597元並於已付工程款中扣除後請求返還及確認該 範圍債權及利息不存在等，並無理由，原審為上訴人此部分 敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。 二、反訴部分，被上訴人依上開約定請求上訴人給付增加施作B 段擋土牆護坡費用294,824元，及自民事答辯暨反訴狀繕本 送達翌日即110年10月15日（見原審卷一第111頁）起至清償 日止，按年息5%計算之利息，應有理由，上訴人上開抵銷抗 辯，則無理由，原審為上訴人此部分敗訴之判決，及依兩造 之聲請各准免為假執行宣告，於法無不合。上訴意旨求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 三、上訴人追加先備位之訴請求227,625元本息，均無理由，應 予駁回。 丁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明 。 戊、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由；追加之 訴為無理由，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日 民事第一庭審判長法 官 劉雪惠 法 官 廖曉萍 法 官 鍾志雄 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日 書記官 蔣若芸