違反毒品危害防制條例

台灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度易緝字第一六號 　　公　訴　人　台灣基隆地方法院檢察署檢察官 　　被　　　告　甲○○ 右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（八十九年度 毒偵字第二三四二號），本院認為不宜，經依通常程序審理並判決如左： 主 文 甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月；如易科罰金，以叁佰元折算壹日。 事 實 一、甲○○前因施用毒品，經法院兩度裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施 用毒品之傾向，經台灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十七年九月三十日、八十 七年十二月二十二日，以八十七年度偵字第四三一三號、八十七年度偵緝字第一 八五號案件，分別為不起訴之處分確定。詎其復於不起訴處分後五年內之八十九 年十月十七日下午，在基隆市和平島其友人之住處，施用第二級毒品安非他命一 次。八十九年十月十八日，在基隆市○○路五十五號金東興飯店第五一一號房， 經警查獲；其尿液經送驗結果，亦呈含有安非他命之陽性反應。 二、案經基隆市警察局第一分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查而聲請以簡 易判決處刑，本院認為不宜，而改依通常程序審理。 理 由 一、右揭事實業據被告甲○○坦承不諱，並有基隆市衛生局檢驗成績書一紙在卷可稽 ，足見其自白與事實相符，可以採信。其次，被告前因施用毒品案件，經觀察、 勒戒後，均認為無施用毒品傾向，經檢察官為不起訴之處分確定，亦有不起訴處 分書二紙、台灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全 國前案紀錄表、台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各一紙在卷可稽。綜上，被 告於上述不起訴處分後五年內，確有「三犯」施用毒品之罪無訛，其犯行洵堪認 定。 二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持 有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論以持有毒品罪。 三、公訴人雖以被告於八十八年三月間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處 有期徒刑四月確定，而於八十九年九月十一日，因易科罰金而執行完畢。其於有 期徒刑執行完畢後五年以內，再犯有期徒刑以上之本罪，依長年司法實務之見解 ，均認其成立累犯，應予加重其刑云云；然本院認為「易科罰金」之執行，不應 成立累犯，其理由如下：被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對 於素行不良者，依刑法第五十七條第六款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之 自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者強迫司法者「應」加重其刑而已，是 為法律上之強迫加重。然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責 任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其 刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背雙重 處罰禁止原則，將使被告受到不平等之待遇。因此，累犯之制度是否違背憲法平 等原則，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪 罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國民主權之原理？其次，退而言之，縱 令累犯之設並不違背憲法，惟刑法第四十四條所規定之易科罰金執行完畢者，「 以已執行論」，是否應再論以刑法第四十七條之累犯？觀之刑法第四十七條之規 定，係受「有期徒刑」之執行完畢，再犯「有期徒刑」以上之罪，始構成累犯。 表面上，易科罰金係有期徒刑而易刑處分，且係「以已執行論」，似應構成累犯 ；惟再觀其累犯之立法理由及關於累犯之學說，均係認為被告已受執行而再犯， 可見其「刑罰適應性」低，故應加重其刑云云；然則，易科罰金之執行，本質上 與罰金無異，均係繳納一定金額於國庫而免其有期徒刑之執行，何以前次罰金執 行完畢，不構成累犯，而易科罰金執行完畢，卻構成累犯？易科罰金既未曾受監 獄之教化，如何得知其刑罰適應性如何？因此，本院推原刑法第四十三條易科罰 金「以已執行論」之立法本意，應係指被告不必再入監而受有期徒刑之執行而已 ，並無以已執行論而應再論以累犯之含意在內。申言之，刑法第四十七條應排除 第四十四條之適用，始合立法之本意。易言之，易科罰金而執行完畢者，不應再 適用累犯之規定，亦即不能以詞害意，認為「以已執行論」便應論以累犯。再一 言以蔽之，本院認為刑法第四十七條之執行完畢，限於真正入監服刑之執行完畢 ，不包括易科罰金之執行完畢在內。因此，此部分自不能以累犯論處，併此說明 之。 四、按本條例固認施用毒品為犯罪行為；然則，立法上之「法益原則」要求任何行為 要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護 之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益 受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危 險」，則無將之犯罪化之必要。在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「 危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體 、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體 法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之 為「個人法益」。在個人法益以外之「一般法益」、「團體法益」或「整體法益 」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。危險犯 不過造成法益危險，亦未至法益侵害，亦立法加以犯罪化。其原因無他，以其對 最高位階之生命法益造成危險。惟刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜 罪、預備擄人勒贖罪，均因其故意行為已造成「生命」法益之危險；否則，各該 罪即無設預備犯之必要。如係單純對身體、自由、名譽、財產等法益危險之故意 行為，並未加以犯罪化而設預備犯。何況，各該預備犯，其法定刑或為二年以下 有期徒刑，或為一年以下有期徒刑，則施用第一級毒品罪，僅傷害自己之身體， 並未侵害他人法益，有何必要判處六月以上五年以下有期徒刑？施用第二級毒品 ，又何必判處三年以下有期徒刑？蓋侵害自己生命法益之自殺未遂亦不處罰，何 況自傷行為！抽煙、喝酒、吃檳榔，俱為自傷行為，並不處罰。再以安全帽推行 為例，不戴者，生命或於瞬間喪失，其處罰之罰鍰五百元即已廣收成效，眾所周 知，未聞要處以刑罰。乃本條例獨對施用毒品行為而以重刑相加，有何法理可言 ？是以施用毒品罪之立法不合法益原則，已無疑義。其次，立法上之「罪刑相當 原則」，要求對於刑罰之賦予，應依法益位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得 其刑而刑當其罪，始得謂為罪刑相當；不得重罪而輕刑，或輕罪而重刑；務使罪 責與刑罰得以相適應，而具有相當性。準此，觀之刑法侵害「他人」身體法益之 傷害罪，不特為告訴乃論之罪，且為三年以下有期徒刑之罪；而本條例侵害「自 己」身體法益之施用第一級毒品罪，既為公訴罪，且為六月以上五年以下有期徒 刑之罪。其施用第二級毒品罪，亦為公訴罪，並為三年以下有期徒刑之罪。是其 立法上輕重失衡，已然可見。再觀之二十四年施行之刑法，其第二百六十二條吸 用煙毒罪之刑罰，不過六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金而已；乃四十 四年施行之肅清煙毒條例，其第九條第一項施用毒品罪之刑罰，竟為三年以上七 年以下有期徒刑。八十七年施行之毒品危害防制條例，對施用第一級毒品罪雖降 低其刑，仍為六月以上五年以下有期徒刑，依舊法（刑法第四十一條於九十年一 月十日始修正施行，使五年以下有期徒刑而宣告六月以下有期徒刑者，得易科罰 金）既不得宣告得易科罰金，亦排除拘役、罰金之適用；對本件施用第二級毒品 罪，仍為三年以下有期徒刑，亦排除拘役、罰金之適用。是以施用毒品罪之立法 不合罪刑相當原則，亦無疑義。復次，依據刑罰之報應理論，刑罰係以其具有痛 苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得 因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之 輕重成比例」。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即 為執行報應之場所。因此，在監執行有期徒刑，對本質非犯罪之本罪受刑人而言 ，實係接受額外之報應；何況，監獄並非勒戒場所，無從進行治療；受刑人之無 法使用毒品，係有期徒刑之附帶作用，並非有期徒刑之本來目的。再就特別預防 理論言之，施用毒品之受刑人本非犯罪行為人，並無再社會化之困難，使其在監 執行再教育而求其再社會化，不過多此一舉。更就一般預防理論觀之，以重刑而 處罰自傷之行為人，以作為威嚇他人之手段，其為過量之威嚇甚明。如此，不但 違背後述之人性尊嚴原則，而且使得法律工具化，更因不合於一般人之法感，反 而降低刑罰之階段嚇阻功能。是以對於施用毒品行為人而施以刑罰，根本不合刑 罰理論，違背刑事政策之原則無疑。何況，反毒一項，全國各界皆應努力，原非 司法所能獨力負擔。司法反毒之重點，應在於嚴懲製造或販賣毒品之行為，並非 施用毒品之行為。如果教育不施，海防不設，緝毒不力，戒毒機構不立，徒憑嚴 刑峻罰而處罰施用毒品者何益？更何況，過份重視刑罰一般預防理論之威嚇功能 ，而對施用毒品行為科以重刑，乃過量之威嚇，非但使得其威嚇之邊際效用大減 ，而且，無異先使施用毒品者淪為反毒之犧牲者。再者，德國基本法第一條第一 項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義 務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護 其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務。國民有病，國家應予醫治，而 非加以處罰。施用毒品「成癮」者，才須施以保安處分，而非施以刑罰！憲法第 一百五十七條規定：「國家為增進民族健康，應普遍推行衛生保健事業及公醫制 度。」本條例第一條既稱係為「防制毒品危害，維護國民身心健康」而制定，則 對於病患性質之施用毒品行為人，應由國家提供完善之戒毒醫療環境，始符合福 利國家之憲政本旨。對於施用毒品之行為人，如不反省反毒教育如何、緝毒成效 如何、戒毒場所如何，而以不利益而加之其身，根本反其道而行，談何維護國民 身心健康？何況，將病人視為犯人，而以重刑伺候，根本無助於施用毒品者之戒 毒。此由司法實務上長年來，即本條例公布施行前，對於施用毒品罪之被告，大 都科以重刑，而其再犯率仍高一節，可以得證。復次，依據比例原則之要求，國 家刑罰權之行使，應限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑 罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。欲收預防犯罪之 效果，必須廣為運用刑罰以外之方法或制度，如家庭教育、學校教育、社會教育 、道德、風俗、宗教、信仰、輿論、緩刑、假釋、保護管束或其他各種保安處分 ，始克竟其功。如果不思由治本方法著手，一味迷信刑罰萬能觀，造成特別刑法 多如牛毛，人民動輒得咎，豈是法治國家之常態？何況，施用毒品者係販賣毒品 之被害人。以被害人為被告，以病人為犯人，對之施以刑罰，豈非對象錯誤？再 者，無法益侵害之行為而予犯罪化，是為無法益之立法，違背法益原則。其重刑 之賦予，更不合罪刑相當原則，已如前述，故其立法實有違憲之虞。 五、次按司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重 ，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使 責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪 ，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯 。」其此之謂也！為此，本院審酌被告之品性、生活狀況、智識程度、犯罪之目 的、手段、犯罪時所受刺激、犯罪後之態度等一切情狀後，特別考量施用毒品乃 自傷行為，本質上並非犯罪行為，認為量處如主文所示之自由刑，可使其罪刑相 當，以使量刑合理化，並諭知易科罰金之折算標準，以期被告之自新。 六、再按施用毒品行為不應犯罪化，而處以三年以上七年以下有期徒刑；其經勒戒免 刑後之「三犯」，更不應處以死刑或無期徒刑。舊法即肅清煙毒條例第九條第一 項及第七項之規定明顯違背憲法。為此，本法官已於八十六年六月二十一日，在 台灣台北地方法院，依大法官釋字第三七七號解釋之意旨，裁定停止八十六年度 訴字第一０六三號、第一二一八號案件之審理，提出如同附件之釋憲聲請書，聲 請司法院大法官解釋憲法，以求宣告肅清煙毒條例第九條第一項及第七項之規定 因違憲而無效。惟大法官竟於八十九年六月二十二日，以「肅清煙毒條例業經修 正為新法即毒品危害防制條例，經比較新舊法結果，以新法對被告有利，應適用 新法而不再適用舊法」為由，全部不受理該案之聲請。實則，該聲請案重點有二 ：其一，施用毒品行為不應犯罪化，乃上述第一二一八號案件。其二，所謂「三 犯」不應超重刑，乃上述第一０六三號案件。舊法修正為新法後，雖將上述「三 犯」處以死刑或無期徒刑之規定刪除；惟施用毒品仍屬犯罪行為，不過要先經勒 戒或戒治程序而已。此即其立法上所謂之「有條件除刑不除罪」。因此，所謂「 三犯」部分既已刪除，大法官不再解釋固無不可；惟施用毒品部分，既是「不除 罪」，新法又從舊法修正而來，比較新舊法結果，仍應適用新法；對此，新法關 於施用毒品部分之違憲與否，大法官仍應作成解釋，俾上述裁定停止之二案有所 遵循；乃大法官竟在聲請解釋提出已三年後，亦即新法八十七年五月二十日公布 施行之二年後，才以法律修正為由，在程序上一併駁回兩案之聲請，實乃突襲性 之駁回，自然難昭折服。其既知經比較新舊法結果，以新法有利於被告，卻不知 適用新法結果，施用毒品仍屬犯罪行為，豈非明足以察秋毫之末而不見輿薪？如 此拒絕解釋，使得本法官為法制回歸常態之努力再一次歸於枉然，令人遺憾！附 此陳明。 七、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第四百五十二條、毒品 危害防制條例第十條第二項、第二十條第三項、刑法第十一條前段、第四十一條 第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條前段而判決如主文。 本案經檢察官劉嶽承到庭執行職務。 中 華 民 國 九十 年八 月 二十九 日 台灣基隆地方法院刑事庭 法 官 陳 志 祥 右正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴狀，敘述上訴之理由，上訴 於台灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本。 中 華 民 國 九十 年 九 月 三 日 書記官 陸 清 敏 附錄： 毒品危害防制第十條第二項： 施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。 附件：釋憲聲請書 釋憲聲請書 壹、目的 一、按憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守之義務。法官於審理案件時，對於應 適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，得以之為先決問題， 裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請司法院 大法官解釋，司法院大法官會議釋字第三七一號解釋著有明文。 二、聲請人審理八十六年度訴字第一二一八號被告楊雲龍煙毒案件、八十六年度訴字 第一０六三號被告吳添鎮煙毒案件，認為其所應分別適用之肅清煙毒條例（下稱 本條例）第九條第一項及同條第七項，均有牴觸憲法第十五條、第二十二條及第 二十三條規定之疑義，業已分別裁定停止其訴訟程序。 三、依前述釋字第三七一號解釋，聲請司法院大法官會議解釋憲法，以宣告本條例第 九條第一項之施用毒品而處以三年以上七年以下有期徒刑及同條第七項之施用毒 品經勒戒斷癮或免除其刑後三犯而處以死刑或無期徒刑之罪刑條文均屬違憲而無 效。 貳、疑義 一、前述二案，被告均係施用毒品而經檢察官提起公訴；惟後案經查係依本條例第四 條規定勒戒斷癮而免除其刑後之三犯。前案涉及本條例第九條第一項，後案涉及 同條第七項。 二、本條例第九條規定：「施用毒品或鴉片者，處三年以上七年以下有期徒刑（第一 項）。施用麻煙或抵癮物品者，處一年以上三年以下有期徒刑（第二項）。犯前 二項之罪有癮者，應由審判機關先行指定相當處所勒戒，不適用刑法第八十八條 第三項之規定（第三項）。法院或檢察官於前項裁定勒戒前，得先將犯罪嫌疑人 送勒戒處所觀察。其期間不得逾一個月（第四項）。前二項勒戒及觀察之日數， 以一日抵有期徒刑或拘役一日或刑法第四十二條第四項裁判所定之罰金額數（第 五項）。第三項、第四項之勒戒處所，由地方政府設立或就公立醫院內附設之（ 第六項）。犯第一項、第二項之罪，依第三項規定勒戒斷癮後或第四條規定免除 其刑後再犯者，加重本刑至三分之二；三犯者處死刑或無期徒刑（第七項）。」 與本聲請案有關者為其第一項及第七項。 三、聲請人認為施用毒品之行為係自傷行為，施用毒品者係病人。惟本條例將其行為 列為犯罪，視其人為犯人，係將未侵害法益之行為而予犯罪化（入罪化），為「 無法益之犯罪」立法，不合法益原則，為違憲之立法。尤有甚者，對於此一本質 非犯罪之行為，在經前述之勒戒斷癮或免除其刑後之三犯，竟賦予死刑或無期徒 刑之刑罰，欲剝奪國家主人之生命或使之永久隔離於社會，不合罪刑相當原則， 尤為違憲之立法。其理由詳後述之。 四、本聲請案係本條例對於施用毒品行為而處以有期徒刑、其經前述勒戒斷癮或免除 其刑後之三犯行為而處以死刑或無期徒刑之規定涉有牴觸憲法第十五條、第二十 二條及第二十三條之疑義，屬於司法院大法官審理案件法第四條第一項第二款所 謂之「關於法律有無牴觸憲法之事項」。 參、理由 一、施用毒品之犯罪立法違憲而應除罪化 憲法第二十二條規定：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序、公共利益 者，均受憲法之保障。」是為人權概括保障規定。其第二十三條規定：「以上各 條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增 進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」所謂「必要」二字，通說認係「 比例原則」 (der Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit im Weiteren Sinne )規定。比例原則在刑事立法及司法上，可以導出法益原則及罪刑相當原則。 (一)比例原則 比例原則要求行政、立法及司法行為，其手段與其所欲實現之目的間， 應有合理之比例關係，不得不成比例。當今，已是防止國家權力濫用之「法 治國家原則」（Rechtsstaatsprinzip）之一。德國學者Fleiner之名言曰： 「警察不能以大砲打麻雀。」（die Polizei solle nicht mit Kanonen auf Spatzen schiessen）（註一）孔子曰：「割雞焉用牛刀！」（註二） 而莊子曰：「以隋侯之珠，彈千仞之雀，世必笑之。」（註三）其理亦同。 凡此，堪為比例原則之最佳註腳。 其內涵則有：(一)適當性原則（Prinzip der Geeigenetheit）。其意 指所採取之手段必須適合其所追求之目的，始得謂之正當，而具有適當性。 (二)最小侵害原則（Erfordlichkeit, der geringstmoegliche Eingriff, Prinzip des geringstmoeglichen Eingriffes.）。其意指所採取之手段能 達成目的，而又無其他具有相同效力且不限制基本權之更佳手段者，始可謂 其侵害最小，而具有必要性。(三)比例性原則（Verhaeltnismaessigkeit im engerem Sinne, Proportionalitaet）。其意指欲達成一定目的所採取 手段之限制程度，不得與達成目的之需要程度不成比例，亦即必須符合一定 比例關係始可。（註四） 依據比例原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；能以其 他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。此由於刑法係以刑罰為其反應手段， 屬於規範社會共同生活秩序之最後手段。若以其他手段亦能有效防止不法行 為時，不應使用刑罰手段。唯在以其他手段未能有效防止不法行為時，始得 使用刑罰。此謂之刑罰之「最後手段性」。再者，法律係社會規範之一，刑 罰僅係多種社會控制手段之一而已，並非唯一手段，且係輔助手段，屬於治 標而已。因此，刑罰具有輔助性，是為刑罰之「謙抑原則」。欲收預防犯罪 之效果，必須廣為運用刑罰以外之制度，如緩刑、假釋、保護管束或其他各 種保安處分，始克竟其功。（註五）德國法學家耶林（R. von Jhering 000 0-0000）謂：「刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害。 」（註六）可不慎乎！ 明乎此，自然不會迷信所謂「刑罰萬能觀」，以為刑罰足以治癒所有犯 罪，動輒以刑罰為手段，以求對抗任何犯罪，卻不思由其他治本方法著手， 以求防止犯罪。因此，在立法上，對於何種行為應予犯罪化，應依法益觀點 而慎重考量。否則，輕易動用刑罰，破壞其最後手段原則，使刑罰不再謙抑 ，人民動輒得咎，「刑罰不中，則民無所措手足」。（註七）何況，或反毒 ，或治安，各界皆應努力，原非刑法所能獨力負擔。以犯人作為嚇阻他人犯 罪之工具，或將犯人作為毫無界限之處罰對象，令刑法負擔其所應負擔以外 之任務，根本有違「刑法自由化」之原則。 (二)法益原則 比例原則在刑事立法之必要性上，可以導出法益原則，蓋任何行為要加 以犯罪化，必有其「法益」（Rechtsgut, bein juridigue）考量。法益係 法律所保護之利益，亦為刑法存在之正當根據。刑事立法之核心，在於其所 保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦 即無法益受到破壞或危險，則無刑罰之必要。行為如未造成「法益破壞」（ Rechtsgutverletzung）或「法益危險」（Rechtsgutgefaehrdung），則無 將之犯罪化之必要。申言之，對於法益造成破壞或危險之行為，始具有應刑 罰性，而得立法加以犯罪化。是為法益刑法之基本原則，稱為法益原則，又 稱之立法必要原則。 法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、 名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益 ，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之 為「個人法益」（Individualrechtsgueter）。與之相關者，在個人法益之 外，尚有「超個人法益」（Ueberindividualistische Rechtsgueter）。所 謂超個人法益，係指超出個人以外之法益。其本質僅係多數個人法益之集合 。例如內亂罪之法益，應認係多數個人法益（生命、身體、自由、名譽、財 產）之集合；而國內學者慣稱之為國家法益。又如刑法第一百四十九條之妨 害秩序罪，其本質係危及多數人之居住自由安全性，則本罪之法益本是個人 自由法益之集合；惟國內學者慣稱之為社會法益。（註八） 法益之功能，在刑法上有二：一為決定刑罰必要性；二為使得處刑合理 性。前者，有法益保護之必要性，始得加以犯罪化；後者，其法定刑之刑罰 種類及其刑度輕重，必須與其所保護之法益具有相當性。有「入刑化」之必 要時，始得賦予該刑種；具有相當性時，始得為該級刑度之訂定。申言之， 必須與其法益位階為合理而相當之規範，以免產生不合理之法定刑。依前者 ，可以導出一基本刑事立法原則，即「無法益損害，即無刑罰」原則。否則 ，立法者任意行使其刑罰權之結果，勢必使得刑事法充斥「無法益之犯罪」 。 然則，現行刑事法律並未完全依照法益之種類及其位階而為妥適之立法 。尤其各種刑事特別法，對於何以對該行為加以犯罪化，又何以賦予該刑罰 種類，且何以為如此高之自由刑或財產刑，並未為合理化之說明。考其立法 意旨，大體緣於﹁治亂世用重典﹂之誤想。民事不法或行政不法之行為，而 予刑事制裁，遂致特別刑法中充斥無法益之犯罪。其刑罰種類包括生命刑之 賦予，或其自由刑或財產刑之刑度安排，俱未考量法益破壞、法益危險與法 益位階之關係，終致輕罪而重刑者隨處可見。本條例足為適例。 施用毒品者，其身體往往產生強烈耐藥性、依賴性和禁斷症狀，進而對 疼痛感覺遲緩、呼吸被抑制、瞳孔收縮等；如持續濫用至中毒，或因呼吸衰 竭、或血壓降低至休克死亡。是故清朝湖廣總督林則徐嘗言：「鴉片之毒甚 於洪水猛獸：：此禍不除，國日窮，民日弱，數十年後，豈惟無可籌之餉， 抑且無可用之兵。」（註九）然則，並非鴉片戰爭之害不遠，即足以引為對 施用毒品犯罪化立法之藉口。蓋各國原則上對於販賣毒品者，採取重刑之立 法；對於施用毒品者，則多視其為病人，將施用行為予以除罪化。何故？販 賣者侵害他人之法益，施用者侵害自己之法益而已。 因此，法益之概念提供刑事立法體系化之標準。惟此之所謂法益，係指 他人之法益，不含自己之法益。申言之，侵害自己生命法益之自殺行為，其 未遂者既不處罰，何況其他低位階之法益！施用毒品之行為屬自傷性之行為 。就生命、身體、自由、名譽、財產五種個人法益而言，其行為只侵害自己 之身體（健康）法益，並未侵害他人之任何法益，既無法益破壞，尤無法益 危險可言。如將之犯罪化立法，既與防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維 持社會秩序、增進公共利益無一相關；就其必要性而言，以刑罰作為達成防 毒目的之手段，顯不適當，違背適當性原則。既有勒戒等手段可行，而竟以 刑罰相加，顯然有背最小侵害原則。蓋施用毒品之行為，與抽煙、喝酒、吃 檳榔相同，自我傷害而已，現行制度既無禁煙法、禁酒法或禁檳榔法而以刑 罰相加，則本條例何必就施用毒品行為而以刑罰相加？縱使本罪之法定刑只 為三年以上七年以下有期徒刑，亦不能使其立法合理化。是知施用毒品罪屬 於無法益之犯罪甚明，既違背法益原則，又不合比例原則，自屬違憲之立法 ，應該加以除罪化，使之回復為非犯罪行為。 (三)罪刑相當原則 比例原則在刑事立法上及司法上，可以導出罪刑相當原則。立法上罪刑 相當原則係指行為經犯罪化後，考量其侵害何種法益，應該賦予何種刑罰種 類；而在賦予自由刑或財產刑時，其刑度應在若干之間，始得使其責任與其 刑罰具有相當性而得相適應。理論上，應注意法益位階，重所當重，輕所當 輕；使罪得其刑，而刑當其罪；不得任意賦予刑種，或任意增減刑度，使得 罪重而刑輕，或罪輕而刑重，又稱之為立法比例原則。漢書云：「法無二門 ，輕重當罪。」（註十）正是此意。 司法上罪刑相當原則，要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重 ，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判； 期使責任與刑罰具有相當性，而得相適應，又稱之為司法比例原則。地藏十 輪經云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治 罰；令其慚愧，懺悔所犯。」（註十一）其此之謂也！ 施用毒品屬自傷性之行為，立法將之犯罪化，是為無法益之犯罪立法， 有背法益原則及比例原則，已如前述。退而言之，如果大法官認施用毒品行 為有必要加以犯罪化，則其有期徒刑之刑度亦應止於戒除其毒癮之期間，不 得為過量之賦予。否則，即為違背立法上罪刑相當原則，應該予以除刑化， 或使之降為合理之刑度內。準此以觀，侵害他人身體法益之傷害罪，不特為 告訴乃論之罪，且為三年以下有期徒刑之罪；而侵害自己身體法益之施用毒 品罪，既為公訴罪，且為三年以上有期徒刑之罪。其立法上輕重失衡，明顯 可見。再觀之民國二十四年所立法之現行刑法，其第二百六十二條之吸用煙 毒罪，不過六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金；復參以刑法第八十 八條之禁戒處分亦以六月為限，兩者對照以觀，足見立法者認為六月之禁戒 已足斷癮，則其有期徒刑之賦予，自以六月為已足。是則本條例施用毒品罪 在立法上不合罪刑相當原則，亦無疑義。其為違憲之立法甚明，應再降低其 刑度，使之回復為刑法之原則規定。 立法中之「毒品危害防制條例」草案，對施用毒品（包含麻醉藥品）者 ，視其為「病犯」，亦即病人兼犯人，採取「除刑不除罪」之立法，對初犯 者除刑化，再犯者始受五年以下有期徒刑之處罰。其立法固較本條例為寬； 然則，以初犯、再犯為界，以之為罰與不罰之標準，本無法理根據。其犯罪 化立法，依然違背法益原則；其五年以下有期徒刑之規定，依然不合罪刑相 當原則。苟未除罪並除刑或降低其刑度而立法完成，仍不失其為違憲之立法 ，併此說明之。 二、前述三犯之加重刑罰違憲而應除刑化 前述觀點如果無誤，本條例第九條第一項施用毒品罪之立法，既已違憲而應除罪 化，其第九條第七項之加重規定，自亦違憲而應除罪化。退而言之，如果大法官 認為施用毒品之犯罪化立法並未違憲；然則，如前所述，「罪刑相當原則」要求 刑事立法及司法，應依法益位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其 罪，期使責任與刑罰具有相當性，而得相適應。準此以觀，其第九條第七項死刑 或無期徒刑之刑罰仍屬不合罪刑相當原則之刑罰種類，其手段與目的間不成比例 ，違背比例性原則，仍屬違憲之立法，自應加以除刑化，使之回復為有期徒刑已 足。至其施用毒品罪之應降低刑度，已如前述，於茲不贅。其理由如下： (一)就刑罰種類言之 先就無期徒刑而言，無期徒刑係指終身自由刑，為終身監禁，亦即行為 人有被永久隔離於社會時，才有必要施以無期徒刑之刑罰。立法上，通常對 於罪大惡極之犯罪，始會賦予此種嚴厲之刑罰。在廢除死刑之國家，無期徒 刑係最高之刑罰，尤其不會輕率立法賦予。本條例第九條第七項，施用毒品 罪，在經依前述規定勒戒斷癮或免除其刑後再犯者，加重本刑至三分之二， 是為累犯之特別規定，已不知其法理何在？勒戒無效，國家理當反省原因何 在而加以改善，乃竟對其第二次再犯即三犯者，立法規定最低應處以無期徒 刑，尤無法理可言！蓋如認其施用毒品仍為犯罪，其再犯者，依刑法累犯之 規定而加重處罰即可，何必排除五年之期間限制？何況對其三犯者，有何必 要使之永久隔離於社會？ 依國民主權原理，國民才是國家主人。如果認為施用毒品之行為有公權 力介入之必要，充其量只應施以禁戒或勒戒之保安處分，特別是在其業已成 癮之際，絕無施以刑罰之理，何況無期徒刑！本條例第一條規定：「為肅清 煙毒，維護國民健康，制定本條例。」為肅清煙毒而施以有期徒刑，使非犯 罪行為成為犯罪行為，使病人成為犯人，已經有害國民身心健康；前述三犯 者而處以無期徒刑，欲使之永久隔離於社會，傷害自己身體之行為而竟賦予 較之殺人罪更重之刑罰，豈止有害國民身心健康！至於賦予相對死刑，足以 剝奪其人之生命，生命既遭剝奪，何來維護國民身心健康之有？可見本條例 第九條之刑罰，根本違背本條例第一條之規定，屬於自相矛盾之立法。是其 無期徒刑之賦予，不合罪刑相當原則，有背比例性原則，為違憲之立法，應 予除刑化。 再就死刑而言，死刑係生命刑，將剝奪行為人之生命。身體刑既為現行 刑法所不採，生命刑本已乏其存在之理由。本條例第九條第七項無期徒刑之 賦予既屬違憲，其死刑之賦予更屬違憲，毋待贅言。蓋所謂違憲，一指違背 憲法之原則，一指違背憲法之條文。以法益位階觀之，生命、身體、自由、 名譽和財產五種個人法益，以生命法益位階最高。茲憲法第八條既由人身自 由而論，顯然生命權係超越憲法規定而存在，「生命權絕對保障原則」係憲 法之原則，無待憲法之明文。因此，對於非侵害他人生命法益之行為而賦予 相對死刑，自屬違背生命權絕對保障原則，而為違憲之立法。 退而言之，如非從現行憲法條文尋求根據不可，觀其第十五條規定：「 人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」依自然法觀點，所謂生存權 ，以生命權存在為其前提，生命權自然包括於生存權內。（註十二）準此， 生命權保障原則亦為憲法之基本規定。再退而言之，至少，憲法第二十二條 其他「權利」亦無不包括生命權之理。因此，立法對生命權之限制，仍應受 憲法第二十三條之規範。準此以觀，賦予死刑之規定是否合於罪刑相當原則 ？按憲法第二十三條係規定：在四種情況所必要時，始得對於自由權利加以 「限制」。如認為生命權係權利之一，亦因生命權之性質無從加以「限制」 ，自亦不得逾越憲法之規定而加以「剝奪」。因此，死刑既係生命權之剝奪 ，無論其為絕對死刑或相對死刑，均屬違憲之立法。 更退而言之，縱認為憲法第二十三條之「限制」包括「剝奪」，仍不得 違背罪刑相當原則。申言之，在侵害生命法益之行為，始得立法賦予相對死 刑之刑罰效果，亦即只有在殺人及其結合犯，才可能具有剝奪行為人生命之 必要性。進而言之，在非侵害生命法益之絕對死刑，不合罪刑相當原則，固 然違憲；在非侵害生命法益之相對死刑，其理亦同；而在侵害生命法益之絕 對死刑，不但剝奪司法官之裁量權，為立法權侵害司法權，有違分權原則， 而且，亦不合罪刑相當原則，仍屬違憲。惟有在侵害生命法益之相對死刑， 始得認係不違憲之立法。一言以蔽之，在認為「剝奪」亦屬「限制」之前提 下，亦僅在殺人及其結合犯，賦予相對死刑之立法，方可認其不違憲；否則 ，俱為違憲之立法。 以美國為例，其聯邦最高法院曾於一九七二年六月間，在其 Furman v. Georgia一案中，認為死刑為憲法（美國憲法增補條款第八條、第十四條） 所禁止之「殘酷及異常之刑罰」（cruel and unusual punishment），而認 定其違憲。其後，雖於一九七六年七月，在Gregg v. Georgia一案中改變態 度，認為對殺人罪處以死刑並不違反憲法；惟仍在其判決主旨中強調「對任 何殺人罪事件均以死刑為絕對法定刑之法律即為違憲」。（註十三）一九七 七年七月二日，復在判決中對於死刑存廢提出四項原則：１、各州法律仍可 沿用死刑，處以殺人犯。２、法律制度務必詳細規定，使法院於決定死刑之 前，能充分考慮對被告有利與不利之案情因素，不能輕率地科處死刑。３、 對死刑者無周全法律規定及保護，得視為違憲而無效。４、凡規定殺人罪列 入「唯一」死刑之條文時，因未載明上列供法院審核輕重之條款，均屬違憲 。（註十四）申言之，其最高法院仍認唯一死刑係絕對違憲，無論其侵害之 法益如何；在相對死刑中，亦僅侵害生命法益之故意殺人罪，始得處以死刑 。以此推知其最高法院一貫立場有二：(一)唯一死刑違憲。(二)未侵害生命 法益之相對死刑違憲。其前後爭論只在侵害生命法益之相對死刑是否違憲而 已。 香港立法局於一九九一年六月二十六日，通過廢除死刑之動議案：「有 見及防止及消滅罪行所需，以保持香港為一個高標準、現代化及保障人權的 社會，本局要求政府強化警備以對付罪行，以及動議立法局廢除死刑，而以 終身監禁取代。」（註十五）一九九三年四月二十一日，香港立法局終於一 九九二年刑事罪行（修訂）（第三號）條例，正式廢除死刑。（註十六）觀 其動議理由所要求者，亦僅「強化警備」一項而已。可見，強化警備以提高 破案率，使得有罪必罰，歹徒無所遁形，始為得計。申言之，提高刑事追訴 之確實性才是對於犯罪具有威嚇力，最高之破案率才是最好之刑事政策。（ 註十七） 我國於「動員戡亂時期」，以「共匪叛亂集團正思以毒品及販毒所得財 源來對自由世界從事統戰和顛覆工作」為立法理由，將施用毒品之前述三犯 者，處以唯一死刑；（註十八）遲至八十一年間，始將之由絕對死刑改為相 對死刑，固有其立法之時代背景，惟其毫無法理之特別法立法於此可見一班 。蓋施用毒品者具有病人之特質，已如前述，本條例將施用行為犯罪化，已 是無法益之犯罪；乃本條例第九條第七項竟對於此類型之三犯者，立法規定 處以死刑或無期徒刑之刑罰，不但違背比例性原則，不合罪刑相當原則，而 其相對死刑之規定尤屬侵害生命權保障原則。是其前述三犯之加重處罰規定 為違憲之立法甚明。 (二)就刑罰理論言之 按刑罰之目的何在？向有報應理論與預防理論之對立。後者又可分為一 般預防理論與特別預防理論二者。主報應理論者強調：刑罰之輕重應與罪責 之輕重成比例。主一般預防理論者認為：刑罰之目的不在報應，而在嚇阻他 人，以儆效尤，使他人知所警惕，而不敢觸犯法律。主特別預防理論者認為 ：刑罰重在教育，以促使犯罪行為人能夠再社會化，成為社會中有用之一員 ，以達社會防衛之目的。 先就報應理論言之，刑罰係以與犯罪相等之痛苦，來報應犯罪之不法， 以達抗制犯罪之目的。申言之，刑罰以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不 法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責。社會得以實現正義，而行為人得以 贖罪。是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」。準此，觀之刑法第 二百七十一條第一項侵害他人生命法益之殺人罪，其法定刑不過死刑、無期 徒刑或十年以上有期徒刑。乃本條例侵害自己身體法益之施用毒品罪，其前 述三犯者之法定刑竟為死刑或無期徒刑，其刑罰種類之賦予，豈止為過量之 威嚇，根本是「惡法猛於虎」，遠悖報應理論之要求。 次就一般預防理論言之，以無期徒刑或死刑而處罰施用毒品之前述三犯 行為，係以剝奪生命法益或終身行動自由之手段，而處罰自己身體法益之侵 害者，作為威嚇他人之手段，其為過量之威嚇甚明。惟既不合於一般人之法 感，徒然使得刑罰之階段嚇阻功能盡失。立法目的欲求嚇阻他人犯罪，結果 必然適得其反。 復就特別預防理論言之，死刑為極刑，實係完全放棄教育刑而給予犯人 再社會化之機會。其不能達成特別預防之目的，自不待言。至於無期徒刑， 理論上係欲使犯人永久隔離社會，又如何施以再教育而求其再社會化？可見 死刑及無期徒刑之處罰，既無助於施用毒品者之戒治，反而使之淪為反毒之 犧牲者。 我國古代法家往往迷信「治亂世用重典」，此一觀念相沿迄今，未受現 代法治觀念洗禮者，也往往不能明瞭法治真諦。韓非子云：「行刑重其輕者 ，輕者不至，重者不來；此謂以刑去刑。」可為適例。事實上，輕罪而重罰 ，輕者固然不至，而重者往往接踵而來。尤其，在已犯輕罪之際，往往不惜 再犯重罪，反正輕重等罪。舉例言之，如果立法規定罵人者死，則在罵人之 後，傷人進而殺人，自亦在所不惜，何故？輕罪而重罰，階段嚇阻功能盡失 ，已無邊際效用。我國現行刑事法體系，尤其特別刑法，並未使罪責與刑罰 相當，反而輕罪而重罰者比比皆是，所以者何，立法者濫用刑罰之一般預防 功能，以為重刑可以嚇阻所有犯罪也！ 何況，「治亂世用重典」亦經不起歷史考驗：漢興，高祖初入關，約法 三章曰：「殺人者死，傷人及盜抵罪。」改朝換代之際，猶止於規定殺人者 死，並未規定傷人及盜亦死，治亂世何嘗用重典？再觀之現行懲治盜匪條例 第二條第九款已規定意圖勒贖而擄人者，處唯一死刑；未殺人而處以唯一死 刑，可謂治太平世用超重典；然則，十年來之擄人勒贖案件不惟未減，反而 大增，治安何嘗改善？由此可知：「治亂世用重典」云云，不過想當然耳之 迷信而已。因此，對於傷害自己身體法益之犯罪，其前述三犯者而科以死刑 或無期徒刑之立法，有背適當性原則、最小侵害原則及比例性原則，遠離罪 刑相當原則，是為違憲之立法無疑。 憲法第一百五十七條規定：「國家為增進民族健康，應普遍推行衛生保 健事業及公醫制度。」本條例既稱係為「維護國民身心健康」而制定，則對 於病患性之施用毒品行為人，本應由國家提供完善之戒毒醫療環境，始符合 「福利國家」（Welfare State）之憲政本旨。乃本條例對於前述之三犯行 為，不加以反省緝毒成效如何、反毒教育如何、戒毒場所如何，反而以不利 益加之其身，欲處以死刑或無期徒刑，根本反其道而行，如何維護國民身心 健康？ (三)由最高法院判決觀之 施用毒品罪，長年以來，何以縱屬連續犯加之累犯，亦只量處有期徒刑 三年餘？原因無他，凡輕判之法官均認三年之最低度刑已經過重，亦即法官 均以判決而宣示本罪之立法不合罪刑相當原則。其為低度之量刑，係為使量 刑之不合理減至最低。就本條例第九條第七項之勒戒斷癮或免除其刑後之三 犯，因八十一年修正前之法定刑係唯一死刑，其立法嚴苛而不合罪刑相當原 則，故確定判決而處以死刑者尚未之見。所以然者，法官或以刑法第五十九 條，認其情輕法重而可憫恕，酌量減輕其刑，或避免送其勒戒，以迴避條文 ，蓋前述三犯之規定，係以「勒戒斷癮」為其前提，若未經審判機關指定相 當處所勒戒斷癮，即不符合法定構成要件，而無該條文加重刑罰之適用。因 此，實務上，法官及檢察官均避免指定處所施以勒戒斷癮處分，藉以達到迴 避該條文適用之目的。 邇來，則有最高法院之解套見解出現。最高法院八十二年度台覆字第五 十三號刑事判決認為：「肅清煙毒條例第九條第七項後段所謂煙毒勒戒斷癮 後三犯施用毒品之規定，係指行為人經兩次勒戒斷癮後又再犯施用毒品罪而 言。」然則，依本條例第九條第七項之條文結構觀之，「犯第一項、第二項 之罪，依第三項規定勒戒斷癮後或第四條規定免除其刑後再犯者，加重本刑 至三分之二；三犯者處死刑或無期徒刑。」對其三犯者，並無「經兩次勒戒 斷癮後又再犯」之法定要件。（註十九）推原最高法院前開判決對此部分增 加法律所無之限制要件，諒為避免對於施用毒品行為遽以死刑相繩，而影響 國民生命權之保障，故為解套之判決。準此以觀，最高法院亦認本條例就前 述三犯之重刑立法不合罪刑相當原則，惟因現制又不認為法官有違憲審查權 ，故而退求其次，以此見解而為之解套，以避免過苛刑罰之適用；其結果， 法官迴避法律而不用，法律成為具文。 肆、結論 一、西德基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃 所有國家權力機構之義務（Die Wuerde des Menschen ist untastbar, Sie zu achten und zu schutzen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.）。 」國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，實係行政、立 法、司法機關之義務。國民有病，國家應予醫治，而非加以處罰。施用毒品成癮 者，應施以保安處分，而非施以刑罰，何況死刑或終身監禁！然則，本條例慮未 及此，竟將本質非犯罪之行為而予以犯罪化立法，造成無法益之犯罪，已違法益 原則；尤有進者，本條例更將前述三犯之行為，立法剝奪其生命或其終身行動自 由，則其所採手段不合目的，且非採取最小侵害手段，致其手段與目的間不成比 例，而違背比例原則；再其立法之罪責與刑罰並不相當，無罪責而予超重刑，不 合罪刑相當原則。何況，非以司法審量國民刑責，卻由立法裁斷國民生死，不免 立法干涉憲法賦予法官獨立審判權力之譏。其為違憲之立法應無疑義。 二、施用毒品屬無被害人之行為，與刑法不罰之自傷行為相似，本條例將之犯罪化， 為無法益之犯罪，已經有背法益原則；何況，其行為並未「妨礙他人自由」，亦 非「避免緊急危難」行為；而施用毒品者係受毒品戕害之人，對於國民健康之立 法目的而言，自無「增進公共利益」可言。至於施用毒品後，精神或為亢奮，或 為錯亂，與「維持社會秩序」目的或有關連，惟對此具有病患性質之犯罪者，應 循醫療途逕予以戒治，始為得計，而非施以刑罰；本條例對於施用毒品者，規定 處以三年以上七年以下有期徒刑，已是過苛，既不合比例原則，亦有違罪刑相當 原則；乃竟對勒戒斷癮或免除其刑後三犯者，規定處以死刑或無期徒刑，反而選 擇「損害犧牲最大」之刑事制裁手段，自然超過「必要」範圍，而牴觸憲法，此 部分條文自應宣告其違憲而無效。 三、大法官會議於七十四年間所為之釋字第一九四號解釋固稱「戡亂時期肅清煙毒條 例第五條第一項規定：販賣毒品者，處死刑，立法固嚴；惟係於戡亂時期，為肅 清煙毒，以維護國家安全及社會秩序之必要而制定，與憲法第二十三條並無牴觸 ，亦無牴觸憲法第七條之可言」云云；惟查：該號解釋係針對販賣毒品罪所為之 解釋，與本件聲請之單純施用毒品罪已有不同，無從相提並論；何況，該案聲請 人及解釋理由，並未針對法益原則及罪刑相當原則而論，加之解嚴後時空已有不 同，該號解釋於此自無考量必要，併此說明之。 四、施用毒品之原因何在？在於逃避現實。何故如此？社會壓力沈重使然。何故如此 ？無法適應社會變遷有以致之。依此觀之，孰應負責？自然國家應負全責。國民 藉毒品進入飄飄欲仙之境，以逃避現實，乃國家未予國民安定之環境所致。其次 ，毒品之所以流入國內，可見海防、海關和治安機關未盡責任，導致國民受害， 國家可以免責乎？今國家未善盡保護國民之責，使毒品流入國內而戕害國民身心 ，其對所造成之錯誤，未加以彌補，反而怪罪國民而處罰施用者，甚至賦予死刑 ，似欲除之而後快，豈非怪哉！漢文帝曰：「牧民而道之以善者，吏也；既不能 道，又以不正之法罪之，是法反害於民，為暴者也！」（註二十）其此之謂也！ 是不正之法如本條例者，自應宣告其為違憲而使之除罪化。 五、綜上所言，施用毒品者具有病患性犯人之特質，本應施以勒戒之保安處分，而非 對此種未侵犯害他人法益之行為處以重刑，何況對前述三犯之行為而處以死刑或 無期徒刑！故無論從比例原則、法益原則、罪刑相當原則觀之，本條例第九條第 一項、第七項施用毒品罪及其勒戒斷癮或免除其刑後三犯之規定，均與憲法第十 五條、第二十二條、第二十三條規定有所牴觸，爰依大法官會議釋字第三七一號 聲請解釋，並請宣告該條例第九條第一項及第七項關於施用毒品及其勒戒斷癮或 免除其刑後三犯之加重刑罰條文均無效，以維護國民之基本人權。 六、歐陽修之父「歐陽觀為推官，留心讞獄，嘗夜閱文書，屢廢而歎，妻問之，曰： ﹃此死獄也，我求其生不得！﹄其妻曰：﹃生可求乎？﹄曰：﹃求其生而不得， 則死者與我兩無憾也！矧求其生而有得耶！﹄」（註二十一）古人慈悲若此，不 知今人慈悲何在？本條例對施用毒品之自傷行為，而以有期徒刑相加，已嫌殘忍 ；乃其前述三犯之刑罰，竟較之殺人罪為重，最低應處無期徒刑，有何法理可言 ？至於未殺人而規定處以死刑，豈非立法強迫「司法謀殺」（der Justizmord） ？（註二十二）古之人求其生，今之人求其死，令人感慨系之！立法欲其死，而 司法求其生，每有困境，何況求與不求在人！因此，根本之道，在宣告其違憲， 困境自然而解。「盛吉為廷尉，每至冬節，罪囚當斷，妻夜執燭，吉持丹筆，夫 妻相對，垂泣決罪」。（註二十三）昔日讀之，僅知其慈悲，惟不知何以垂泣； 今日思之，方才恍然：惡法猛於虎，執法無奈使然也！因此，實證法上，固有惡 法亦法之說，惟惡法必須宣告其違憲，使之除罪化，至少除刑化，以保障人權， 庶幾司法官不再有酷吏之感。孔子曰：「仁遠乎哉？我欲仁，斯仁至矣！」（註 二十四）至盼大法官以此自期，以其睿智而為前述罪刑違憲之宣告，是則我欲仁 而斯仁至矣！ 伍、註釋 註一：見 F. Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, S.404. 引自林錫堯著「西德公法上之比例原則」，司法周刊第九十八期，司法周刊雜 誌社，七十一年十二月，第二版。其意係指打麻雀用彈弓或鳥槍即可。 註二：語出「論語」陽貨篇。 註三：語出「莊子」讓王篇。其全文為：莊子曰：「今且有人於此，以隋侯之珠，彈 千仞之雀，世必笑之；是何也？則其所用者重，而所要者輕也。」引自陳志祥 著「論罪刑相當原則」，台灣基隆地方法院檢察署印行，八十二年七月初版， 第五十六頁。 註四：見曾錦源著「公法上比例原則之研究」，私立輔仁大學法律學研究所碩士論文 ，七十七年十二月，第十四頁至第十九頁。 註五：張甘妹著「刑事政策」，三民書局股份有限公司，八十年一月修訂再版，第十 三頁。 註六：見林山田著「刑罰學」，臺灣商務印書館股份有限公司，八十一年二月修定第 一次印刷，第一二六頁至第一二七頁。 註七：語出「論語」子路篇。 註八：見陳志龍著「法益與刑事立法」，自版，七十九年初版，第一四０頁及第五十 二頁。參註三陳志祥著「論罪刑相當原則」，第十頁及第十一頁。 註九：見法務通訊第一八三０號第一版社論「反毒工作之檢討與展望」，法務通訊雜 誌社，八十六年五月二十九日出版。 註十：見漢朝班固撰、謝瑞智今譯「漢書刑法志」，自版，八十年八月一日初版，第 九十頁。 註十一：釋迦牟尼佛語，出自「大乘大集地藏十輪經」卷第三，唐三藏法師玄奘譯， 財團法人佛陀教育基金會出版部，七十九年十二月再版，第九十頁。 註十二：見張治安著「中華民國憲法最新釋義」，八十四年十月第三版，政大書城， 第九十四頁。 註十三：引自註四曾錦源著「公法上比例原則之研究」，第一Ｏ四頁。 註十四：見鄧海波著「從人的求生慾論死刑之存廢」，法律評論第四十五卷第三期， 法律評論雜誌社，六十八年一月，第二十二頁；亦見張平吾著「台灣地區執 行死刑現況及相關問題之探討」，警政學報第十五期，中央警官學校警政研 究所，七十八年，第一一一頁。 註十五：見「廢除死刑運動在香港」，國際特赦組織（A.I.）香港分會一九九一年八 月通訊。 註十六：見八十二年四月二十二日聯合報，引自律師通訊第一六五期，台北律師公會 ，八十二年六月五日，第五頁。 註十七：「最高的破案率是最好的刑事政策」係法務部廖正豪部長語，載法務通訊第 一八二九期第三版，八十六年五月二十二日，廖正豪著「全面打擊犯罪建立 祥和社會（下）──法務部部長在總統府國父紀念月會專題報告講詞」。 註十八：見立法院公報第六十二卷，第五十四期，第十六頁。 註十九：學者林山田稱之為「第二次再犯」，見註六氏著「刑罰學」，第一六六頁。 註二十：見註十漢朝班固撰、謝瑞智今譯「漢書刑法志」，第六十八頁。 註二十一：見北宋司馬光著「資治通鑑」，引自註三陳志祥著「論罪刑相當原則」， 第一六六頁；可參歐陽修著「瀧岡阡表」。 註二十二：見註三陳志祥著「論罪刑相當原則」，第一六六頁；註六林山田著「刑罰 學」，第一五三頁。 註二十三：見唐朝徐堅「初學記」刑罰篇所引謝承「後漢書」語，引自註三陳志祥著 「論罪刑相當原則」，第一六六頁。 註二十四：語出「論語」述而篇。 此致 司法院 中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十一 日 聲請人 台灣台北地法院刑事第九庭 法 官 陳 志 祥