毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 112年度上訴字第917號 上 訴 人 即 被 告 楊茂詠 指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院11 1年度訴字第789號，中華民國112年10月17日第一審判決（起訴 案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第4964號、111年度偵字 第8570號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、楊茂詠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項 第2款所明定列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，於 附表一編號1至3所示之時間前，獲悉陳孟田有意向其購買第 二級毒品甲基安非他命，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意，先向李明發購得之第二級毒品甲基安 非他命後，再於附表一編號1至3之時、地，分別以附表一所 示價金販賣甲基安非他命予陳孟田。 二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。　　 理 由 壹、證據能力： 　　本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據 程序，且檢察官、被告楊茂詠及其辯護人，於本院審理中， 均明示同意有證據能力（見本院卷第66至69頁），至言詞辯 論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法 取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，認屬適當，依刑事訴訟 法第159條之5，均有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑的證據及理由： 一、被告之辯解 　　上訴人即被告楊茂詠（下稱被告）承認有於附表一編號2至3 所示之時間前，先向證人李明發購得甲基安非他命，再於上 述編號所示之時間、地點，分別交付甲基安非他命予證人陳 孟田，並各收取3千元等情，惟否認有何附表一編號1至3販 賣第二級毒品之犯行，辯稱：未曾於附表一編號1所示時地 與陳孟田聯繫碰面，亦無販賣甲基安非他命；又雖於附表一 編號2、3均是跟陳孟田合資向李明發購買甲基安非他命，再 以原價依陳孟田出資比例朋分，故無營利意圖。我並無販賣 行為及營利意圖等語。 二、然查： (一)被告確有於附表一編號1至3所示之時間前，先向證人李明發 購得甲基安非他命，再於附表一所示之時間、地點，分別交 付甲基安非他命予證人陳孟田，並各收取3千元等情： 　⒈上開客觀事實，業據證人陳孟田於警詢、偵查、原審審理、 本院審理中之證述詳盡（警卷第139-147頁、偵一卷第99-12 9、187-189、原審卷第170-181頁、本院卷第154-155頁）， 核與證人李明發於警詢、偵查之證述大致相符(偵一卷第197 -213、221-222頁)，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、扣押物品 照片、附表二編號3手機(下稱本案手機)內被告與證人李明 發對話紀錄截圖暨照片、被告所有門號0000000000之通聯調 閱查詢單、蒐證照片、證人陳孟田另案遭扣手機内與被告之 LINE通聯紀錄翻拍照片、屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局潮州分局扣押 物品清單、扣押物品清單等件在卷可稽(警卷第149-53、203 頁；偵一卷第45-53、55-59、63、65、145-151、153-155、 157-165、195-199、215-219頁；偵二卷第31、37頁；原審 卷第41頁)，且有如附表二所示之物扣案為憑，復以被告於 警詢、偵查、原審準備程序及審理程序供述在卷(警卷第63- 69頁；偵一卷第21-39、169-171頁；原審卷第121、124、16 8頁)，且於本院審理審理中仍坦承附表一編號2、3之交付毒 品收款之情，故被告有收取價金並交付甲基安非他命之客觀 事實，堪予認定。 ⒉被告固辯稱：我於000年00月間在勒戒，不可能販賣於附表一 編號1所示時地與陳孟田聯繫碰面，並無附表一編號1販賣甲 基安非他命，且陳孟田初始於110年12月6日警詢筆錄供稱他 在110年2月元宵節之後才有跟我購買毒品，嗣改稱附表一編 號1購買毒品證詞不可採，且於109年12月我才與李明發認識 云云，否認有附表一編號1時、地交付毒品予陳孟田云云， 然： 　⑴被告在109年10月11日因他案入監執行，同年月14日為觀察勒 戒，直到同年00月00日出所，固有臺灣高等法院被告前科紀 錄表可佐，被告顯非於000年00月間均在觀察勒戒中，其以 觀察勒戒為由辯稱客觀上不可能有附表一編號1販賣毒品行 為，已無可採。 ⑵參以查獲附表一編號1販賣毒品犯行之經過，乃陳孟田向被告 購得毒品後（附表一編號3），於110年11月5日遭屏東分局 崇蘭派出所員警持拘票查獲且起獲所購之毒品，而於110年1 2月6日警詢時供陳：「於110年2月（元宵節後）開始向被告 購毒，最後一次向被告是110年11月4日（即附表一編號3） 」等語（警卷93頁）。之後員警於111年4月19日詢問被告時 ，被告則主動供稱：「（陳孟田是否有跟你購買海洛因、安 非他命毒品之情事？於何時開始向你購買毒品？至今有幾次 ?請詳述）於000年00月間，我要進去勒戒前，陳孟田曾經來 找過我一次，他叫我幫他找藥頭（綽號:發仔）拿安非他命 毒品，價錢大概2至3千元左右，我前往向藥頭（綽號:發仔 ）拿完安非他命毒品後，與陳孟田約在我住處，我將安非他 命拿給他。」等語（警卷第27-29頁），員警再依被告上開 警詢內容詢問陳孟田，陳孟田始證述確有000年00月間之毒 品交易一事（見陳孟田111年6月29日警詢筆錄，警卷第143- 145頁），則被告000年00月間向李明發購買毒品後販賣毒品 甲基安非他命予陳孟田一情，乃被告主動供出，而與陳孟田 嗣所為之證述，並被告毒品上游李明發（即發仔）亦供稱確 有於000年00月間販賣毒品與被告，被告用 　　facetime和我聯絡一事（見李明發111年8月25日警詢筆錄， 偵一卷第205頁)等毒品交易情節，均相核一致，且由此等查 獲過程顯見陳孟田於其警詢之初仍多有迴護被告未全盤托出 與被告間之所有毒品交易，被告嗣以此攻擊陳孟田證述不一 質疑可信度，並改辯稱：000年00月間並無與陳孟田聯絡見 面交付毒品，也不認識李明發云云，顯為事後卸責之詞，無 可採信。 　⒊關於附表一編號1之犯罪時間，被告雖於110年12月6 日警詢 時就此供述是000年00月間觀察勒戒前，然此時間與被告前 述在監所時間應有不符，佐以證人陳孟田證稱就000年00月 間交易之詳細日期並無印象（本院卷第156頁），且被告於 本院審理中亦供稱110 年12月6 日警詢時供述之時間有誤， 應更正為「000年00月間我要進去勒戒後」（本院卷第157頁 ），足認附表一編號1之被告、陳孟田確切交易時間應是被 告當次觀察勒戒出所後之109年11月25日至30日間之某日， 起訴書及原審判決就此均有誤載。 　⒋依上，被告有附表一編號1至3收取價金並交付甲基安非他命 之事實，堪予認定。 (二)被告有收取價金並交付甲基安非他命之販賣第二級毒品之外 觀，且是意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意而為，被 告辯稱其與陳孟田乃合資購買，無營利意圖，應為幫助施用 毒品等辯解無可採信，茲析述如下： 　⒈按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝 、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既 無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承 犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品 價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關 所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之 風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣 毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按 同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品 賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知 過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失 情理之平(最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照)。 而被告於附表一各行為時，為37歲且智識正常之成年人，並 因施用毒品之習，經觀察、勒戒，甫於109年00月00日出勒 戒所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（本院卷第22-2 3頁），對於甲基安非他命之價格昂貴、取得不易，且毒品 交易為檢警機關嚴予取締之犯罪等節，當知之甚詳，倘無利 可圖，猶無甘冒重典風險而貿然為之。　 　⒉證人陳孟田於警詢、偵查中已明確證稱是向被告購買甲基安 非他命；於原審審理亦證稱：「(被告有當你面對毒品秤重? )我在樓下等，我不知道等語。(被告有無當你面把買回來毒 品分裝一人一半?)有。他在家樓下鞋櫃那邊倒的，我看兩包 量差不多，拿了就走。(若你知道你出資3千，被告出資2千 ，但兩人各分一半，你認為被告有無賺錢?)有。我根本沒看 到被告將毒品過磅。(你現在覺得被告有沒有賺錢)有，剛剛 回答檢察官稱認為被告沒賺，是因為我覺得被告出資跟我一 樣，所以拿一半」等語(原審卷第176-177、179頁)，則依證 人陳孟田前開證述，已陳明被告未曾在其面前過磅分裝毒品 ，其根本不知道被告朋分數量是否與被告出資比例相符，故 上開證詞無從為有利被告之認定，且依陳孟田所證，被告是 直接收取價金後，將一包甲基安非他命交付，顯然是由被告 自己決定收取3千元價金後，要給證人多少數量之毒品，而 被告既花費時間、力氣，顯無理由不將本求利賺取利益。　 　⒊被告雖於原審準備程序中辯稱：當面以磅秤朋分半數給證人 陳孟田等語，於112年7月26日原審審理中則辯稱：本案3次 都是合購等語(原審卷第122、168頁)，於本院審理中亦辯稱 ：有與陳孟田說我與你合資，去找李明發買，有用磅秤分裝 等語（本院卷第194頁），然： 　⑴被告辯解與證人陳孟田前開證述向被告取得甲基安非他命之 過程顯然不符，且被告初始於111年4月19日警詢供稱前述與 陳孟田附表一編號1之交易過程及被告於同次警詢就附表一 編號2、3供述之交易過程：「我打給藥頭(綽號：發仔)，約 定在我住處，我以3千元的價格先行跟他購買安非他命，等 藥頭(綽號：發仔)離開我住處後，我在打LINE給陳孟田，然 後陳孟田直接來我家，我再將價格3千元的安非他命給陳孟 田」等語(偵一卷第25-27頁)，明顯與其辯解「向李明發購 買超過3千元之安非他命，當面以磅秤朋分給陳孟田」等語 不合，且未主張曾以磅秤確認、朋分。則被告若向李明發購 毒數量超過3千元，不曾以磅秤確認，而是自行決定朋分給 證人陳孟田之數量，實無理由不從數量中取得利益。 　⑵再被告於111年4月19日偵訊中供稱：是幫陳孟田購買安非他 命等語(偵一卷第170頁)，而未主張合購，又被告於原審112 年7月26日審理中辯稱「分給證人陳孟田時，因為趕時間， 所以未經磅秤，而是以肉眼朋分一半」等語(原審卷第181頁 )，亦與所辯磅秤朋分一半給證人陳孟田不合。 　⑶依上，被告就此如何合資、朋分之說詞一再反覆矛盾，若被 告果是與陳孟田為單純合資購買且毫無從中獲得價差、量差 情事，實無可能出現上述就如何朋分情節一再反覆之情形？ 則縱然被告因無存貨，而向李明發購買後再轉賣予陳孟田， 不過是存在兩段買賣關係，以價差或量差之方式予以轉賣營 利。佐以陳孟田認識李明發或介紹李明發與被告認識，然陳 孟田因積欠李明發金錢，故難以向李明發購買毒品，轉而向 被告購買毒品，且被告亦自承：陳孟田無法向李明發買毒品 ，因為陳孟田欠錢李明發不給他等語（原審卷第121頁）， 則被告顯是知悉此情，認可藉此從中牟利，因而甘冒重典風 險而為本案附表一編號1至3之販賣毒品行為。從而，被告辯 稱無從中營利之意思，證人陳孟田因借錢1,000元未果而稱 其販毒等語，均難以採信。 　⑷至證人陳孟田於本院審理中證稱：被告拿毒品回來後，用磅 秤平均分裝2包，那1包給我等語（本院卷第155至156頁）， 與其前開於警詢、偵查、原審審理中證述均不相符，且由其 歷次證述由單純購買、合資、沒有在面前磅秤分裝、至在面 前磅秤分裝等，顯有配合被告辯解而變更說詞，應屬迴護被 告之詞，無足為有利被告之認定。 ⒋綜上，被告所辯既有上述前後矛盾，及與事理、證人證詞不 合之處，難以採信，更可徵其販賣毒品予陳孟田時，具營利 意圖。 (三)綜上所述，本案事證明確，被告前開所辯均屬事後卸責之詞 ，不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。　 參、論罪的理由： 一、罪名 　　核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低 度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 二、被告所犯如附表一之3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。　　 肆、刑之減輕事由：　　 一、毒品危害防制條例第17條第1項規定： 　　按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危 害防制條例第17條第1項所明定。被告於警詢供稱其本案毒 品來源，業經偵察機關據以查獲證人李明發，復據證人李明 發於警詢、偵查中坦承斯情(偵一卷第21-39、203-205、221 頁)，檢察官對此亦無歧詞，且李明發販賣毒品案起訴書在 卷可佐（本院卷第171至173頁）。故被告附表一所示各罪得 依前開規定減輕其刑。 二、刑法第62條不適用之說明： 依前述附表一編號1之查獲經過，雖足見在員警尚未有合理懷疑被告有附表一編號1販賣第二級毒品犯罪嫌疑之前，被告於111年4月29日警詢時，向承辦員警表示附表一編號1之行為（然否認營利意圖），然按刑法上自首減輕其刑規定，係以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接受裁判，兩項要件兼備，始能邀減輕寬典之適用，若犯罪行為人自首犯罪之後，拒不到案或逃逸無蹤，顯無悔罪投誠，甘受裁判之情，要與自首規定要件不符，不能予以減輕其刑。本件被告於原審審理中經傳、拘未到而由原審發布通緝，經緝獲歸案，有原審通緝書、通緝案件告書、被告緝獲歸案之112年3月17日警詢筆錄1份附卷可徵（原審卷第37至51頁），顯見其並無接受裁判之意思，自無從依自首規定予以減輕其刑等語。 三、毒品危害防制條例第17條第2項不適用之說明： 　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於 警詢、偵查、原審及本院審理中均否認販賣第二級毒品之犯 行，自無上開規定適用。 伍、維持原判決及被告上訴不可採之理由：　　 　　　　 一、原判決認被告事證明確，因而適用前揭規定及說明，並就被 告所為本案犯行之量刑及沒收部分予以說明如下：： 　1.就科刑部分：審酌被告正值青壯，非無循正途謀生之能力， 明知甲基安非他命屬第二級毒品，具有成癮性、濫用性及社 會危害性，戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，乃我國法律 所嚴令禁絕，竟仍為牟取個人不法利益，基於營利之目的， 販賣3千元之第二級毒品甲基安非他命共3次予證人陳孟田， 所為實屬不該，復於犯罪後飾詞否認犯行，於犯罪後態度部 分，尚無從為對其有利之考量。兼衡被告如臺灣高等法院被 告前案紀錄表所示之素行，及被告於審理中自陳國中肄業、 前從事月收入約2至3萬元之道路施工業，育有1名16歲女兒 之智識、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處如附表二編 號1至3所示之刑。並說明因被告本案成立3罪日後可與被告 所犯他案所判處罪刑定應執行刑，宜待相關判決確定後，另 由對應之檢察官聲請法院酌定之，不予定應執行刑。 　2.就沒收部分說明：⑴又扣案如附表二編號2之夾鏈袋、編號3 之手機1支(含SIM卡2張)，各係被告預備用於販毒及聯繫販 毒所用，應分別依刑法第38條第2項、毒品危害防制條例第1 9條第1項宣告沒收。⑵附表二編號1之電子磅秤，經認定並非 販賣毒品所用之物，則該電子磅秤與附表二編號4之手機， 均難認被告有用於本案犯罪，不予宣告沒收。⑶證人陳孟田 交付被告之3次購毒價金各3千元，屬被告之犯罪所得，雖未 扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項，宣告沒收， 並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。 二、經核原判決業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由 ，所為認事用法，核無不合，各罪之量刑審酌之上開情狀， 業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定範 圍，亦未濫用其職權，而屬妥適，暨關於沒收之諭知及說明 亦均無不合，被告上訴仍執前詞否認犯行，並無理由，已說 明如上，其上訴應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官黃怡臻提起公訴，檢察官李宛凌到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日 刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶 法 官 方百正 法 官　陳億芳 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 陳慧玲 附錄本案論罪科刑法條： 《毒品危害防制條例第4條第2項 》　　 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 附表一： 編號 販賣對象 販賣時間/地 點 販賣毒品種類及所得（新臺幣） 主文（含宣告刑） 1 陳孟田 109年11月25日至同月30日間之某日（起訴書及原審判決誤載為11月間某日）/屏東縣○○市○○○巷000○00號 甲基安非他 命(重量不詳)，3000元 楊茂詠販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號2、3所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。 2 陳孟田 110年7、8月間某日/屏東縣○○市○○○巷000○00號 甲基安非他 命(重量不詳)，3000元 楊茂詠販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號2、3所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。 3 陳孟田 110年11月4日20時許/屏東縣○○市○○○巷000○00號 甲基安非他 命(重量不詳)，3000元 楊茂詠販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號2、3所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。 附表二： 編號 物品名稱及數量 性質或檢驗結果 沒收依據 1 電子磅秤1台 2 夾鏈袋1批 預備販賣毒品所用 刑法第38條第2項 3 三星牌手機（IMEI：000000000000000，含門號0000000000、0000000000之SIM卡2張)1支 販賣毒品所用 毒品危害防制條例第19條第1項 4 手機IPHONE 6S（IMEI：00000000000)0支