違反銀行法

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 112年度聲再字第121號 再審聲請人 即受判決人 陳惠瑩 代 理 人 黃進祥律師 黃建雄律師 上列再審聲請人即受判決人因違反銀行法案件，對於本院108年 度金上重更一字第2號，中華民國109年7月16日第二審確定判決 （第一審案號：臺灣高雄地方法院104年度金重訴字第5號；起訴 案號：臺灣高雄地方檢察署103年度偵字第2289號；併辦案號： 同署106年度偵字第12308、12309、12310、12311、12312、1231 3、12314、12315號，108年度偵字第21692號），聲請再審，本 院裁定如下： 主 文 再審之聲請駁回。 理 由 一、聲請再審意旨略以： (一)依證人林彩茵於本院106年度金上重訴字第3號案件於民國10 7年7月3日第二審審理時證述：（問：曾平台有無跟你們說 過要以商品買買為主？）有的。因為他走的模式就如全聯一 樣產品消費又有回饋，產品有三百多種」。證人柯玉蘋於同 日第二審審理時證稱：「（問：在庭的曾平台有無去潮州向 你們說明如何招攬業務？）他到我們公司作產品說明，我知 道他那時候都會帶產品商去跟我們解說產品」、「（問：曾 平台跟你們解釋完產品後，有無跟你們說明要如何招攬相關 業務？）我的印象他比較少跟我們說招攬業務的事情」、「 （問：你覺得曾平台與張若麟跟你們做相關公司經營管理的 說明有無不同點？）有不同的地方，像曾平台跟我們說我們 要領貨，就是產品買賣這樣，張若麟是教我們如何招攬業務 ，因為時間太久了，我印象就是一個教我們商品買賣，一個 教我們如何招攬業務」等語，足認喜新福事業股份有限公司 （下稱喜新福公司）經營模式係尋找各地區經驗豐富之領導 人，授予副總經理或總監之職務，並由其負責所管轄地區之 招商，且喜新福公司係以百貨之批發為主，實無吸金之意義 ，亦未招攬儲蓄。再者，加盟商需有提貨始有消費回饋金， 且加盟商有強制提貨義務，如加盟商解約尚無拿回本金之可 能，絕無保證獲利，此有證人林彩茵於107年7月3日第二審 審理時證稱：「（問：你在參加這些專案時有無中途解約過 ？）有，得利專案」、「（問：你在解約之後，有加盟保證 金被喜新福公司扣錢嗎？）有的」、「（問：你投資多少錢 ？）有一筆錢，不知道是3年還是6年，大約有4、50萬元， 因為解約沒有辦法全部拿回來，我所說的是得利專案，就是 「喜新福得利生活事業加盟合約」、「（問：提示成功專案 合約書，第7點是否在成功專案裡面有特別強調必須每月消 費10％的措施？（提示並告以要旨）是的」、「（問：你那 時候有無每月消費10％？）有的，就是硬性一定要」。證人 柯玉蘋於同日第二審審理時證稱：「（問：你是否知道你參 加這些專案中，如果中途解約要扣相關的違約金？）我知道 」、「（問：你這專案中有所謂消費回饋？）是的。」、「 （問：你有無領過消費回饋？）我有領過」、「（問：消費 回饋需要什麼條件？）要有提貨」。證人吳秀梅於同日第二 審審理時證稱：「（問：何時才可以領到這些消費回饋？） 就是有賣產品的時候」、「（問：你有無曾經中途解約過？ ）有的，『喜新福得利生活事業加盟合約』我有解約過」、「 （問：解約有無被扣違約金？）有的」等語，足見聲請人均 有要求加盟商需有提貨始有消費回饋金，且加盟商有強制提 貨義務，如加盟商解約尚無拿回本金之可能，並無保證獲利 。 (二)「喜新福得利生活事業加盟合約」（下稱得利加盟合約）及 「成功專案合約」（下稱成功專案）並不該當銀行法之「收 受存款」，有喜新福得利生活事業加盟合約書、成功專案合 約書為證。依得利加盟合約第5條約定可知，得利加盟合約 期滿後，無息退還加盟保證金，但需先扣除已提貨及積欠公 司之款項，剩餘部分才退還，與買賣合約性質相似，聲請人 主觀上絕無保證獲利之故意。又依得利加盟合約第6條約定 ，可知犒賞金是有條件發放的，條件是加盟商必須加盟滿1 年以上，才有犒賞車馬補助費，且滿1年只有新臺幣（下同 ）2,000元，相較於公司專門請業務員1年以最低薪資最少要 20幾萬的薪水更加節省，何況上開補貼金額極少，加盟商每 個月都要來公司很多趟，根本划不來，喜新福公司並無與加 盟商約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。復由成功 專案第4條、第5條第1項約定可知，成功專案的期限只有8個 月，逾期即自動失效，聲請人若欲從事吸金犯行，依常理不 可能設此時間之限制。當時喜新福公司之原意係希望加盟商 把握該8個月的優惠期努力販售商品，讓加盟商提貨可以再 享有提貨價8折之優待。再者，成功專案第8條亦載明：甲方 提貨每滿1,500元換算為一單位，每一單位「加盟提貨訂金 」最高可享有20單位回饋，以提貨金額作為發放消費回饋金 之基金，且專款專用，最高成本就是提貨金的20％，投資者 並無170、180％之獲利空間。喜新福公司會從提貨訂金（本 金）扣除提貨金額，並未從事銀行法之收受存款行為。 (三)另臺灣高雄地方檢察署檢察官嗣於110年7月1日，因聲請人 及另一被告曾平台涉嫌違反銀行法案件，以109年度偵字第1 8722號提起公訴，經臺灣高雄地方法院以110年度金訴字第1 04號判決無罪在案，有上開起訴書與判決書在卷為憑。為此 ，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審云云。 二、本件聲請人因違反銀行法等案件，經臺灣高雄地方法院以10 4年度金重訴字第5號為有罪判決，復經本院以106年度金上 重訴字第3號撤銷第一審判決（仍為有罪判決），由最高法 院以108年度台上字第2028號判決撤銷本院上開判決，第一 次發回更審，經本院以108年度金上重更一字第2號判決（下 稱原確定判決）後，再由最高法院以109年度台上字第5021 號判決撤銷本院上開判決中關於聲請人犯罪所得沒收、追徵 價額部分，第二次發回更審，嗣經本院以109年度金上重更 二字第1號判決後，經最高法院以110年度台上字第6059號駁 回上訴而全案確定等情，有上開判決書與臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽。 三、有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之 證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑 或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲 請再審；此所謂新事實或新證據，指判決確定前已存在或成 立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證 據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。 準此，所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性 之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該 事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其 實質之證據價值未曾予評價者而言。如受判決人提出之事實 或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在 原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨 棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情 形。通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此 重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單 獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認 定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利 受判決人之蓋然性存在。而該等事實或證據是否足使再審法 院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式， 當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任 憑主觀、片面自作主張，就已完足。如聲請再審之理由僅係 對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認 事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持 相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之 結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件（最高法院10 9年度台抗字第1099號刑事裁定參照）。再審聲請人所聲請 調查之證據縱屬存在，單獨或與先前之證據綜合判斷結果， 倘無法對原確定判決認定之犯罪事實產生合理懷疑，不足以 動搖原確定判決，即不能據以聲請再審，自無調查之必要（ 最高法院109年度台抗字第1956號刑事裁定參照）。 四、經查： (一)本件業經通知聲請人及其代理人到庭陳述意見（見本院卷第 327至329頁），合先敘明。　　 (二)聲請意旨雖舉證人林彩茵、柯玉蘋、吳秀梅於本院106年度 金上重訴字第3號案件在107年7月3日審理時之證述作為再審 事由中新證據之主張，惟上開證人之證述均經原確定判決調 查審酌並採為認定聲請人犯罪事實之論據（見原確定判決第 8、13頁），是該等證據並不具備嶄新性之要件；再者，證 人林彩茵、柯玉蘋僅證述同案被告曾平台會對其等作產品介 紹及說明，要從事商品買賣，較少提及招攬業務之事等語， 此與原確定判決認定聲請人為喜新福公司之董事長，負責公 司行政、人事、獎金發放及財務管理業務等情，並不相悖， 聲請意旨所引證人林彩茵、柯玉蘋之證詞，自不足動搖原確 定判決所認定之犯罪事實。 (三)聲請意旨又以證人林彩茵、柯玉蘋、吳秀梅之上開證詞，欲 證明加盟商有強制提貨義務，如加盟商解約則無法拿回本金 ，並未保證獲利等情。然關於喜新福公司所推售之「得利加 盟合約」、「成功專案」、「新成功專案」等專案之運作模 式（如原確定判決附表一至附表三所示），業經原審綜據聲 請人與同案被告曾平台之供述、證人吳光化、吳弘文、王恒 豊、魏詮佑、董景村、丁善平、馮德蕙、林均鎂、徐翠鶯、 林桂松、吳秀梅、張簡瑞儀、郭姿秀、郭允馨、牛志堅、何 雪玉、林君正、陳鼎祐、陳俊霖、賴素蘭、廖子縈等人於調 詢、原審或本院前案審理中之證述、得利加盟合約書、成功 專案之加盟合約書、加盟商申請書、廣告DM等多項事證審認 明確，並就該等專案之運作內容該當銀行法第29條之1所稱 之「視為收受存款」，聲請人以喜新福公司名義推出該等專 案，向不特定多數人吸收投資款項，所為符合非法吸收存款 業務罪乙節，詳敘其認定之理由（見原確定判決第6至19頁 ）。由原確定判決認定之事實可知，「得利加盟合約」並無 強制提貨之約定，且正因加盟商均貪圖「得利加盟合約」期 滿後保證給付之「犒賞金」，不願提貨，致該合約之提貨率 甚低，喜新福公司始又推出有強制提貨10％約定之「成功專 案」；然依「成功專案」之內容，加盟者提貨越多，可領取 之「消費回饋金」越高，合約到期後並得領回未提貨之提貨 訂金，故「成功專案」之實質運作模式，仍係以保證獲利、 給付顯不相當之利息作為其誘因。是證人林彩茵、柯玉蘋、 吳秀梅於本院前案審理中證稱：「成功專案」有必須每月消 費10％之措施、要有提貨或賣產品時才能領取「消費回饋金 」等情，均與原確定判決認定之客觀事實相合。輔以證人林 彩茵於同日審理中復自承：我參加這個專案，是因為還本， 還可以賺一點利息，如果沒有犒賞金或回饋金，我不會參加 等語甚明，有證人林彩茵107年7月3日本院前案審判筆錄附 卷可佐（見本院卷第348至349頁），益見林彩茵等加盟商係 因受到喜新福公司允諾給付之高額利潤吸引，始參加喜新福 公司投資專案，非欲藉由販賣商品牟利，聲請意旨所引證人 林彩茵、柯玉蘋、吳秀梅於本院前案審理中之證述，顯無從 影響原確定判決認定之事實。 (四)證人林彩茵、吳秀梅於107年7月3日本院前案審理中雖均證 稱：其等參加「得利加盟合約」有中途解約，被喜新福公司 扣除違約金，無法全數拿回本金等語。然衡酌喜新福公司所 推出之上開專案，本均係以期滿返還本金，並給付高額獲利 為其誘因，業如前述，該等專案合約縱有加盟商中途解約， 應扣除違約金之相關約定，亦僅屬喜新福公司為防杜加盟商 任意解約而設，且加盟商選擇參加喜新福公司之該等投資專 案，無非意在獲利，是其等交付本金後，除非於合約期間另 有資金需求或其他特殊因素，否則當不致任意中途解約，毋 寧均以期滿取回本金及獲利為常態，尚難以該等專案有解約 應扣除違約金之約款，即認該等專案不具有「視為收受存款 」之本質。況證人林彩茵、吳秀梅就其等何以中途解除「得 利加盟合約」之原因，證人林彩茵於同日審理中證稱：我解 約掉（得利加盟合約）後，再參加成功專案，因為時間較短 等語（見本院卷第342頁）；證人吳秀梅於同日亦證述：因 為他們後來有跟我說有一個「成功專案」，我覺得比較好， 所以我就把「得利加盟合約」轉到「成功專案」，那時候違 約金比較少，如果我有賣產品的話，「成功專案」獲利會比 「得利加盟合約」高，當時想沒有損失，所以我就轉換等語 （見本院卷第366頁），足見證人林彩茵、吳秀梅均係考量 「成功專案」給付之利潤或條件較「得利加盟合約」優渥， 經衡量得失後，選擇解除「得利加盟合約」，轉而參加「成 功專案」，尤見「成功專案」約定給付之高額利潤對於投資 人之吸引力。聲請意旨主張：加盟商如中途解約則無法拿回 本金，足認該等專案並無保證獲利等情，並無可採。 (五)聲請意旨固又以得利加盟合約書、成功專案合約書作為聲請 再審之新證據，主張該等合約內容並非銀行法之收受存款云 云。然得利加盟合約書、成功專案合約書均業經本院前審調 查斟酌，原確定判決亦已詳加剖析上開合約書內容，該2份 合約書顯然欠缺再審新證據所要求之「嶄新性」。且「得利 加盟合約」、「成功專案」之運作模式是否符合銀行法之非 法吸收存款業務，原屬本案之首要爭點，聲請人徒憑己意， 就原確定判決已論斷明白之事項再事爭辯，自不足構成聲請 再審之事由。 (六)至聲請意旨所主張臺灣高雄地方法院就檢察官起訴聲請人違 反銀行法等案件，以110年度金訴字第104號判決為無罪諭知 確定，並以前揭起訴書、判決書作為聲請再審之新事實、新 證據云云。然細繹臺灣高雄地方法院110年度金訴字第104號 判決書內容，該案諭知聲請人無罪之理由，係綜合聲請人、 同案被告曾平台之供述與該案被害人李子容、吳菲菲、楊素 梅、郭趙瑞燕等人（下合稱被害人李子容等4人）之證述及 證人郭羅玉枝之證述，認被害人李子容等4人於喜新福公司 受搜索後簽訂如該判決附表一所示契約，係因舊約到期時， 因喜新福公司已受搜索而無資金，難以取回本金始選擇轉約 ，則該判決附表一所示之契約性質上屬於舊約之延續，難認 聲請人有「另行」向不特定多數人收受款項或吸收資金之行 為，與原確定判決所認定之犯罪事實係屬二事，無從憑此為 有利聲請人之認定，不論單獨或結合先前已經存在卷內之各 項證據，予以綜合觀察判斷，無從因此產生合理之懷疑，而 足以動搖原確定判決所認定聲請人有罪之事實。 五、綜上所述，聲請人所執上揭聲請再審事證，經核與前開新事 實、新證據之要件不合，不足認定聲請人確有應受無罪、免 訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決，與刑事訴訟法 第420條第1項第6款所規定之聲請再審要件不符。從而，本 件再審之聲請為無理由，應予駁回。 據上論結，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　26　　日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君 法 官 李東柏 法 官 鍾佩真 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 蕭家玲