給付貨款

臺灣高等法院高雄分院民事判決 112年度上易字第125號 上 訴 人 超晟營造有限公司 法定代理人 羅明惠 訴訟代理人 張秀玲 陳慧錚律師 被 上訴人 新豐混凝土事業股份有限公司 法定代理人 陳奕亨 訴訟代理人 李茂增律師 杜承翰律師 上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國112年3月 29日臺灣橋頭地方法院110年度訴字第951號第一審判決提起上訴 ，本院於113年1月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、原判決關於本訴命上訴人給付新臺幣301,430元本息，及該 部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔本訴訴訟費用之裁判， 均廢棄。 二、前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 三、其餘上訴駁回。 四、第一審關於命上訴人負擔本訴訴訟費用部分，由被上訴人負 擔。第二審訴訟費用，關於本訴部分，由被上訴人負擔；關 於反訴部分，由上訴人負擔。 事實及理由 一、本訴部分： 　㈠被上訴人主張： 　⒈上訴人於民國000年00月間承攬106年度高雄市小港區第89期 重劃區少康營區公園開闢工程（下稱系爭標案）後，將其中 「預鑄緣石及平板磚鋪設工程」（下稱系爭工程）委由被上 訴人承攬施作，兩造於106年10月1日簽立工程承攬合約書（ 下稱系爭合約），並於工程進行中，協議機械裁切平板磚外 緣部分，以每公尺新臺幣（下同）100元計價，經上訴人現 場人員丈量機械裁切部分為2,489.4公尺，上訴人應支付機 械切割費用（下稱機切費用）248,940元。 　⒉上訴人於107年11月16日向被上訴人訂購型號S1、規格10×10× 6之黑色平板磚（下稱系爭黑色平板磚）550平方公尺，平板 磚單價為每平方公尺250元。被上訴人實際出貨數量為561.1 4平方公尺，被上訴人已施作其中360平方公尺，經上訴人給 付此部分材料款及施工費，其餘201.14平方公尺則未施作。 依訂購單特約事項第7條約定，黑色平板磚售出後一概無法 退貨，上訴人乃委託被上訴人將未施作之系爭黑色平板磚運 回銷毀處理，被上訴人則同意此部分平板磚材料折價以每平 方公尺240元計價，故上訴人應給付材料款48,274元、運回 運費18,000元，共計66,274元。 　⒊又被上訴人尚得向上訴人請求修補破損地磚材料費用191,948 元、系爭工程末期款43,673元。爰依兩造口頭協議、承攬契 約、買賣契約之法律關係，請求上訴人給付550,835元（機 切費用248,940元＋黑色平板磚48,274元及運回運費18,000元 ＋修補破損地磚材料費用191,948元＋系爭工程末期款43,673 元），加計5%營業稅後總計578,377元。聲明：上訴人應給 付被上訴人578,377元，及其中566,360元自支付命令繕本送 達翌日起，其中12,017元自111年12月2日起，均至清償日止 ，按年息5%計算之利息。（被上訴人請求平板磚運回運費18 ,000元、修補破損地磚材料費用191,948元、工程末期款43, 673元，經原審判決駁回，及黑色平板磚材料費用受部分敗 訴判決，均未據上訴，非本院審理範圍）。 ㈡上訴人則以：系爭合約第3條及第4條約定，系爭工程為責任 施工，且所需直接或間接費用均由被上訴人負責，不得另向 上訴人請求機切費用248,940元。系爭黑色平板磚之訂購單 雖載有「地磚及緣石皆為量身訂做之產品，故售出一概無法 接受退貨」等語，然上訴人工務部經理許秋賢與時任被上訴 人營業副總經理韓靖騰達成協議，由韓靖騰派車將剩餘190 平方公尺材料轉運售予他案，兩造已合意縮減黑色平板磚之 數量及貨款，被上訴人不得請求黑色平板磚費用。縱被上訴 人得請求上訴人給付機切費用及黑色平板磚費用，該等費用 請求權發生於000年00月至000年0月間，被上訴人至110年4 月始核發支付命令，請求權皆已罹於2年時效，上訴人得主 張時效抗辯，拒絕給付。又上訴人對被上訴人有代墊工程費 用351,335元之債權，上訴人以之為抵銷後，被上訴人對上 訴人已無債權可主張等語，資為抗辯。 二、反訴部分： ㈠上訴人主張：被上訴人施工遲延且有瑕疵，韓靖騰於000年0 月間委由許秋賢代叫山貓、打石工、粗工及小工，協助鋪設 平板磚襯墊砂、更換不良平板磚、細沙填縫、針對未平整之 缺失進行改善重新調整鋪設、針對全區平板磚全面檢查並就 有瑕疵部分更換，上訴人因而支出費用351,335元，得依民 法第546條第1項規定請求被上訴人返還代墊費用。如認兩造 間無委任關係存在，因被上訴人施工遲延且有瑕疵，上訴人 已定相當期限請求改善未果，依民法第497條規定，此費用 應由被上訴人負擔，上訴人得自應給付被上訴人之工程款中 扣除，卻疏未扣除，致被上訴人不當領取全數工程款，使上 訴人受有損害，該受領係屬無法律上原因之不當利益，得依 不當得利之法律關係請求返還。又上訴人為使被上訴人遵期 完工，免因逾期遭裁罰，而代被上訴人委請熊將企業行與連 翔企業行進場施工，屬為被上訴人管理事務，且此一事務管 理不違背被上訴人明示或可得推知之意思表示，有利被上訴 人，上訴人亦得依民法第172條第1項、第176條第1項規定請 求返還，並與不當得利之法律關係擇一判決。聲明：㈠被上 訴人應給付上訴人351,355元，及自反訴狀送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行 。 ㈡被上訴人則以：被上訴人從未委任上訴人代叫山貓、打石工 、粗工以協助被上訴人趕工，否認兩造有委任法律關係存在 。又上訴人委任熊將企業行、連翔企業行施作工程，並無使 被上訴人獲得任何利益，不該當不當得利之要件，且上訴人 無法證明有瑕疵存在，亦未證明有催告被上訴人定期改善， 無證據證明被上訴人有何民法第497條之情形。上訴人為了 遵守其與業主之約定，主觀上係為自己利益，不該當無因管 理要件等語，資為抗辯。 三、原審就本訴部分，判決命上訴人應給付被上訴人301,430元 【（機切費用248,940元＋黑色平板磚費用38,136元）×1.05% 】，及自110年7月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ，駁回被上訴人其餘之訴。就反訴部分則為上訴人敗訴之判 決。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決不利於 上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁 回；㈢上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人351,355元及自反 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、本件不爭執事項： ㈠上訴人於000 年00月間承攬高雄市養工處系爭標案，將其中 之預鑄緣石及平板磚鋪設工程（即系爭工程）委由被上訴人 承攬施作，兩造於106年10月1日簽訂系爭合約。 ㈡上訴人於107年11月16日向被上訴人訂購系爭黑色平板磚550 平方公尺，平板磚單價為每平方公尺250元，施工費單價為 每平方公尺150元。自107年11月16日簽約後之107年11月30 日起，黑色平板磚出貨數量為518.9平方公尺（計算式：233 .28㎡＋207.36㎡＋25.92㎡＋51.84㎡＋0.5㎡＝518.9㎡），108年1月25 日退貨87.20平方公尺，被上訴人實際出貨518.9平方公尺， 扣除已施作360平方公尺，未施作158.9平方公尺。 ㈢被上訴人僅施作系爭黑色平板磚360平方公尺，上訴人已於10 8年6月28日付訖此部分貨款及施工費。 ㈣被上訴人就系爭工程平板磚機械裁切之長度為2489.4公尺。 ㈤系爭標案於108年11月18日經高雄市養工處驗收合格。 ㈥高雄市養工處所委監造單位以光波儀器測量系爭標案平板磚 結算數量，測得面積為21,244.04平方公尺。 ㈦兩造以捲尺測量系爭工程平板磚施作數量，測得面積為21,09 0.8平方公尺，被上訴人已開立平板磚數量21,090.8平方公 尺之請款單向上訴人請款，並經上訴人支付完畢。 五、本件爭點： 　㈠本訴部分：　 ⒈被上訴人得否請求上訴人給付平板磚機切費用？ ⒉被上訴人得否請求上訴人給付黑色平板磚費用？如可，金額 為若干？ ㈡反訴部分：上訴人得否請求被上訴人依委任、不當得利或無 因管理之法律關係給付代墊費用351,355元？　　 六、本院判斷： ㈠本訴部分： 　⒈被上訴人得否請求上訴人給付平板磚機切費用？ 　⑴被上訴人主張兩造協議以機械裁切平板磚外緣，以每公尺100 元計價，經上訴人現場人員丈量機切裁切部分為2,489.4公 尺，上訴人應給付機械裁切費用248,940元等語，並提出估 價單2紙為證（見原審司促卷第67、69頁），為上訴人否認 ，應由被上訴人就兩造另有計付機切費用之事實舉證。然查 ，系爭合約並無關於應另以每公尺100元計付機切費用之約 定，已難認定機切費用為兩造約定工程款範疇。被上訴人雖 稱兩造僅係口頭約定另付機切費用，證人即時任被上訴人營 業副總韓靖騰並證稱：合約書是我簽的，我與上訴人有約定 機切費用，我報給上訴人報價單時有機切費用另計，但在合 約並沒有看到，當時我沒有檢查注意到沒有寫到合約，如果 被上訴人認為本件敗訴要跟我請求，我沒有意見。機切費用 如何計算要看報價單等語（見原審訴字卷第181頁），然兩 造於被上訴人報價後已簽立合約，各項費用之約定自應以簽 立之合約為據，書面契約製作時如未及列入報價時另行約定 事項，非不得以報價項目為附件或另以手寫另行附記之方式 ，約明契約範圍，以免爭議，且觀諸被上訴人提出於106年 間與其他營造廠實作案例合約書，亦將機切工資明載於價目 單及合約書（見原審訴字卷第387、393頁），兩造如有約定 另付機切費用而未明載於系爭合約，反與常情不符。況且， 縱然於報價時曾談及機切費用，亦無法排除兩造經磋商或合 意變更不予收費，韓靖騰亦不能說明機切費用單價為何，被 上訴人迄今不能提出報價單或就兩造口頭約定之機切費用具 體單價為舉證，自難以韓靖騰前揭所證認定兩造於簽立合約 時已約定另計機切費用。 　⑵被上訴人提出之上開估價單固經上訴人工程師陳慶宏簽名確 認機械裁切長度為2,489.4公尺，陳慶宏並證稱：2張估價單 都是我簽的，上訴人是派我去丈量，被上訴人也有派人。因 為那時被上訴人有機器裁切的部分要另外計價，所以要確認 長度，如何計價我不會管它，我是負責丈量，請款時上訴人 才可以知道數量是對或是不對。我不知道合約的內容，不知 道何人付款、不知道如何算價錢，我只是負責去現場。我當 工程師負責工務，有些數量我們需要確認的時候就去確認等 語（見原審訴字卷第170至171、174頁），足見陳慶宏僅負 責工地現場丈量、施作數量等工務事宜，並不瞭解契約約定 內容，對於兩造有無另付機切費用之約定並不知情。而證人 即上訴人工務部經理許秋賢證稱：我是本案工地實際負責人 ，我是事後才知道兩造派員丈量機切數量，丈量時我不在， 沒有經過我授權。在施工階段是韓靖騰跟我說裁切數量要另 外計價，我說契約有規定是連工帶料、實做實算，裁切數量 包含在契約裡面，不會另外計價。陳慶宏在工地擔任測量及 確認下包廠商有無按圖施工等語（見原審訴字卷第226、230 頁），陳慶宏於本院證稱：大部分時間是工程師在工地比較 多，許秋賢一天差不多有三、四次去工地巡視。我在工地的 時間比較多，許秋賢也是負責工項，只是不同地區而已等語 （見本院卷第221頁），顯見許秋賢與陳慶宏之工作內容及 所在區域並不相同，亦非時時同在一處，與許秋賢證稱其於 丈量時不在場並無相悖。又陳慶宏未曾證述係受許秋賢指示 丈量機切長度，則於被上訴人要求現場工程師丈量機切長度 時，縱陳慶宏在場配合丈量，並不能代表兩造有另計機切費 用之約定，況陳慶宏亦證稱：沒有跟被上訴人公司約定機具 切割的費用等語明確（見原審訴字卷第174頁），自不能以 陳慶宏曾會同丈量機切長度，即認定兩造有另計機切費用之 約定。 　⑶依前開說明，本件無從認定兩造於簽立合約時已約定應另計 機切費用及具體單價，被上訴人另提出報價單、網頁查詢資 料，佐證機械承租行情（見原審訴字卷第369至385頁），亦 不足據為兩造約明以每公尺100元計算機切費用之證明，是 被上訴人請求上訴人給付機切費用248,940元，並加計5%營 業稅，不應准許。 ⒉被上訴人得否請求上訴人給付黑色平板磚費用？如可，金額 為若干？ ⑴上訴人於107年11月16日向被上訴人訂購黑色平板磚550 平方 公尺，平板磚單價為每平方公尺250元，施工費單價為每平 方公尺150元。自107年11月16日簽約後之107年11月30日起 ，黑色平板磚出貨數量為518.9平方公尺（計算式：233.28㎡ ＋207.36㎡＋25.92㎡＋51.84㎡＋0.5㎡＝518.9㎡），108年1月25日退 貨87.20平方公尺，被上訴人實際出貨518.9平方公尺，扣除 已施作360平方公尺，未施作158.9平方公尺，此為兩造所不 爭執，被上訴人雖主張：黑色平板磚售出後一概無法退貨， 上訴人乃委託被上訴人將未施作之黑色平板磚運回銷毀處理 ，被上訴人同意此部分平板磚材料折價以每平方公尺240元 計價等語，並以韓靖騰之證述為據。 　⑵證人韓靖騰雖證稱：我們是不給予退貨，材料錢要給，工資 不用，後來沒有做的部分就是放在那邊，在過年前一天上訴 人董事長打電話給我說那批貨是否可以先放著，過年後再處 理，我有允諾先退，先放在我們公司，但錢還是要付。附約 有約定不給退貨。有無折價我不清楚，如果是我，我一定會 收250元，為何要折價240元等語（見原審訴字卷第177至178 、182頁），兩造於107年11月16日簽立系爭平板磚訂購單之 買賣特約事項第7點並記載：「地磚及緣石皆為量身另做之 產品，故售出一概無法接受退貨。」（見原審司促卷第71頁 ），然該訂購單已另附記「本單僅確認單價，其餘內容依雙 方簽訂合約為主」，經原審法院提示該手寫記載內容，韓靖 騰亦證稱：我們只是確認純粹買材料的單價等語明確（見原 審卷第176頁），已難認定訂購單所載買賣特約事項為系爭 合約特別約定。又系爭黑色平板磚曾於108年1月25日退貨87 .20平方公尺（見原審司促卷第205頁），兩造並無爭執，足 見兩造間曾存在退貨之情形，與買賣特約事項第7點記載不 得退貨並不一致，系爭合約亦未見兩造就黑色平板磚得否退 貨一節另有約定，被上訴人執訂購單買賣特約事項第7點為 請求上訴人給付未施作之黑色平板磚之貨款，已難逕認有據 。況且，被上訴人僅施作系爭黑色平板磚360平方公尺，上 訴人已於108年6月28日付訖已施作黑色平板磚360平方公尺 之貨款及施工費，被上訴人就未施作之黑色平板磚158.9平 方公尺，無不能計算數量之理，此情當為被上訴人所明知， 然其竟遲至000年0月間始聲請支付命令請求此部分貨款（見 原審司促卷第3頁），悖於常情；再者，韓靖騰不清楚未施 作之黑色平板磚有無折價，並表明其不可能折價240元等內 容，與被上訴人主張折價以240元計價亦不相同。本院綜合 上開各情，認被上訴人主張兩造約定黑色平板磚不得退貨， 上訴人應給付未施作之黑色平板磚貨款，並無可取，其請求 上訴人給付未施作之黑色平板磚費用38,136元，並加計5%營 業稅，自不應准許。 　⒊依上開說明，被上訴人請求上訴人給付機切費用、黑色平板 磚費用既屬無據，上訴人於本院主張上開費用發生於000年0 0月至000年0月間，工程款及貨款請求權已罹於2年時效而消 滅，及主張以其為被上訴人代墊工程費用351,335元，對該 等費用為抵銷抗辯是否有據等節，無贅為論述必要。至被上 訴人另聲請就系爭合約議約過程、機切費用每公尺100元、 黑色平板磚費用每平方米240元訊問韓靖騰，然韓靖騰於原 審已就上開事項為相關證述，亦無調查必要。 ㈡反訴部分：上訴人得否請求被上訴人依委任、不當得利或無 因管理之法律關係給付代墊費用351,355元？　　 ⒈委任關係部分： 　　上訴人主張：被上訴人施工遲延且有瑕疵，韓靖騰於000年0 月間委由許秋賢代叫山貓、打石工、粗工及小工，協助平板 磚襯墊沙鋪設（使用山貓）、不良平板磚更換、細沙填縫、 針對未平整之缺失進行改善重新調整鋪設、針對全區平板磚 全面檢查並就有瑕疵部分更換，上訴人因而支出費用351,33 5元，得依民法第546條第1項規定請求被上訴人返還代墊費 用等語，並提出108年1月熊將企業行員工出勤表、連翔企業 行估價單、統一發票（原審訴字卷第151、153、155、161、 163頁）、代叫山貓、打石工、粗工之施工照片（本院卷第1 13至119頁上證3）及許秋賢之證言為據。被上訴人否認兩造 間存在委任關係。經查： 　⑴許秋賢固於原審證稱：被上訴人一開始進度就落後，我陸陸 續續都會跟韓靖騰告知，請他增加工班，提出改善方案，他 也表示那段期間接的案子太多了，都擠在一起，他們根本安 排不出來。後來我們接到新聞稿發布要有啟用典禮的訊息， 那時我才每天跟他持續聯絡，我看他也沒辦法，就問他是否 需要我幫他們調人力、機具，例如到現場用山貓鋪設襯墊沙 、請一些工人去掃沙、填縫，填完還要把沙子掃乾淨，我跟 他建議是否需要我這邊幫忙去調些人來趕工，最後他委託我 請我幫他找人，說他工班已經調不出人來，他有說就把工程 趕完，他才要跟我算代叫機具及工人之費用。我會去區分熊 將與連翔是作本來的工作或幫被上訴人工作，我會註記資料 ，把他分開，當初註記的資料已經很久了，這筆款項在完工 後，我有跟韓靖騰討論這些數量及費用，他也一直說會給我 這筆錢。當初有寫手稿，當天要做什麼，我都會通知韓靖騰 向他報告等語（見原審訴字卷第229至230頁），及於本院證 稱：聯絡人力仲介工人前一天都會安排，前一天我都會跟新 豐負責的韓靖騰催，他說他的工人派不出來，我跟他說市府 要啟用的時間已經定了，且工程逾期一天要20幾萬元，不是 我們負擔的起，韓先生就叫我幫他代叫機械、工人去做平板 磚的工作，完工後才要跟我算金額等語（見本院卷第154頁 ），然韓靖騰已否認上訴人公司人員曾協助代叫山貓、打石 工、粗工等協助趕工，經其證述在卷（見原審訴字卷第179 頁），上訴人除許秋賢之證言，未能提出與被上訴人間存在 委任關係之其他事證，倘許秋賢證述已與韓靖騰討論代叫山 貓及工人之數量及費用，並在完工後與韓靖騰討論、經韓靖 騰表示願給付該等費用一節為真，於被上訴人請領工程款時 ，應無不能事先核算請求被上訴人給付而於工程款扣除之理 ，上訴人稱忘記扣除，悖於工程實務，又許秋賢所述記載代 僱工施作平板磚相關工作內容之註記資料，為核算施作數量 、費用之重要依據，上訴人未予保存，亦有違常情，而許秋 賢為上訴人之工務部經理，自難期待其就此情為真實陳述， 其所證係受韓靖騰委託代叫機具、人力尚難逕信。 　⑵許秋賢於本院另證稱：市政府發布新聞稿我們工地要去開幕 剪綵儀式，開幕啟用是1月30日，前面那個月大概都在收尾 平板磚施作，其他幾乎都完工了，只剩下一些平板磚施作完 成後把草皮鋪上。熊將企業行員工出勤表記載員工工作內容 ，我沒辦法準確說什麼人做什麼事情，連翔企業行估價單這 段時間應該是去幫忙鋪設襯墊沙的工項。熊將企業社員工當 時是在做一些平板磚鋪設以後，襯墊沙掃沙填空的部分，把 表面的沙、多餘的沙掃乾淨。大概是做一些清潔平板磚，就 是單純沙的方面清潔等語（見本院卷第152至153頁），及陳 慶宏於本院證稱：連翔企業行原本有做上訴人的一些工作， 一些工地上整地、土石搬運。我們本來也有僱用熊將，因為 步道下要鋪設水泥，要鋪設鐵焊絲網，與被上訴人施作工項 不同。就我所知熊將、連翔有幫被上訴人本來要做沙子，他 們做不來，我們幫他們做鋪沙，熊將員工是有些磚壞掉了有 些沒有收拾的，有些做完要鋪沙，鋪完的沙要掃的，就是熊 將工人去收拾，還有換不良平板磚、重新鋪設。上訴人有僱 工去做這些事情，大概是快完工前一個月，我不知道上訴人 是主動僱工或催告被上訴人未果才僱工等語（本院卷第217 至220頁），依其等證述，縱認上訴人於系爭標案原即委請 熊將、連翔企業行之人力、機具施作不同工項，嗣後曾於00 0年0月間委請連翔企業行之山貓進行平板磚襯墊沙鋪設、熊 將企業行之人員進行掃沙清潔、收拾磚塊、更換不良平板磚 、重新鋪設，然此並不足以證明兩造間就此存在委任關係。 ⑶上訴人雖提出108年1月熊將、連翔企業行之估價單及統一發 票，主張為被上訴人墊付人力及機具費用351,335元，然許 秋賢於本院亦證稱：熊將企業行或連翔企業行請款的費用， 哪一部分應該由被上訴人負擔，當初有一本手記，他們每天 的簽單會註記是做誰的工作。做這種註記是要跟韓靖騰請款 用的。108年1月時，被上訴人有少數人員進場，在收他們之 前沒有做完的工作等語（見本院卷第153、158、159頁）， 且經本院詢問陳慶宏，於完工前一個月，熊將企業行粗工、 連翔企業行有無施作其他非被上訴人之工作等事項，其亦答 稱：有的，因為粗工那麼多人，不可能完全都是做鋪沙、收 拾磚塊、掃沙那些事情，可能會有一個、兩個做本公司工項 的事情，因為一天出的機具量，可能會有一台或兩台是作上 訴人的工作，到最後工項比較少了，快完工快啟用剩下收尾 工作，大部分做被上訴人那些平板磚的工作比較多，收尾要 植栽、鋪草皮，如果出五台山貓的話，可能有一、兩台做上 訴人整地、鋪設草皮等語（見本院卷第222頁），足見熊將 、連翔企業行之人力、機具，並非僅施作與平板磚相關之工 作內容，復參酌被上訴人於000年0月間亦有派員進場施工， 及許秋賢證稱：時間太久，無法準確說明熊將企業行員工出 勤表所載員工什麼人做什麼事（見本院卷第152頁），陳慶 宏證稱：太久了，已經忘記熊將企業行員工出勤表工人所為 工作內容，也不知道連翔企業行估價單各日期使用山貓搬運 之工作內容（見本院卷第217頁），其等對於所謂機具、人 力進場協助被上訴人施作之項目，無法確認每日具體內容， 且許秋賢始終未能提出其所述記載熊將、連翔請款費用應由 被上訴人負擔之簽單手記，無法知悉當時記載之每日派工項 目或被上訴人應負擔費用為何，自難認定上訴人所提108年1 月熊將、連翔企業行之估價單內容，俱為施作上訴人所指與 平板磚相關之事項，則於熊將、連翔企業行於000年0月間仍 有施作非關平板磚工項之情形下，即難單憑估價單之記載， 逕認應由被上訴人負擔000年0月間上訴人支付熊將、連翔企 業行之費用。 　⑷上訴人於本院提出上證1照片（見本院卷75至81頁），主張有 為被上訴人代叫山貓、打石工、粗工，因被上訴人否認形式 真正，上訴人嗣又提出添具拍攝日期為000年0月間之上證3 照片為證（見本院卷第113至119頁），被上訴人仍以拍照日 期可後製為由，否認上證3照片之形式真正，許秋賢雖證稱 ：上證3照片工程施作日期應該是照片右下角的日期，照片 中的山貓是連翔公司的、工人是熊將企業社的人力仲介，不 是被上訴人工作人員等語（見本院卷第155至156頁），然該 等照片並非機具或人力每日工作內容之紀錄，亦無法據此判 斷108年1月熊將、連翔企業行之估價單所載具體施作內容， 熊將、連翔企業行於000年0月間既有施作非關平板磚工項之 工作，自不足以上開照片為有利上訴人之認定。 　⑸至上訴人另提出山貓鋪沙照片2張（見本院卷第189頁）及上 開連翔企業行之估價單，聲請函詢連翔企業行關於該2張照 片及估價單所示工作之委託人、工作地點及項目等內容等事 項。連翔企業行雖函覆本院該照片係上訴人公司許經理於00 0年0月間向其雇用山貓機具在小港營口路公園施作平板磚之 鋪沙，該估價單係在工作完成後向上訴人請款使用之請款單 ，有連翔企業行函文可參（見本院卷第195頁），然至多僅 能證明許秋賢曾請連翔企業行施作平板磚鋪沙，無從證明被 上訴人委託上訴人代叫山貓，不足以為兩造存在委任關係之 依據，且連翔企業行就估價單之回覆，與陳慶宏證稱山貓並 非全數施作平板磚鋪沙工作不符，亦難逕予採信。 ⑹依前開說明，本件無從認定兩造存在上訴人所指委任關係， 且熊將、連翔企業行於000年0月間仍有施作非關平板磚之工 項，上訴人所提108年1月熊將、連翔企業行之估價單內容， 無法認定俱為施作上訴人所指與平板磚相關之事項，亦無法 知悉每日派工項目或被上訴人應負擔費用為何，難以單憑上 該企業行估價單之記載，逕認應由被上訴人負擔000年0月間 上訴人支付熊將、連翔企業行之費用，上訴人不得依委任關 係請求被上訴人給付代墊費用351,355元。 　⒉不當得利部分： 　　上訴人主張：上訴人代叫山貓、打石工、粗工及小工等協助 被上訴人趕工代墊之費用，本得依民法第497條規定由被上 訴人負擔，並與應給付被上訴人之工程款主張抵銷而逕自工 程款扣除，因上訴人漏未扣除，致被上訴人領取全額工程款 ，被上訴人就溢領之工程款，無法律上原因受有利益，上訴 人得依民法第179條規定請求返還等語。被上訴人則抗辯： 上訴人未證明有其主張之瑕疵、定有期限命被上訴人改善之 通知等語。按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作 有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限， 請求承攬人改善其工作或依約履行；承攬人不於前項期限內 ，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作 ，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497條定有明文 ，該條規定係以經定作人定期催告改善或履約為要件，然觀 諸許秋賢於原審證稱：被上訴人一開始進度落後，我陸陸續 續都會跟韓靖騰告知，請他增加工班，提出改善方案。後來 我們接到新聞稿發布要有啟用典禮的訊息，那時我才每天跟 他持續聯絡，我看他也沒辦法，就問他是否需要我幫他們調 人力、機具等語，及於本院證稱：聯絡人力仲介工人前一天 都會安排，前一天我都會跟新豐負責的韓靖騰催等內容，均 難認許秋賢有定相當期限命上訴人改善或履約之情形。且上 訴人主張代叫機具、人力進行平板磚襯墊沙鋪設，細沙填縫 為工作未完成，不良平板磚更換、針對未平整之缺失進行改 善重新調整鋪設、針對全區平板磚全面檢查並就有瑕疵部分 更換為瑕疵改善（見本院卷第97頁），並未具體指明關於違 約未施作平板磚襯墊沙鋪設、細沙填縫之範圍，就更換不良 平板磚、調整鋪設未平整平板磚部分，亦無該等瑕疵存在之 具體位置，上訴人所稱針對全區平板磚全面檢查並就有瑕疵 部分更換一節，更未列明瑕疵內容及位置等具體內容，依前 開說明，自難認上訴人已指明瑕疵或違約事項定相當期限催 告被上訴人改善，與民法第497條要件不符，上訴人主張被 上訴人應依該條規定負擔趕工代墊費用，並與應給付被上訴 人之工程款主張抵銷而逕自工程款扣除云云，自無可取，被 上訴人依系爭合約領取工程款，非無法律上原因，上訴人猶 指稱被上訴人領取全額工程款，就溢領之工程款無法律上原 因受有利益，應依不當得利之法律關係返還云云，自屬無據 。 　⒊無因管理部分： 　　上訴人主張代叫機具及工人係為避免本標案遭科處逾期罰金 之不利益，而造成本標案進度嚴重落後，恐有遭機關科處鉅 額逾期金之原因，係因被上訴人管理不當造成，上訴人基於 維護本人利益（避免遭科處鉅額逾期罰金），不得已始介入 協助代叫機械及人工趕工，以避免本標案遭機關科處逾期罰 金之不利益，基於無因管理而代付款予熊將及連翔企業行， 得依民法第176條第1項請求返等語（見原審訴字卷第422頁 ），及於本院主張：依合約第21條第2項第1款，被上訴人遲 延履約，應負損害賠償責任，上訴人代被上訴人僱工完成未 完成工項、修補瑕疵，使其免遭違約處分，有代被上訴人管 理事務之意思等語（見本院卷第223頁）。惟按未受委任， 並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可 得推知之意思，以有利於本人之方法為之。管理事務，利於 本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本 人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請 求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之 債務，或賠償其損害，民法第172條、第176條第1項分別定 有明文。系爭標案之契約當事人為上訴人及高雄市政府工務 局養護工程處，系爭標案是否遭養工處科處逾期罰金與被上 訴人無涉，上訴人為免除己身遭養工處科處逾期罰金，係為 利己，而非前開無因管理規定所稱之利於本人（即被上訴人 ），又合約第21條第2項第1款則係規範因有可歸責於被上訴 人事由，致延誤履約期限，情節重大，上訴人得終止或解除 契約並請求因此所生之續辦費用、延期損失或上訴人其他損 失（見原審司促卷第17頁），依上訴人主張代僱工時間，系 爭標案之工程已近完工，本件並無上訴人欲終止或解除契約 或將因此致生續辦、延期等損害之情形，且被上訴人否認有 需協助趕工之情形，亦無從認定上訴人所為不違反本人明示 或可得推知之意思，上訴人以無因管理請求被上訴人代墊費 用351,355元，自屬無據。 七、綜上所述，被上訴人不得請求機切費用248,940元及未施作1 58.9平方公尺之黑色平板磚費用38,136元，其本訴依口頭協 議、承攬契約、買賣契約之法律關係，請求上訴人給付301, 430元【（機切費用248,940元＋黑色平板磚費用38,136元）× 1.05%，含營業稅】，及自支付命令繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息，不應准許。原審為上訴人敗訴 之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項 所示。上訴人反訴依委任、不當得利或無因管理之法律關係 ，請求被上訴人給付代墊費用351,355元，及自反訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核屬無 據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴 人指摘原判決此部分不當，為無理由，應駁回此部分上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認 不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主 文。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日 民事第三庭 審判長法 官 許明進 法 官 蔣志宗 法 官 周佳佩 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 蔡佳君