塗銷抵押權設定登記

臺灣南投地方法院民事判決 112年度訴字第375號 原 告 中華開發資產管理股份有限公司 法定代理人 胡木源 訴訟代理人 陳勳蓉 莊子賢律師 被 告 林助信律師即林德聰之遺產管理人 陳招有 上 一 人 訴訟代理人 聶瑞瑩律師 高肇成律師 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國113年1 月22日辯論終結，判決如下： 主 文 一、確認被告陳招有就被告林助信律師即林德聰之遺產管理人所 有如附表一「土地地號」欄編號1、2、8所示之土地，設定 如附表一「抵押權設定內容」欄所示擔保債權範圍之金額， 於超過新臺幣182萬0,046元債權不存在。 二、被告陳招有應將前項抵押權所擔保債權範圍之金額，於超過 新臺幣182萬0,046元部分之設定登記，予以塗銷。 三、確認被告陳招有對被告林助信律師即林德聰之遺產管理人之 第一項抵押權所擔保之新臺幣182萬0,046元債權之請求權不 存在。 四、原告其餘之訴駁回。 五、訴訟費用由被告負擔30%，餘由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立 或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法 律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得 提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號 判決意旨可資參照）。經查，原告主張被告陳招有就林德聰 所有如附表一編號1、2、8所示之土地（下合稱系爭土地） ，經南投縣南投地政事務所（下稱南投地政）分別於民國88 年6月28日南登字第7594號設定如附表一所示之最高限額抵 押權（下稱系爭抵押權）及所擔保之抵押債權（下稱系爭抵 押債權）及其請求權均不存在，然為被告所否認，堪認系爭 抵押權及所擔保之系爭抵押債權暨其請求權等是否存在有所 不明，致兩造間之法律上地位存有不安之狀態，而該狀態得 以確認判決將之除去，依前開說明，原告有即受確認判決之 法律上利益，提起本件確認之訴，即屬合法。 貳、實體部分：　　 一、原告主張略以： ㈠林德聰之原債權人第一商業銀行股份有限公司於91年11月15 日將其對債務人林德聰連同其連帶保證人之債權（包含本金 、利息、遲延利息、違約金、墊付費用、擔保物權及其他一 切從屬權利）讓與龍星昇第一資產管理股份有限公司（下稱 龍星昇公司）。龍星昇公司並據此取得由本院對林德聰核發 之94年度司執字第3338號債權憑證(下稱系爭債權憑證)。龍 星昇公司於97年6 月25日將前揭債權讓與中華開發資產管理 股份有限公司，並依民法第297 條第1 項之規定通知債務人 。嗣中華開發資產管理股份有限公司與中華成長三資產管理 股份有限公司辦理合併，以中華成長三資產管理股份有限公 司為存續公司，自108 年7 月1 日合併基準日起，所有權利 與義務概由存續之中華成長三資產管理股份有限公司概括承 受。合併後之中華成長三資產管理股份有限公司更名為中華 開發資產管理股份有限公司即原告，故原告為林德聰之債權 人。 　㈡原告主張系爭抵押債權不存在，雖被告陳招有雖辯稱對林德 聰有新臺幣（下同）200萬元之消費借貸債權存在(下稱系爭 消費借貸債權)，惟系爭抵押權擔保之對象為林德聰於88年6 月30日簽發如附表二所示之200萬元本票（下稱系爭本票） ，而系爭本票債權自88年9月29日已屆期，已罹於3年之請求 權時效，被告陳招有未於時效完成5年內對其實行抵押權， 系爭抵押權應已消滅。退言之，若縱認系爭抵押權擔保之債 權為系爭消費借貸債權，然系爭抵押權存續期間為88年6月2 4 日至88年9月24日止，清償期為88年9月24日，則系爭消費 借貸債權之請求權於15年後之103年9月24日已時效消滅，且 被告陳招有於消滅時效完成後，經5 年除斥期間即於108年9 月24日前仍未實行系爭抵押權，則系爭抵押權亦應歸於消滅 。林德聰怠於行使回復原狀之權利，原告自得代位請求塗銷 系爭抵押權登記。嗣林德聰於107年2月1日死亡，經本院選 任林助信律師為其遺產管理人。 　㈢爰依民事訴訟法第247條、民法第113條、第242條、第880條 、第767條中段之規定，提起本件訴訟，並聲明： 　⒈確認被告陳招有就被告被告林助信律師即林德聰之遺產管理 人所有系爭土地之系爭抵押權及系爭抵押債權暨其請求權均 不存在。 ⒉被告陳招有應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。 二、被告方面： ㈠被告陳招有抗辯略以： 　⒈被告陳招有對林德聰有系爭消費借貸債權，並以附表一所示 之土地及建物設定系爭抵押權，及同時於88年6月30簽發系 爭本票作為擔保。嗣因林德聰屆期未清償，被告陳招有曾於 00年00月間向本院聲請拍賣抵押物，並經本院於89年11月6 日以89年度拍字第529 號裁定准許拍賣林德聰所有之附表一 所示土地及建物確定在案。 ⒉又原告係承受龍星昇公司對林德聰之債權，而龍星昇公司先 後於92年及94年均有對林德聰所有附表一所示土地及建物產 聲請強制執行，其中附表一編號5 、6 、9 所示之土地及建 物，已於本院92年度司執字第2362號強制執行程序執行終結 ；附表一編號3 、7 所示之土地，業於本院94年度司執字第 3338號強制執行程序執行終結，本院94年度司執字第3338號 執行案件之強制執行程序並於95年8月9日終結。而本院94年 度司執字第3338號中，有通知債權人即被告陳招有應提出債 權計算書參與分配，被告陳招有隨即具狀聲請參與分配，並 請求林德聰應給付182萬0,046元，及自92年8月5日起至清償 日止按年息百分之5 計算之利息，足認被告陳招有就系爭抵 押債權與系爭抵押權於95年確有開始執行行為或為強制執行 之聲請。從而，系爭抵押債權之消滅時效至少於95年8月9日 重新起算，依民法第880條之規定，系爭抵押權之除斥期間 應於110年8月10日始得起算，尚未罹於民法第880條所定之 除斥期間，則系爭抵押權並未消滅。 　㈡被告林助信律師即林德聰之遺產管理人抗辯略以： 　　依證人周安妤之證述林德聰確有自被告陳招有處拿到200萬 元之借款，故系爭消費借貸債權應係存在。 　㈢均聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執事項(經本院依判決格式及論理順序，增刪、調 整如下)： 　㈠林德聰於107 年2 月1 日死亡，經本院選任林助信律師為其 遺產管理人。 ㈡林德聰之原債權人第一商業銀行股份有限公司於91年11月15 日將其對債務人林德聰連同其連帶保證人之債權（包含本金 、利息、遲延利息、違約金、墊付費用、擔保物權及其他一 切從屬權利）讓與龍星昇公司；龍星昇公司於97年6 月25日 將前揭債權讓與中華開發資產管理股份有限公司，並依民法 第297 條第1 項之規定通知債務人。嗣中華開發資產管理股 份有限公司與中華成長三資產管理股份有限公司辦理合併， 以中華成長三資產管理股份有限公司為存續公司，自108 年 7 月1 日合併基準日起，所有權利與義務概由存續之中華成 長三資產管理股份有限公司概括承受。合併後之中華成長三 資產管理股份有限公司更名為「中華開發資產管理股份有限 公司」（即原告）。 ㈢原告對林德聰尚有本金債權280 萬5,650元，及相關之利息及 違約金。 ㈣被告陳招有於88年6 月28日就林德聰所有如附表一「土地地 號」欄及「左列土地其上之建物建號」欄所示之土地及建物 設定如附表一「抵押權設定內容」欄所示之最高限額抵押權 即系爭抵押權。 ㈤林德聰於88年6 月30日簽發系爭本票乙紙交付被告陳招有收 執迄今。 ㈥被告陳招有就林德聰所有如附表一所示之土地及建物設定系 爭抵押權，曾向本院聲請拍賣抵押物，經本院於89年11月6 日以89年度拍字第529 號裁定准許拍賣附表一所示之土地及 建物確定在案。 ㈦附表一編號4 所示之土地及建物，已於本院91年度司執字第3 766號強制執行程序執行終結。 ㈧附表一編號5 、6 、9 所示之土地及建物，已於本院92年度 司執字第2362號強制執行程序執行終結。 ㈨附表一編號3 、7 所示之土地，已於本院94年度司執字第333 8號強制執行程序執行終結，並依本院民事強制執行處於95 年5 月30日製作之強制執行金額計算書分配表記載如下：上 開土地分別拍得39萬元及187萬5,000元，第一順位抵押權人 龍星昇公司申報債權原本320 萬元，合計利息及違約金共為 539萬8,529元，獲分配224萬3,312元；第二順位抵押權人被 告陳招有申報債權原本為182萬0,046元。又本院94年度司執 字第3338號之強制執行程序於95年8月9日終結。 ㈩被告陳招有於本院94年度司執字第3338號執行案件中，提出 參與分配行使抵押權狀，其上記載略以：請求林德聰應給付 其182萬0,046元，及自92年8月5日起至清償日止按年息百分 之5 計算之利息，並就此參與分配。　 四、本院之判斷： 　　原告上開主張為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點主 要有：㈠系爭抵押權擔保之系爭抵押債權為何?亦為被告答辯 之系爭消費借貸債權，抑或原告主張系爭本票債權?㈡原告得 否主張系爭抵押權及系爭抵押債權暨其請求權均不存在，依 民法第242條代位請求塗銷系爭抵押權之設定登記?㈢系爭抵 押權是否已超過民法第880條所定之5年除斥期間而消滅?以 下分述之： ㈠原告主張系爭抵押債權不存在，然為被告所否認，辯稱系爭 抵押權擔保之系爭債權仍存在乙節： 　⒈最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下 列事由之一而確定：…五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣 抵押物，第881 條之12第1 項第5 款前段定有明文。上開規 定依同日公布施行之民法物權編施行法第17條規定，於修正 施行前設定之最高限額抵押權仍有適用。準此，系爭抵押權 於88年6月28日設定登記，為上開修法前之最高限額抵押權 ，自有適用。而系爭土地於89年11月6 日經被告陳招有向本 院聲請裁定拍賣並經本院以89年度拍字第529號裁定准許確 定在案，為兩造所不爭，依民法第881條之12第1項第5款之 規定，系爭抵押權所擔保之原債權，業已確定，合先敘明。 　⒉當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條本文定有明文，事實為法律關係發生特別 要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任； 確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時， 應由被告負舉證責任；稱消費借貸者，於當事人間必本於借 貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方 之行為，始得當之，是以消費借貸，因交付金錢之原因多端 ，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克 成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就 該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證 之責任（最高法院98年度台上字第1219、98年度台上字1265 號、98年度台上字第1045號判決要旨參照）。另票據為文義 證券及無因證券，除別有證據，僅為票據之簽發、授受或轉 讓，尚不足證明其原因事實（最高法院106年台上字第2721 號判決意旨參照）。本件原告請求確認被告間就系爭土地所 擔保之系爭抵押債權不存在，然為被告所否認，自應由被告 就系爭抵押債權存在之事實，負舉證之責。 　⒊證人即辦理系爭抵押權登記之地政士周安妤到庭證稱：我有 辦理過附表一所示土地及建物之抵押權登記，還記得的是因 為當時開業沒有很久，林德聰透過其他客戶介紹找我，說他 有土地想借款，但因為純土地銀行不好貸款，看我這邊有無 認識的金主可以借款給他。因我先認識被告陳招有，知道被 告陳招有剛好有閒錢，所以就介紹他們認識，也有跟被告陳 招有說會設定抵押權以擔保債權。當初他們有約到我事務所 ，由被告陳招有交付現金200萬元給林德聰，林德聰並當場 簽立系爭本票，這個過程我有在場。但後來被告陳招有來找 我，說找不到林德聰，應該是林德聰當時連利息都沒有再付 了，所以我建議被告陳招有向法院聲請拍賣抵押物，以此求 償等語(見本院卷第319頁至第321頁)。足認被告陳招有對林 德聰有200萬元之消費借貸債權存在，又被告陳招有持有系 爭本票迄今，及於89年11月6日向本院聲請拍賣如附表一所 示之土地及建物等情，亦為兩造所不爭執，堪認系爭抵押權 於設定登記之初係因要擔保被告陳招有對林德聰之系爭消費 借貸債權乙情明確，是被告抗辯自有所據。 　⒋又附表一所示之土地及建物，歷經不爭執事項㈦至㈨之強制執 行程序後，僅餘系爭土地尚未執行；復審酌被告陳招有曾就 系爭消費借貸債權在本院94年司執字第3338號執行事件中， 所提出之參與分配行使抵押權狀自承其對林德聰之債權為18 2萬0,046元及遲延利息；被告陳招有亦自承：原先被告陳招 有借貸之金額為200萬元，後來加上違約金50萬元，共為250 萬元，於92年執字第2362號強制執行程序中，被告陳招有已 受償100萬3,516元，可能嗣後中間有部分受償之情，才會申 報債權為182萬0,046元等語(見本院卷第303頁)。足見被告 陳招有對林德聰之系爭消費借貸債權尚餘182萬0,046元，則 系爭抵押債權於超過182萬0,046元範圍以外之部分，並不存 在乙節，洵堪認定。此部分原告請求為有理由，自應准許。 　 ㈡原告主張代位林助信律師即林德聰之遺產管理人請求被告陳 招有塗銷系爭抵押權之登記乙情，於超過182萬0,046元範圍 之登記，為有理由： 　⒈抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約 當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生 之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設 定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字 第1086號判決要旨參照）。又所有人對於無權占有或侵奪其 所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除 去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於 行使其權利，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其 權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第767條第1 項、第242條分別定有明文。 　⒉查，系爭抵押權擔保之系爭抵押債權雖罹於時效，但並未超 過民法第880條所定之5年除斥期間，故系爭抵押權仍存在， 並未消滅(此部分詳後述)。又系爭抵押權所擔保之系爭抵押 債權於超過182萬0,046元範圍不存在已如前述，基於擔保物 權之從屬性，原告主張代位被告林助信律師即林德聰之遺產 管理人請求被告陳招有塗銷系爭抵押權於超過182萬0,046元 範圍之部分，為有理由，應予准許；逾此範圍，自屬無據。 ㈢原告主張系爭抵押債權因罹於時效，請求確認系爭抵押債權 之請求權不存在，復據此主張被告陳招有又未於5年內實行 抵押權，依民法第880條規定系爭抵押權已消滅，然為被告 陳招有所否認乙節： 　⒈以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債 權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償；以抵押權擔保之 債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效 完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；請求權 ，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規 定；消滅時效，因左列事由而中斷：三、起訴。左列事項， 與起訴有同一效力：五、開始執行行為或聲請強制執行，民 法第145條、第880條、第125條、第129條第1項第3款及同條 第2項第5款分別定有明文。又依法對於執行標的物有擔保物 權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得 准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實 行抵押權。此時，依民法第129條第2項第5款規定，應認該 實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力 (最高法院102年度台上字第1512號判決意旨參照) 　⒉本院民事執行處就本院94年度司執字第3338號執行案件，於9 5年5 月30日製作之強制執行金額計算書分配表記載如下： 上開土地分別拍得39萬元及187萬5,000元，第一順位抵押權 人龍星昇公司申報債權原本320 萬元，合計利息及違約金共 為539萬8,529元，獲分配224萬3,312元；第二順位抵押權人 被告陳招有申報債權原本為182萬0,046元，以及本院94年度 司執字第3338號執行案件之強制執行程序於95年8月9日執行 終結等情，已如前述。系爭抵押權存續期間僅至88年9月24 日，但所擔保之系爭消費借貸債權時效為15年，因被告陳招 有為系爭土地之抵押權人，雖此強制程序非由其聲請而開啟 ，依上開說明，應視為其已實行抵押權，故對林德聰之債權 請求權自應於上開執行程序於95年8月9日終結後重行起算15 年，故時效消滅日應為110年8月9日。而原告代位被告林助 信律師即林德聰之遺產管理人而為時效抗辯，被告陳招有並 未另為舉證有何其他中斷時效之事由，系爭抵押債權之請求 權自隨之消滅。原告請求本院確認被告陳招有對林德聰之系 爭抵押債權請求權不存在，為有理由，應予准許。 　⒊又被告陳招有雖對林德聰之系爭抵押債權請求權已時效消滅 ，但因民法第880條之故，系爭抵押權尚須於時效完成5年後 未實行始消滅，就本案而言即為115年8月9日，故尚未屆至 。復系爭抵押債權既然於182萬0,046元範圍內仍存在，已如 前述，被告陳招有之系爭抵押權又尚未超過5年除斥期間， 則系爭抵押權於擔保182萬元0,046元之範圍內，並未消滅， 仍為存在。原告主張系爭抵押權因民法第880條規定之原因 已消滅乙節，並無理由，應予駁回。　 五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權及所擔保之系爭抵押債 權暨其請求權均不存在及塗銷系爭抵押權登記等節，於擔保 債權金額超過182萬0,046元範圍不存在、塗銷該部分之抵押 權設定登記，以及確認系爭抵押債權即182萬0,046元之債權 請求權不存在等，均有理由，應予准許；逾此範圍，則無理 由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，經審酌 均與本案之判斷不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。 七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條、第85條第1項本文。 中 華 民 國 113 年 2 月 19 日 民事第二庭 法 官 葛耀陽 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　20　　日 書記官　王小芬 　　　　　　 附表一 編號 土地地號 左列土地其上之建物建號 抵押權設定內容 (單位：新臺幣/元) 卷證出處 1 南投縣南投市西施厝坪段126-6 無 1.收件年期：88年；字號：南登第007594號 2.登記日期：88年6月28日 3.擔保債權範圍：最高限額250萬元 4.抵押權存續期間：自88年6月24日至88年9月24日止。 5.清償日期：88年9月24日。 6.利息：依各個債務契約所定。 7.遲延利息：每百元日息壹角計算。 8.違約金：依各個債務契約所定。 9.債務人：林德聰。 本院卷第83頁至第99頁；第191至197頁 2 南投縣南投市西施厝坪段126-7 無 3 南投縣南投市西施厝坪段126-14 無 4 南投縣南投市西施厝坪段126-35 同段156 5 南投縣南投市西施厝坪段126-49 同段170 6 南投縣南投市西施厝坪段126-50 同段171 7 南投縣南投市西施厝坪段126-52 無 8 南投縣南投市西施厝坪段126-3 無 9 南投縣南投市西施厝坪段126-36 同段157 附表二 發票人 發票日 到期日 票面金額（新臺幣） 票據號碼 林德聰 88年6月30日 88年9月29日 200萬元 TH0000000