毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 112年度訴字第1350號 113年度訴字第4號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 陳廷威 選任辯護人 許瑞榮律師 被 告 游程楦 王昱棠 張帆 上三人共同 指定辯護人 本院公設辯護人湯明純 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第67066號、第77996號）及追加起訴（112年度偵字第 77997號），本院判決如下： 主 文 甲○○共同犯製造第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。 又共同犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，累犯，處有 期徒刑壹年。 乙○○共同犯製造第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年。又犯 意圖販賣而持有第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁年叁月。 丙○○共同犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑叁年拾月。 己○共同犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，累犯，處有 期徒刑壹年。 扣案如附表二編號三至九、十四、十六至二十六、二十九至三 十所示之物均沒收。 事 實 一、甲○○明知「4-甲基甲基卡西酮」為毒品危害防制條例列管的 第三級毒品，依法不得製造，竟與乙○○、丙○○、丁○○（起訴 書誤載為「李承佑」，本院另行審結）共同基於製造第三級 毒品的犯意聯絡，分別為以下行為【合稱犯罪事實A】： （一）甲○○取得第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」原料後，於民 國112年8月13日8時7分，指示丙○○、丁○○自新北市○○區○○ 街000巷000號9樓【下稱房屋丙】，將第三級毒品「4-甲 基甲基卡西酮」原料、果汁粉、分裝袋、分裝器具等物搬 運至新北市○○區○○○路000號7樓之9頂樓加蓋【下稱房屋甲 】，甲○○、丙○○、丁○○並在房屋甲將第三級毒品「4-甲基 甲基卡西酮」、果汁粉以電子磅秤度量適當重量後進行混 合，再分裝至包裝袋，以封膜機封口製成含第三級毒品「 4-甲基甲基卡西酮」成分毒品咖啡包。 （二）甲○○、乙○○於112年8月21日13時36分，共同將上述毒品原 料、器具自房屋甲搬運至房屋丙後，甲○○即指示乙○○以一 湯匙果汁粉混合0.3公克第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮 」粉末，並封裝製成含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」 成分毒品咖啡包。 二、甲○○、己○明知「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基 卡西酮」為毒品危害防制條例列管的第三級毒品，竟共同基 於持有第三級毒品純質淨重五公克以上的犯意聯絡，甲○○於 112年8月某日，透過不詳之人，將含第三級毒品「4-甲基甲 基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分粉末1包【淨 重：138.89公克；「4-甲基甲基卡西酮」之純質淨重：101. 38公克；「甲基-N,N-二甲基卡西酮」純度未達1%，下稱第 三級毒品粉末】、封口機2臺、分裝器材、電子磅秤（均置 於黑色背包中，第三級毒品粉末則藏放在音響中）交付己○ 後，由己○將該物品攜回新北市○○區○○路0段000號17樓之1住 處【下稱房屋乙】，嗣因己○未尋得藏放於音響之第三級毒 品粉末，尚未著手於製造含第三級毒品成分毒品咖啡包而共 同持有之【下稱犯罪事實B】。 三、乙○○明知「愷他命」為毒品危害防制條例列管的第三級毒品 ，依法不得販賣，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品的犯意 ，於112年9月26日前不詳時間，向不詳之人取得第三級毒品 「愷他命」5包（淨重總計：102.04公克；純質淨重總計：8 5.71公克）後，欲伺機販賣而持有之【下稱犯罪事實C】。 四、警方於112年9月26日，持法院搜索票執行搜索（地點如附表 二），當場扣得如附表二所示之物。 五、案經內政部警政署刑事警察局、新北市政府警察局海山分局 報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由 壹、程序部分： 被告甲○○、乙○○、丙○○、己○及辯護人對於以下被告以外之 人於審判外之陳述，於準備程序都同意有證據能力（訴1350 卷第193頁至第196頁、第210頁至第213頁、第279頁至第282 頁；訴4卷第43頁），也沒有在言詞辯論終結以前再爭執或 聲明異議，經過本院審查這些證據作成的情況，並沒有違法 取證或其他瑕疵，認為都適合作為本案認定事實的依據，根 據刑事訴訟法第159條之5規定，應該都有證據能力。至於認 定事實引用的非供述證據，也都沒有證據證明是由公務員違 背法定程序取得，按照刑事訴訟法第158條之4規定的反面解 釋，應該也都有證據能力。 貳、認定犯罪事實依據的證據與理由： 一、犯罪事實A、B： （一）被告甲○○於準備程序與審理對於犯罪事實A、B坦承不諱， 被告乙○○、丙○○、己○則於警詢、偵查、準備程序與審理 對於犯罪事實A、B坦承不諱，其等自白可以相互佐證，並 與同案被告丁○○、證人林伯洋、方喆【搜索時在場人】於 警詢、偵查供述大致相符（供述證據出處如附表一），還 有附表一所示非供述證據可資佐證，足以認為被告甲○○、 乙○○、丙○○、己○具任意性的自白與事實符合，應屬可信 。 （二）犯罪事實A構成製造第三級毒品行為： 　　1.辯護人為被告乙○○、丙○○主張：如果只是將毒品封口、包 裝、打印，或是為了增加毒品數量，摻雜毒品以外的東西 ，或是分裝混合自行施用毒品，這樣的行為並不能認為是 毒品的製造行為，被告乙○○、丙○○雖然有將毒品摻雜果汁 粉，但沒有做任何物理方式來改變毒品的使用方式，應不 構成製造毒品行為等語。 　　2.但是最高法院認為「製造」之重點不在改變其化學或物理 型態，只要有「加工改製」行為即屬「製造」： 　　⑴毒品危害防制條例第4條所稱之製造毒品，乃指利用各種原 、物料予以加工，製作成特定目的之產品。因此，不侷限 直接將毒品原、物料提煉製成毒品。由原、物料製造成毒 品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟， 然製造毒品並不以原、物料已發生化學或物理變化為限， 亦不以加工調配後毒品之性質改變為另一類、級毒品或新 型態毒品為限，應包括將劣質毒品加工提高其純度，將液 態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑 量加工成錠劑；使潮濕毒品乾燥化等改變毒品成分、使用 方法及效果為目的之非法加工、提煉、配置等行為，均屬 「製造」毒品（最高法院111年度台上字第4189 號判決意 旨參照）。 　　⑵毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱「製造」，係指就 原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言， 除直接將毒品原料、元素提煉或化合製成毒品外，尚包括 將原含有毒品物質之物，以改變毒品成分及效用為目的之 非法加工、提煉、配置等行為。倘以物理方式將各種毒品 混合成為另一種毒品，其行為本身已變更毒品之效果或使 用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅 者，自仍屬製造毒品行為，且不以混合後毒品之性質已改 變成為另一類或另一級之「新興毒品」或「新型態毒品」 為限（最高法院111年度台上字第5270號判決意旨參照） 。 　　⑶因此，所謂「製造」行為，重點並非在改變原有物質之化 學型態（使物質之原有分子重新組合排列，而產生新的分 子或物質）或物理型態（物質本身的組成分子沒有發生變 化，而僅使組成物質之分子距離發生變化，故未產生新的 分子或物質），而在於有無對於原有之毒品原、物料進行 加工或改製之行為，如有，即使該加工改製行為未使原有 毒品之原物料發生化學變化，而僅是改變其物理型態（例 如：改變外觀型態），亦屬「製造」行為。 　　3.被告甲○○、丙○○及同案被告丁○○在房屋甲將第三級毒品「 4-甲基甲基卡西酮」原料、果汁粉以電子磅秤度量適當重 量後進行混合，再分裝至包裝袋，以封膜機封口製成毒品 咖啡包；又被告甲○○指示被告乙○○以一湯匙果汁粉混合0. 3公克第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」粉末，並封裝製 成毒品咖啡包，均是以毒品原料為基礎，加入一定比例果 汁粉精心調配，完成後毒品咖啡包更容易被攜帶及施用， 也容易使社會大眾與一般食用粉末商品（如果汁、咖啡） 相互混淆，蔓延可能性極高，增加得以施用的可能性，所 生危害更大。 　　4.被告甲○○、丙○○、乙○○製作完成的毒品咖啡包，雖然未改 變毒品的化學型態，但是其等透過「加工改製」行為（即 混合適當比例果汁粉後裝入包裝袋後封包），讓毒品咖啡 包直接沖泡即可施用，不需要重新稀釋第三級毒品「4-甲 基甲基卡西酮」粉末，注意用量是否致死，確實足以改變 毒品的使用方法，提升毒品被施用的可能性，致毒品更易 於擴散，也增加使用者生命、身體的危險性，構成製造第 三級毒品行為。 　　5.至於辯護人所引用最高法院110年度台上字第521號、第41 26號、111年度台上字第1430號等判決（訴1350卷第318頁 )，只是強調應就整體過程綜合觀察，判斷是否構成製造 毒品行為，並未絕對排除本案事實成立製造毒品罪的可能 性。 （三）被告甲○○、己○尚未著手於製造第三級毒品行為（犯罪事 實B）： 　　1.檢察官起訴內容： 　　⑴被告甲○○將第三級毒品粉末1包、封口機2臺、分裝器材、 電子磅秤（均置於黑色背包中，第三級毒品粉末則藏放在 音響中）交付被告己○，讓被告己○得以在房屋乙混合分裝 製成毒品咖啡包，因被告己○遲未尋得藏放於音響之第三 級毒品粉末而未遂。 　　⑵因此認為被告甲○○、己○共同涉犯毒品危害防制條例第4條 第3項、第6項製造第三級毒品未遂罪嫌。 　　⑶檢察官另以補充理由書主張被告甲○○、己○應共同涉犯毒品 危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第6項製造第三 級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪嫌（訴1350卷第223頁 至第224頁)。 　　2.被告甲○○確實將第三級毒品粉末1包交付被告己○收受而共 同持有之： 　　⑴被告己○於警詢、偵查一致供稱：第三級毒品粉末1包是被 告甲○○請1個陌生男子拿給我，是放在黑色背包裡面等語 （偵67066卷第79頁背面、第144頁背面），明確指證該第 三級毒品粉末來自於被告甲○○交付。 　　⑵又證人林伯洋於警詢證稱：我有聽到被告甲○○跟被告己○用 微信聯繫，送背包給被告己○的陌生男子不是我，應該是 被告甲○○叫的，被告甲○○還叫我跟被告己○聯絡說包裝袋 、果汁粉不夠等語（他卷第190頁背面），與被告己○的證 詞吻合。 　　⑶再考量被告甲○○於犯罪事實A是居於製造第三級毒品主導者 的情節，掌握第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」原料，可 以佐證己○、證人林伯洋的證詞，足以認定被告甲○○確實 將第三級毒品粉末1包交付被告己○收受的事實，被告甲○○ 於準備程序的供詞與該事實稍有不符（本院卷第208頁） ，無法採信。 　　3.被告己○取得第三級毒品粉末及分裝器具後，尚未著手於 製造第三級毒品行為： 　　⑴法律原則： 　　①未遂犯的成立，以已著手於犯罪行為之實行為前提，依故 意犯罪的行為歷程，著手實行階段前為預備階段，預備行 為，是指行為人為實現某一犯罪行為的決意，而從事的準 備行為。應從行為人的整體犯罪計畫觀察，再參酌已發生 的客觀事實及行為是否已對構成要件保護客體形成直接危 險，而判斷是否著手（即「主客觀混合理論」）。 　　②製造行為，是指利用各種原、物料予以加工，製作成特定 目的之產品，凡是在該特定目的完成前，所採取之一切人 為措施，均屬之。其著手，應該是為該特定目的，而於原 、物料施加人工的時候，即已開始，凡是為了製造毒品的 目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造 行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限（最高法 院105年度台上字第1159號判決要旨參照）。 　　⑵被告己○於警詢供稱：被告甲○○給我東西是要分裝用的等語 （偵67066卷第79頁背面至第80頁），又於偵查供稱：被 告甲○○給我東西是要製造第三級毒品等語（偵67066卷第1 44頁背面），固然可以證明被告甲○○交付第三級毒品「4- 甲基甲基卡西酮」及分裝器具予被告己○的目的是為了製 造毒品咖啡包，主觀上有製造第三級毒品的意圖。 　　⑶但是被告己○先於警詢供稱：被告甲○○原本跟我說第三級毒 品粉末會在背包的音響裡面，我回家檢查背包裡面的音響 ，沒有發現第三級毒品粉末，我就將整個背包放在我的小 房間，而且被告甲○○還沒有提到分裝完成的成品要如何處 置等語（偵67066卷第79頁背面至第80頁），又於警詢供 稱：我不知道配方或比例，沒有人跟我講這一塊，被告甲 ○○還沒有提供給我咖啡包的包裝袋等語（偵67066卷第81 頁背面），並於偵查供稱：我回家看都沒找到音響中的第 三級毒品粉末，是警察來搜索時，我才發現，分裝比例也 還沒談，我也不知道為什麼被告甲○○沒給我分裝袋等語（ 偵67066卷第144頁背面至第145頁）。 　　⑷再考慮警方前往房屋乙執行搜索時，並未扣得包裝袋或者 是毒品咖啡包的成品（偵67066卷第85頁），應該可以認 為被告己○所言不假，即被告己○未尋得藏放於音響之第三 級毒品粉末，致未能對毒品原料施加人工，因此被告己○ 的客觀行為僅止於持有及存放第三級毒品粉末，並未對於 製造毒品罪的構成要件保護客體形成直接危險，無法認為 被告己○已著手於製造第三級毒品行為，即不能論以被告 甲○○、己○共同涉犯製造第三級毒品未遂罪或是製造第三 級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪。 4.在房屋乙扣得米白色粉末，確實含有第三級毒品「4-甲基 甲基卡西酮」及微量「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分（ 即第三級毒品粉末），有112年10月20日內政部警政署刑 事警察局鑑定書1份在卷可證（偵67066卷第187頁正背面 ），起訴書雖然漏未記載該粉末含有「甲基-N,N-二甲基 卡西酮」成分，但檢察官已經於審理明確敘述，並由法院 告知被告甲○○、己○及辯護人該情況（訴1350卷第315頁至 第317頁)，應可一併認定為被告甲○○、己○共同持有第三 級毒品純質淨重五公克以上的範圍。 二、犯罪事實C： （一）訊問被告乙○○以後，被告乙○○矢口否認意圖販賣而持有第 三級毒品，並辯稱：扣案愷他命是我於112年8月21日取得 ，以10萬元向甲○○購買100公克左右的愷他命，是我自己 要施用，之所以會有小包裝7公克、5公克、1公克，是我 隨性分裝，方便自己施用等語。 （二）法院的判斷： 　　1.警方於112年9月26日，在被告乙○○住處（即房屋丙）扣得 被告乙○○所有白色晶體5包，經過鑑定後，確認是第三級 毒品「愷他命」（淨重總計：102.04公克；純質淨重總計 ：85.71公克）的事實，有內政部警政署刑事警察局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、112年10月11日鑑定書各1份 在卷可證（偵67066卷第110頁至第113頁、第188頁至第18 9頁），足以證明被告乙○○確實於112年9月26日前不詳時 間，向不詳之人取得第三級毒品「愷他命」而持有之。 　　2.被告乙○○欲伺機販賣而持有「愷他命」，構成意圖販賣而 持有第三級毒品的行為： 　　⑴意圖販賣而持有毒品罪及單純持有毒品罪，其占有毒品的 行為自外部觀察並無不同，二者主要之區別在內心意思的 變動，而藏於內心的意思究竟為何，除行為人自白外，本 難知悉，須賴外顯行為及周遭事物依論理法則及經驗法則 綜合判斷（最高法院106年度台上字第1292號刑事判決意 旨參照）。 　　⑵被告甲○○使用通訊軟體微信與被告乙○○聯繫，被告乙○○使 用的暱稱是「阿爾慕馬斯查」（偵67066卷第103頁背面） ，依據卷內對話紀錄（偵77966卷第29頁至第33頁），被 告乙○○於112年9月13日傳送收款的銀行帳號給被告甲○○， 被告甲○○並於112年9月14日，將與第三人的對話傳送給被 告乙○○知道，內容大概是第三人想要花費1,000元「買8個 」，而且已經完成匯款。又被告甲○○於112年9月19日向被 告乙○○傳送訊息：「一包煙你要做嗎？要我就叫人過去。 」後續並出現匯款單據，向被告乙○○證明已經完成匯款。 　　⑶被告甲○○先於警詢證稱：有時候我是跟別人合資和乙○○購 買毒品等語（偵67066卷第9頁背面），又於偵查證稱：乙 ○○才是我的藥頭，我被扣到的「愷他命」殘渣就是向乙○○ 購買，警察從我手機裡擷圖的對話紀錄，基本上也是我跟 乙○○購買毒品的對話紀錄等語（偵67066卷第160頁），明 確指證向被告乙○○購買「愷他命」，並且與對話紀錄顯現 的情節吻合。 　　⑷再加上被告乙○○被扣得的「愷他命」超過100公克（淨重） ，數量非常多，對於被告乙○○來說，過去已經因為2次持 有第三級毒品被法院判刑確定的前科（訴1350卷第73頁至 第75頁)，很清楚法律會處罰持有過多第三級毒品的人， 理性上應該會盡量避免自己身上有太多的「愷他命」，況 且毒品粉末容易受潮而失去效用，如果只是自己施用的話 ，根本不用一次大量購入，反而讓造成保存上的不便利。 　　⑸因此，可以認為被告持有「愷他命」的目的是想要販賣給 其他人，構成意圖販賣而持有第三級毒品的行為。 （三）不採信被告乙○○辯解的理由： 　　1.被告甲○○否認販售「愷他命」給被告乙○○（偵67066卷第1 60頁），又如果被告乙○○的辯解為真實，從112年8月21日 到警方扣得「愷他命」的時間（即112年9月26日）超過1 個月，這期間不太可能沒有消耗過取得的「愷他命」，但 是本案扣得「愷他命」的總毛重卻超過100公克（偵67066 卷第188頁背面），足以讓人懷疑被告乙○○供詞的真實性 。 　　2.再加以考慮被告乙○○被扣得的5包「愷他命」被分裝成不 同的重量，分別是32公克、60公克、7公克、5公克、1公 克（偵67066卷第112頁），通常施用毒品的人每一次使用 的數量都是差不多，不太可能會有如此大的差距，被告乙 ○○的辦解明顯與客觀事證不符。 　　3.此外，依據被告甲○○、乙○○之間的對話紀錄，被告甲○○對 於被告乙○○來說是毒品下游，如果被告甲○○都有能力可以 提供毒品給被告乙○○的話，被告甲○○根本不需要再向被告 乙○○拿取毒品，反而讓被告乙○○多賺一手，這完全是不理 性的行為，更證明被告乙○○的辯解難以採信。 三、綜合以上的說明，本案事證明確，被告甲○○、乙○○、丙○○、 己○的犯罪行為可以明確認定，應該依法進行論罪科刑。　 　　　　　 叁、論罪科刑： 一、本案論罪法條： （一）被告甲○○、乙○○、丙○○、己○行為所構成的犯罪如下表所 示：　　　 對應犯罪事實 被告 罪名 犯罪事實A 甲○○、乙○○、丙○○ 毒品危害防制條例第4條第3項製造第三級毒品罪 犯罪事實B 甲○○、己○ 毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪 犯罪事實C 乙○○ 毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪 （二）被告乙○○因意圖販賣而持有第三級毒品，而持有第三級毒 品純質淨重5公克以上的低度行為，應該被意圖販賣而持 有第三級毒品的高度行為吸收，不用另外論罪。追加起訴 書認為兩者為想像競合關係，應屬有誤。 二、被告甲○○、乙○○、丙○○、同案被告丁○○之間存在製造第三級 毒品（即犯罪事實A）的犯意聯絡以及行為分擔，又被告甲○ ○、己○之間存在持有第三級毒品純質淨重五公克以上（即犯 罪事實B）的犯意聯絡以及行為分擔，都應該依據刑法第28 條的規定，論以共同正犯。 三、罪數： （一）被告甲○○分別在房屋甲、房屋丙製造第三級毒品的客觀行 為，使用相同原料及器具，行為之間的獨立性非常薄弱， 依照一般社會健全觀念難以強行分開，應以實質上一罪「 接續犯」進行評價比較適當。　　 （二）扣案含第三級毒品成分毒品咖啡包（即附表二編號16、17 ），是被告甲○○、乙○○、丙○○、同案被告丁○○製造第三級 毒品的成品（偵67066卷第152頁背面），成分與從房屋乙 扣得的第三級毒品粉末（即附表二編號9），稍有不同（ 偵67066卷第187頁、第188頁背面至第189頁），又被告甲 ○○、己○共同持有第三級毒品粉末的時間、地點，與製造 第三級毒品行為可以明白區別，被告陳廷犯所犯製造第三 級毒品罪、持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，應該 分別處罰。 （三）又被告乙○○製造第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品 的主觀目的不同，行為態樣也不一樣，也應該分別處罰。 四、被告甲○○、乙○○、己○構成「累犯」，應加重處罰： （一）被告甲○○、乙○○、己○的前案紀錄： 　　1.被告甲○○因施用第二級毒品案件，經本院以105年度簡字 第6288號判決處有期徒刑3月確定；因持有第二級毒品案 件，經本院以105年度審簡字第2325號判決處有期徒刑6月 確定；因施用第二級毒品案件，經本院以106年度簡字第1 18號判決處有期徒刑5月確定，以上各罪並經本院以106年 度聲字第1278號裁定應執行有期徒刑11月確定，被告甲○○ 於105年8月26日入監接續執行另案有期徒刑（檢察官未主 張為累犯事實）及該有期徒刑11月，於109年5月5日假釋 付保護管束，並於109年12月27日假釋期滿未經撤銷視為 執行完畢（訴1350卷第65頁至第66頁)。 　　2.被告乙○○因持有第三級毒品案件，經本院以108年度訴字 第397號判決處有期徒刑1年2月、1年，並定應執行有期徒 刑1年6月確定，被告乙○○於109年7月2日入監接續執行該 有期徒刑1年6月及另案有期徒刑（檢察官未主張為累犯事 實），於111年4月21日假釋付保護管束，並於111年10月2 9日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢（訴1350卷第75頁、 第77頁)。 　　3.被告己○因持有第三級毒品案件，經本院以105年度簡字第 142號判決處有期徒刑5月確定；因恐嚇取財得利案件經臺 灣高等法院以105年度上訴字第379號判決處有期徒刑3月 確定，以上各罪並經臺灣高等法院以105年度聲字第3045 號裁定應執行有期徒刑7月確定，被告己○於109年1月8日 入監接續執行另案有期徒刑（檢察官未主張為累犯事實） 、拘役及該有期徒刑7月，並於109年9月10日執行完畢出 監（訴1350卷第35頁至第37頁、第54頁)。 （二）以上累犯事實，經過檢察官於審理明確主張，被告甲○○、 乙○○、己○及辯護人並未表示異議（訴1350卷第320頁至第 321頁)，更與臺灣高等法院被告前案紀錄表的記載相符， 足以認為被告甲○○、乙○○、己○確實於有期徒刑執行完畢 後5年以內，故意再犯有期徒刑以上的犯罪，構成「累犯 」。 （三）被告甲○○、乙○○、己○構成累犯的犯罪都與持有毒品有關 ，本案製造毒品也是以持有毒品為前提，甚至被告甲○○、 乙○○、己○都再次涉犯持有毒品的犯罪，可以認為犯罪手 段及性質都非常相近，更何況被告甲○○、乙○○、己○實際 入監執行有期徒刑，應該知道禁止毒品流通是國家的法律 政策，竟再次違反毒品危害防制條例，無視前次刑罰的警 告，足以認定被告甲○○、乙○○、己○對於毒品犯罪具有特 別的主觀惡性，刑罰感應能力比較薄弱，如果因此加重被 告甲○○、乙○○、己○的處罰，並不會導致「罪刑不相當」 的結果（司法院釋字第775號解釋意旨參照），因此依刑 法第47條第1項規定，加重被告甲○○、乙○○、己○的處罰。 五、刑罰減輕事由： （一）被告乙○○、丙○○自始坦承製造第三級毒品，並且於偵查、 審理自白犯罪，可以依毒品危害防制條例第17條第2項規 定，減輕被告乙○○、丙○○的處罰，其中被告乙○○部分則依 刑法第71條第1項規定，先加後減之。 （二）被告甲○○並無刑法第59條規定的適用： 　　1.被告甲○○的辯護人主張：被告甲○○坦承犯行，雖然被告甲 ○○在偵查中否認，但請法院考量被告在法院審理的時候及 時悔悟，而且惡性非重大，毒品數量也非鉅，並未外流， 犯罪情節及所生損害相對輕微，請依刑法第59條規定減輕 其刑等語。 　　2.犯罪情狀顯可憫恕，認為科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條固然有明文規定，然而所謂「顯 可憫恕」，是指被告犯行有情輕法重的情況，客觀上足以 引起一般人同情，處以法定最低刑度仍然失之過苛，尚堪 憫恕的情形而言。 　　3.被告甲○○是製造第三級毒品的主導者，具有取得第三級毒 品「4-甲基甲基卡西酮」原料的能力，並分派工作、指定 比例予其他被告，犯罪所分擔的角色並非微不足道，又被 告甲○○長期以來深陷毒品的泥淖，有多次施用毒品的前科 紀錄，很清楚毒品的危害，卻還是與其他被告共同製造毒 品咖啡包、持有第三級毒品，主觀上有一定程度的惡性， 衍生的社會成本也不算輕微，況且被告甲○○也不是出於什 麼不得已的苦衷才製造、持有毒品。由於客觀上不存在特 別值得憫恕的原因，法院加以考慮被告甲○○的犯罪情節以 後，認為縱使科處被告甲○○最低的處斷刑度，也不足以引 起一般人的同情，並沒有情輕法重的情況，無法適用刑法 第59條規定減輕被告甲○○的處罰，因此辯護人這部分的主 張並無理由。 六、量刑： （一）審酌毒品對於個人與社會產生嚴重、廣泛的危害，被告甲 ○○、乙○○、丙○○漠視國家杜絕毒品犯罪的禁令與刑罰，竟 然共同製造含第三級毒品成分的咖啡包，助長毒品的流通 ，危害社會治安，又被告甲○○、己○以製造含第三級毒品 成分的咖啡包為目的而共同持有第三級毒品，同樣忽視毒 品對於個人、社會的侵害，並且被告乙○○意圖販賣而持有 第三級毒品，欲將「愷他命」伺機販賣給他人，意圖助長 毒品氾濫從中牟利，行為都非常值得加以譴責，幸好被告 甲○○最終坦承全部犯行，被告丙○○、己○始終坦承犯行， 對於司法資源有一定程度的節省，被告乙○○則矢口否認部 分犯行，犯後態度上無法給予被告乙○○最有利的考量。 （二）一併考量被告甲○○還有非本案累犯事實的強制性交、施用 第二級毒品前科，素行不佳；被告乙○○還有非本案累犯事 實的持有第二級毒品前科，素行不是太好；被告丙○○有詐 欺前科；被告己○則還有非本案累犯事實的持有第二級毒 品、恐嚇危害安全、詐欺、偽造文書、持有第三級毒品前 科，素行不佳，又被告甲○○、乙○○、丙○○、己○的智識程 度、家庭經濟生活狀況分別是： 　　1.被告甲○○：高中畢業，從事工地、淘寶代購工作，月薪約 新臺幣（下同）3萬元，與父母同住，需要扶養失智、癱 瘓的父親； 　　2.被告乙○○：高中畢業，從事工地工作，月薪約10萬元，獨 居，需要扶養母親； 　　3.被告丙○○：國中畢業，從事機械停車的工作，月薪約3萬5 ,000元，與父親同住，要幫忙照顧父親； 　　4.被告己○：高中肄業，從事工地工作，月薪約5萬元，與女 性朋友同住。 （三）再加以考慮被告甲○○、乙○○、丙○○製造第三級毒品的方式 、規模、時間長短，被告甲○○、己○、乙○○持有第三級毒 品或是意圖販賣而持有第三級毒品的數量、時間長短等一 切因素，分別量處如主文所示之刑。　 七、由於被告甲○○、乙○○於本案所犯各罪，都尚未確定，而且根 據前案紀錄表所示，還有其他案件於法院審理中（本院卷第 329頁至第332頁），檢察官後續很可能會再向法院聲請合併 定其應執行刑，為保障被告甲○○、乙○○的聽審權，減少不必 要的重複裁判，應該沒有單就本案的犯罪先定其應執行刑的 必要（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。 　　　　　 肆、沒收的說明： 一、違禁物： （一）扣案如附表二編號9、16至19、21所示之物，鑑定後，確 認分別含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N ,N-二甲基卡西酮」成分，或者是第三級毒品「愷他命」 ，都是違禁物，有內政部警政署刑事警察局鑑定書2份在 卷可佐（偵67066卷第187頁至第189頁）。 （二）附表二編號16至19所示之物是被告甲○○、乙○○、丙○○製造 第三級毒品的原料、成品；附表二編號9所示之物是被告 甲○○、己○共同持有的第三級毒品；附表二編號21所示之 物則是被告乙○○意圖販賣而持有的第三級毒品，應依刑法 第38條第1項規定，全部宣告沒收。又盛裝毒品的袋子、 盒子，因為包覆毒品而留有毒品的殘渣，難以完全析離， 應該整體視為毒品的一部分，一併宣告沒收；至於鑑驗用 罄的部分，因為已經滅失，即不再為沒收的諭知。 二、犯罪工具： （一）製造第三級毒品部分： 　　1.犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第 1項定有明文。　　　 　　2.附表二編號3至7、20、22至25、29至30所示之物，為被告 甲○○、乙○○、丙○○製造第三級毒品的工具，又附表二編號 8、26所示手機，則為被告甲○○、乙○○彼此聯繫製造第三 級毒品的物品（偵67066卷第152頁背面；訴1350卷第191 頁至第192頁、209頁），這些物品都屬於犯罪所用之物， 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。 （二）持有第三級毒品部分： 　　 附表二編號14所示手機，為被告己○所有，用來與被告甲○ ○聯繫（訴1350卷第192頁），是便利於自己持有第三級毒 品粉末的物品，為犯罪所用之物，依刑法第38條第2項前 段規定，宣告沒收。　　　　 三、附表二所示其他物品則與本案犯罪無關，或者非被告甲○○、 乙○○、丙○○、己○所有物品（偵67066卷第152頁背面；訴135 0卷第191頁至第192頁、第278頁），無從宣告沒收。 四、在判決主文內諭知沒收，已經不用在各罪項下分別宣告沒收 ，可以另立一項合併為沒收宣告之諭知，也使判決主文更簡 明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴（最高法院106年度 台上字第386號判決意旨參照）。因此，本院將應該沒收的 物品合併宣告於另外一個獨立的主文項，除了有利於執行以 外，也符合沒收制度的本質。　　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官戊○○提起公訴及追加起訴，檢察官藍巧玲到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　26　　日 刑事第九庭 審判長法　官 劉景宜　 法　官 林建良 法　官 陳柏榮 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 書記官 童泊鈞 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　26　　日 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第5條 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新 臺幣5百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第11條 持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元 以下罰金。 持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元 以下罰金。 持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有 期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。 持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑， 得併科新臺幣20萬元以下罰金。 持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑， 得併科新臺幣10萬元以下罰金。 持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。 附表一： 證據名稱 卷頁位置 被告甲○○供述及自白 準備程序、審理 訴1350卷第208頁至第209頁、第314頁 被告乙○○供述及自白 警詢 偵67066卷第102頁背面至第107頁背面 偵查 偵67066卷第152頁至第154頁 準備程序、審理 訴1350卷第191頁、第314頁 被告丙○○供述及自白 警詢 偵67066卷第52頁背面至第55頁 偵查 偵67066卷第137頁背面至第138頁背面 準備程序、審理 訴1350卷第278頁、第314頁 被告己○供述及自白 警詢 偵67066卷第77頁背面至第81頁背面 偵查 偵67066卷第144頁背面至第145頁背面 準備程序、審理 訴1350卷第191頁、第314頁 同案被告丁○○證詞 警詢 偵67066卷第172頁背面至第175頁 偵查 他卷第199頁至第200頁 證人林伯洋證詞 警詢 偵77996卷第141頁背面至第142頁；他卷第190頁至第191頁 偵查 他卷第202頁至第203頁背面 證人方喆證詞 警詢 偵77996卷第145頁背面至第148頁 新北市政府警察局海山分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表 【房屋甲】 偵67066卷第17頁至第19頁 【房屋乙】 偵67066卷第83頁至第85頁 【房屋丙】 偵67066卷第110頁至第113頁 被告甲○○ 偵67066卷第12頁至第14頁 被告乙○○ 偵67066卷第116頁至第118頁 被告丙○○ 偵67066卷第58頁至第59頁背面 同案被告丁○○ 偵67066卷第178頁至第180頁 監視器翻拍畫面 112年8月13日 偵67066卷第70頁 112年8月21日 偵67066卷第26頁 現場暨扣案物照片 【房屋甲】 偵67066卷第44頁至第45頁背面 【房屋乙】 偵67066卷第33頁正背面 【房屋丙】 偵67066卷第36頁至第38頁背面 內政部警政署刑事警察局鑑定書 112年10月11日 偵67066卷第188頁至第189頁 112年10月20日 偵67066卷第187頁正背面 刑事警察局偵查報告 112年9月15日 他卷第3頁至第33頁 112年10月3日 他卷第161頁至第165頁背面 手機採證資料 被告甲○○之手機微信通訊軟體對話紀錄擷圖 偵67066卷第27頁至第32頁背面 附表二： 編號 名稱 數量 所有人 地點 1 K盤（含刮片） 1個 被告甲○○ 新北市○○區○○○路000號7樓之9頂樓加蓋【房屋甲】 2 愷他命（白色粉末） 1包（淨重：0.01公克，鑑定後用罄；檢出第三級毒品愷他命，純度84％,驗前純質淨重小於0.01公克） 3 茗茶樣式包裝袋 1,000個 4 茶禮樣式包裝袋 2,900個 5 安吉白茶樣式包裝袋 1,000個 6 西瓜果汁粉 1包 7 葡萄果汁粉 1包 8 IPHONE-X手機 1支 新北市○○區○○○路000號前 9 米白色粉末（第三級毒品粉末） 1袋（淨重：138.89公克；驗餘淨重：138.81公克；檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」，純度73％，驗前純質淨重101.38公克、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」） 被告己○ 新北市○○區○○路0段000號17樓之1【房屋乙】 10 封口機 2臺 11 分裝器材 1組 12 電子磅秤 2臺 13 毒品咖啡包殘渣袋（金色包裝） 2包 14 IPHONE-13手機 1支 15 IPHONE-X手機 1支 16 黑色圖樣咖啡包（內含灰白色粉末） 69包（淨重總計：248.58公克；驗餘淨重總計：247.99公克；檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」，純度2％，驗前純質淨重總計4.97公克） 被告乙○○ 新北市○○區○○街000巷000號9樓【房屋丙】 17 金色圖樣咖啡包（內含灰白色粉末） 19包（淨重總計：59.68公克；驗餘淨重總計：58.91公克；檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」，純度4％，驗前純質淨重總計2.38公克） 18 米白色粉末 1盒（淨重：195.88公克；驗餘淨重：195.77公克；檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」，純度70％，驗前純質淨重137.11公克） 19 米白色粉末 1包（淨重：198.05公克；驗餘淨重：197.95公克；檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」，純度69％，驗前純質淨重136.65公克） 20 果汁粉（灰白色粉末） 1包（淨重：131.92公克；驗餘淨重：131.37公克） 21 愷他命（白色晶體）【起訴書誤載扣案地點】 5包（淨重總計：102.04公克；驗餘淨重總計：101.94公克；檢出第三級毒品「愷他命」，純度84％，驗前純質淨重總計：85.71公克） 22 分裝器具 1組 23 濾網【起訴書漏載】 1個 24 金色分裝袋 1批 25 黑色分裝袋 1批 26 IPHONE-12手機 1支 27 IPHONE-11手機（IMEI：000000000000000） 1支 28 IPHONE-11手機（IMEI：000000000000000） 1支 29 電子磅秤 2臺 30 檸檬茶口味果汁粉 1包 31 點鈔機 1臺 32 IPHONE-11PROMAX手機 1支 證人陳凱傑【搜索時在場人】 33 IPHONE-7手機 1支 證人林伯洋 34 IPHONE-12PRO手機 1支 證人方喆 35 HUAWEI STK-L22手機 1支 36 IPHONE-7手機 1支 37 現金仟元鈔 88張 38 現金伍佰元鈔 3張 39 現金佰元鈔 24張 40 三星手機 1支 被告丙○○ 新北市○○區○○路0段000巷000弄0號3樓 41 IPHONE-12PRO手機 1支 同案被告丁○○ 新北市○○區○○街00巷00號3樓 42 咖啡包殘渣袋 4個