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臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　96年度小上字第60號 上　訴　人　乙○○ 訴訟代理人　陳天美 被　上訴人　富邦資產管理股份有限公司 法定代理人　甲○○ 上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國96年7 月 26日本院三重簡易庭96年度重小字第2775號第一審判決提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 理 由 一、程序方面： ㈠按對於小額程序第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由 ，不得為之。又小額訴訟程序之上訴狀內應記載上訴理由， 並表明：原判決所違背之法令及其具體內容；依訴訟資 料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436 條之24第1 項、第436 條之25分別定有明文。本件上訴人提 起上訴，以其自始至終均未接獲本件訴訟相關訴狀及言詞辯 論期日通知書之送達，故原審逕為裁判，其判決顯然違法等 語。核其上訴理由，既係以原審未經合法送達言詞辯論通知 書即為判決等語，堪認其對於原第一審小額判決違背法令之 情事，已有具體之指摘，是上訴人提起本件上訴，應認為已 具備合法要件，合先敘明。 ㈡次按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由 者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436 條之29第2 款 亦有明文可參。 二、本件上訴意旨略以：依民事訴訟法第436 條之23準用同法第 436 條第2 項適用同法第251 條第1 項之規定，訴狀應與言 詞辯論期日之通知書，一併送達於被告即上訴人。惟上訴人 於原審所為訴訟程序中，自始至終均未接獲任何有關本案相 關訴狀及言詞辯論期日通知書等之送達，故原審判決顯然違 法。抑且上訴人從未至被上訴人公司辦理金融卡及借貸情事 ，該申請書上所填寫上訴人之相關資料亦大部分並不符合， 是否有他人冒用上訴人身分從事非法借貸，甚至冒名簽收個 人文件等情，實有待本院審理加以查明。為此，爰依法提起 本件上訴，並聲明求為判決：原判決廢棄；被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回等語。 三、按送達應於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送 達於住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得 將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法 第136 條第1 項、第137 條第1 項定有明文。次按送達不能 依前2 條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機 關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、 事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所 信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達自寄存之日起， 經10 日 發生效力，此觀同法第138 條之規定自明。復按民 事訴訟法第138 條所規定之寄存送達，係以將文書寄存送達 地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人 住居所、事務所或營業所門首以及置於送達處所信箱或其他 適當位置時，為送達之時；至應受送達人究於何時前往領取 應受送達之文書，或並未前往領取，該文書嗣經退還原送達 法院，於送達之效力均無影響。查依本件訴訟卷宗資料觀之 ，被上訴人原係聲請對上訴人核發支付命令，經本院於民國 96年5 月10日准許核發，該支付命令並於96年5 月21日送達 於臺北縣新莊市○○路694 巷8 號2 樓，且為上訴人本人所 簽收，有送達證書1 紙附於支付命令聲請卷第22頁可參。嗣 因上訴人於法定期間內對上開支付命令聲明異議，依法應以 支付命令之聲請視為起訴，遂由原審法院以96年度重小字第 2775號予以受理，並定96年7 月12日下午2 時12分行調解程 序。而上開原審96年7 月12日下午2 時12分之調解期日通知 書係以「臺北縣新莊市○○路694 巷8 號2 樓」為送達處所 ，對上訴人為送達，並因上開通知書送達之郵務機關於96年 6 月20日送達時，在上訴人之住所地未會晤上訴人，亦無受 領文書之同居人或受僱人，乃依上開規定，將之寄存於送達 地之警察機關即臺北縣政府警察局新莊分局丹鳳派出所而為 寄存送達乙節，有送達證書1 紙附於原審卷第7 頁可稽，參 照上開說明，則依法該寄存送達於96年6 月30日應已發生效 力。此外，併參酌原審96年7 月26日所為之本件訴訟判決正 本亦係以同上該址對上訴人為送達，且已於96年8 月13日為 上訴人本人所親自收受，有送達證書1 紙在卷可參（見原審 卷第21頁），由此益堪認原審就96年7 月12日調解期日通知 書於前開地址對上訴人為送達，並因送達機關不能依民事訴 訟法第136 條、第137 規定之送達方式為之，遂依民事訴訟 法第138 條之規定，將上開調解期日通知書寄存於送達地之 警察機關而為寄存送達，於法並無違誤，上開原審96年7 月 12日之調解期日通知書應已合法送達於上訴人無訛。準此， 縱上訴意旨所指陳未收到原審期日通知書云云係屬真實，亦 應係上訴人未前往警察機關領取所造成之故，參照上開說明 ，顯然對前開調解期日通知書已合法送達之效力不生影響。 從而，上訴人於上開調解期日5 日前，既經合法通知無正當 理由而不於調解期日當場，依民事訴訟法第436 條之12、第 385 條第1 項前段規定，原審法院即得依被上訴人之聲請， 命即為辯論，並由上訴人一造辯論而為判決。故原審法院於 上開調解期日，依被上訴人之聲請，而命即為辯論，並由被 上訴人一造辯論而為判決，其所行之訴訟程序以及所為之判 決，依法均尚難認有何違誤之處。易言之，原審依到場之被 上訴人聲請命即為訴訟之辯論並為一造辯論判決，乃係符合 民事訴訟法第385 條第1 項前段、第436 條之12第1 項之規 定，並無違誤。上訴人指摘未接獲本案相關訴狀及言詞辯論 期日通知書之送達，故原審判決顯然違法云云，實屬無據。 四、又按小額訴訟程序之當事人除有因原法院違背法令致未能提 出者外，於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴 訟法第436 條之28亦定有明文。經查，本件上訴人於原審已 於相當時期經合法通知無正當理由未於調解期日到場，故原 審本得依到庭之被上訴人聲請，命即為訴訟之辯論，已如上 述，且由於被上訴人既未到庭亦未提出任何書狀爭執，依法 即屬自認被上訴人主張之事實為真實。因此，原審依被上訴 人聲請命為一造辯論判決，並因上訴人對被上訴人主張之事 實視同自認而為被上訴人勝訴之判決，於法均無違誤或不當 。至於上訴人雖抗辯本案恐涉有他人冒貸、冒名簽收個人文 件等情云云，然因上訴人前揭所辯乃係遲至提起本件第二審 上訴後始行提出，核係屬新攻擊或防禦方法，參照上開說明 ，於第二審程序並不得為之，自為法所不許，本院無從加以 審酌，附此敘明。 五、綜上所述，本件上訴意旨指摘原審判決違背法令，求予廢棄 改判，依其上訴意旨足認顯為無理由，爰不經言詞辯論，逕 以判決駁回之。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 之29第 2 款、第436 條之32條第1 項、第2 項、第449 條第1 項、 第78條、第436 條之19第1 項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　17　　日 民事第一庭審判長法　官　李世貴 法 官　許瑞東 法　官　黃若美 以上正本係照原本作成 本判決不得上訴 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　17　　日 書記官　洪惠玲