確認債權不存在等

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 96年度重訴字第261號 原　　　告　中國信託商業銀行股份有限公司 法定代理人　庚○○ 訴訟代理人　乙○○ 　　　　　　丙○○ 被　　　告　台北富邦商業銀行股份有限公司 　　　　　　　　　　　　、2樓 法定代理人　丁○○ 　　　　　　　　　　　　、2樓 被　　　告　己○○ 被　　　告　甲○○ 前列二人共同 訴訟代理人　戊○○ 前列二人共同 訴訟代理人　林展義律師 上列當事人間請求確認債權不存在等事件，經本院於民國96年9 月6日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認被告台北富邦商業銀行股份有限公司對於被告己○○提供其 所有坐落台北縣中和市○○○段頂南勢角小段83之74地號所有權 應有部分五分之一及地上建物即同段6947號建號所有權全部設定 抵押權所擔保新台幣參佰貳拾萬元債權不存在。 被告台北富邦商業銀行股份有限公司應將前揭抵押權設定登記予 以塗銷。 確認被告甲○○對於被告己○○提供其所有如第一項所示不動產 設定抵押權所擔保新台幣伍佰萬元債權不存在。 被告甲○○應將前揭抵押權設定登記予以塗銷。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、被告台北富邦商業銀行股份有限公司未於96年7 月19日、同 年8 月9 日到場，經再次通知，仍未於同年9 月6 日到場， 核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰由本院依職權為 一造辯論之判決。 二、原告主張：原告係被告己○○之借款債權人，原告先前聲請 拍賣被告己○○所有坐落台北縣中和市○○○段頂南勢角小 段83之74地號所有權應有部分五分之一及地上建物即同段 6947號建號所有權全部，為本院95年度執助字第3319號強制 執行事件受理在案，因被告台北富邦商業銀行股份有限公司 （以下簡稱台北富邦銀行）對於被告己○○所有前揭不動產 設定有第一順位最高限額抵押權新台幣（下同）320 萬元， 及被告甲○○就被告己○○所有前揭不動產設定有第二順位 最高限額抵押權500 萬元，經本院民事執行處於96年1 月29 日分別通知被告台北富邦銀行及被告甲○○，請渠等陳報實 際債權數額，以查明系爭不動產之價值經扣除實際債權額後 有無剩餘，是否有拍賣實益，惟被告台北富邦銀行及被告甲 ○○均未陳報，經原告查證，被告台北富邦銀行對於被告己 ○○並無債權存在，有財團法人金融聯合徵信中心查詢資料 可稽，另被告甲○○未能提出其與被告己○○間有借貸之合 意及交付借款之事實，是原告認為被告等間所設定之抵押債 權均不存在，為此提起本件確認之訴，請求確認被告間之抵 押債權不存在，又被告己○○怠於行使請求被告台北富邦銀 行、甲○○塗銷上開抵押權登記，原告為被告己○○之債權 人，依據民法第242 條之規定，代位請求被告台北富邦銀行 、甲○○將系爭抵押權之登記予以塗銷。 三、被告台北富邦銀行未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書 狀作何聲明或陳述。 四、被告己○○、甲○○則以：被告己○○於80年間擔任東帝士 集團之高階職員，東帝士集團向外舉債時，金融機構要求被 告己○○擔任連帶保證人，嗣東帝士集團舉債過鉅無力付款 ，董事長陳由豪避居中國大陸，被告己○○竟成代罪羔羊， 唯一之不動產遭查封，被告己○○因生活所需，於80年間向 被告台北富邦商業銀行借款，於82年至89年間，陸續再向被 告甲○○借貸500 萬元，除支付日常所需外，並以之還清台 北富邦商業銀行之320 萬元借款，被告己○○向被告甲○○ 確有借款之事實，更無虛偽作假之必要，否則，渠早知東帝 士集團之債權銀行對渠早已取得執行名義且已扣押系爭不動 產及渠之薪資，渠儘可保留第一順位抵押權，以干擾強制執 行，何必清償對台北富邦商業銀行之債務。被告甲○○係被 告己○○之親戚，陸續以現金10萬、20萬元借予被告己○○ ，因有抵押權之設定作為擔保，被告甲○○未收取任何本票 或借據，被告己○○累積向被告甲○○借貸500 萬元後，陸 續以5 萬、10萬元還款，已償還150 萬元，財政部台北市國 稅局北投稽徵所於91年9 月30日對被告甲○○就88、89年度 綜合所得稅核定之抵押利息異議所回覆之財北國稅北投徵字 第0910005545號函文中，已採信被告甲○○所稱該500 萬元 借款清償150 萬元之事實，是被告己○○尚欠被告甲○○ 350 萬元未清償，依前述財政部台北市國稅局北投稽徵所函 文所示，88年度核定利息所得為360000元，即以年利率7.2 ％作為計算基礎，並核定89年度抵押利息所得為288097元。 是被告己○○自90年起，每年應給付252 000 元之利息（ 0000000 元×7.2 ％＝252000元），換算每月之利息為 21000 元。自90年起至96年7 月底止，被告己○○應給付被 告甲○○利息0000000 元（252000元×5 年＋21000 元×7 月＝0000000 元），與本金合計為0000 000元，計算至96年 12月底，利息應為0000000 元（252000元×6 年＝0000000 元），與本金350 萬元合計為0000 000元，已逾最高限額抵 押權500 萬元，是原告請求確認抵押權不存在即無理由等語 置辯。並聲明：原告之訴駁回。 五、按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利 益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位 有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去 之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開 要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認 者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年台上 字第1031號判例意旨參照。本件原告先前聲請拍賣被告己○ ○所有系爭不動產，因被告台北富邦銀行對於被告己○○所 有系爭不動產設定有第一順位最高限額抵押權320 萬元，及 被告甲○○就被告己○○所有系爭不動產設定有第二順位最 高限額抵押權500 萬元，經本院民事執行處於96年1 月29日 分別通知被告台北富邦銀行及被告甲○○，請渠等陳報實際 債權數額，以查明系爭不動產之價值經扣除實際債權額後有 無剩餘，是否有拍賣實益，惟被告台北富邦銀行及被告甲○ ○均未陳報，就被告等間之抵押債權是否存在，影響原告受 償之權利，則原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以 本件確認判決除去之，揆諸首揭說明，原告提起本件確認之 訴即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。 六、兩造不爭執之事實： 　原告係被告己○○之借款債權人，原告先前聲請拍賣被告己 ○○所有坐落台北縣中和市○○○段頂南勢角小段83之74地 號所有權應有部分五分之一及地上建物即同段6947號建號所 有權全部，為本院95年度執助字第3319號強制執行事件受理 在案，因被告台北富邦銀行對於被告己○○所有前揭不動產 設定有第一順位最高限額抵押權320 萬元，及被告甲○○就 被告己○○所有前揭不動產設定有第二順位最高限額抵押權 500 萬元，經本院民事執行處於96年1 月29日分別通知被告 台北富邦銀行及被告甲○○，請渠等陳報實際債權數額，以 查明系爭不動產之價值經扣除實際債權額後有無剩餘，是否 有拍賣實益，惟被告台北富邦銀行及被告甲○○均未陳報。 七、本件之爭點為： 　１被告己○○與被告台北富邦銀行間有無320 萬元之抵押債權 存在？ 　２被告己○○與被告甲○○間是否尚欠本金350 萬元及其利息 債權未還？經查： 　１按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170 號判例 意旨可參。次按最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存 　 在，是就最高限額抵押權擔保之債權是否存在，應由主張債 權存在之人負舉證責任。而消費借貸契約係屬要物契約，應 由貸與人就交付金錢之事實舉證。本件被告台北富邦銀行未 於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀主張有債權存在， 　　被告己○○則稱其與被告台北富邦銀行間之借款債務業已清 　 償，而原告所提出財團法人金融聯合徵信中心查詢資料，亦 查無被告己○○對被告台北富邦銀行負有債務之註記，是原 告主張被告台北富邦銀行與被告己○○間並無債權存在，應 為可採。 ２被告甲○○固提出財政部台北市國稅局北投稽徵所91年9 月 30日財北國稅北投徵字第0910005545號函、甲○○名下三本 金融機構存摺為證，並辯稱：依台北市銀行帳號0000000000 00之存摺記錄，82年3 月16日設定系爭最高限額抵押權後， 　　當日即有157 萬元之支出；同年月18日及19日各有三筆150 　 萬元之支出，合計即達607 萬元，其餘亦有多筆大額存款及 零星提領。依北投致遠郵局帳號0000000 之存摺記錄，於90 年5 月1 日有現金提款16萬元，及其他小額提款。依台北銀 行帳號000000000000號之存摺記錄，亦有89年5 月3 日提領 現金140 萬元，90年1 月17日提領現金138 萬元，91年11月 15日提領現金149 萬元，其餘亦有多筆大額存款及零星提領 ，被告確有資力用以借貸被告己○○等語。惟查：被告甲○ ○究係何時分次給付借款，每次借款金額多少，總金額是否 達500 萬元，均未據被告甲○○提出說明，亦未就交付金錢 予被告己○○之事實舉證，而所提之上開存摺記錄，固有較 大筆金額支出，惟於同日或數日後，又存入等額之金額，是 該筆大額支出之資金是否即為借款，不無可疑，此又與被告 甲○○所稱：伊係自82年至89年陸續以現金10萬、20萬元借 款之情形不符，則上開存摺記錄，不能作為有利於被告之證 據。再者財政部台北市國稅局北投稽徵所係依據土地登記簿 所載抵押債權額500 萬元，資以核課被告甲○○之利息收入 ，國稅局並未作實質認定，而被告甲○○陳報被告己○○於 89年5 月3 日有清償15 0萬元，亦僅係提出被告甲○○之存 款憑單為證，惟據被告己○○供稱：伊係陸續以5 萬元、10 萬元之現金還款等語，則此150 萬元之存款憑單顯非來自被 告己○○之匯款，自不能僅憑存款憑單，遽予認定被告己○ ○有清償150 萬元之事實。是被告甲○○所提出證據，尚不 足以證明其與被告己○○間有500 萬元或350 萬元之借款債 權存在。 八、綜上，被告己○○分別與被告台北富邦銀行、被告甲○○間 之抵押債權不存在，是原告請求確認被告台北富邦銀行與被 告己○○間就系爭不動產所設定之320 萬元抵押債權不存在 ，請求確認被告甲○○與被告己○○間就系爭不動產所設定 之500 萬元抵押債權不存在，均有理由，應予准許。又被告 等間既無抵押債權存在，基於抵押權之從屬性，抵押權應歸 於消滅，則抵押權登記之存在，對於不動產所有權之行使自 有妨害，被告己○○為所有權人，得請求被告台北富邦銀行 、甲○○塗銷系爭抵押權之登記，茲因被告己○○怠於行使 ，原告為被告己○○之債權人，依據民法第242 條之規定， 代位請求被告台北富邦銀行、甲○○將系爭抵押權之登記予 以塗銷，亦屬有據，應予准許。 九、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項後 段、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　20　　日 民事第三庭 法　官　陳映如 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　20　　日 書記官　李錦輝