違反證券投資信託及顧問法

臺灣新竹地方法院刑事判決 114年度金訴字第668號 公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官 被 告 賴承楷 選任辯護人 黃伯堯律師 上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴 （114年度偵續字第69號），被告於本院審理程序中就被訴事實 為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告 與辯護人之意見，由本院合議庭評議後裁定改依簡式審判程序進 行審理，判決如下： 　　主　文 Ａ０１犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資 顧問業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期 徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役， 以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑參年，並應於判決確定日起貳年 內支付公庫新臺幣貳拾肆萬元。 未扣案犯罪所得新臺幣柒拾陸萬陸仟肆零貳元沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、Ａ０１明知未經行政院金融監督管理委員會(下簡稱金管會) 許 可並發給證照，不得經營證券投資顧問業務，竟基於非法經 營證券投資顧問業務之犯意，自民國111年10月起至112年7 月間止，在社群網站平台Instagram以帳號「kyle_fq」分享 投資獲利訊息，並以每人每月新臺幣（下同）666元至1,800 元不等會費，招攬不特定人成為會員，Ａ０１以此方式吸收崔 郁婷、黃家玉、楊雅汝等會員加入其成立於社群及通訊網站 平台Discord群組「股旺金來」，會員得在上開群組之「討 論交流區」及「操作作業區」獲取具體個股推介、區間買賣 價位等交易分析建議，Ａ０１並以其所申設之將來商業銀行000 00000000000號帳戶（下稱將來銀行帳戶）收取前揭報酬， 而收受匯款金額計76萬6,402元，以此方式非法經營證券投 資顧問業務。 二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查起訴。　　 　　理　由 壹、證據能力： 　 被告Ａ０１所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒 刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審案件之罪，被告於本 院審理時，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序 之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，由本院依刑 事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序， 且依同法第273條之2、第159條第2項規定，不適用傳聞法則 有關限制證據能力之相關規定。 貳、實體部分：　　 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠被告Ａ０１於法務部調查局調查處詢問時之供述，及偵查中及本 院準備程序時、審理時之自白（見偵卷第3至7頁、偵續卷第 33頁、本院卷第67頁、第101、111頁）。 　㈡證人崔郁婷、黃家玉、楊雅汝分別於調查處詢問時之證述(見 偵卷第18至20頁、第26至28頁、第32至34頁)。 　㈢將來商業銀行股份有限公司112年7月17日將(作查)字第11217 00012號函及所附被告帳戶111年10月3日至112年7月17日之 交易明細（見偵卷第41至50頁）。 　㈣Discord群組討論交流區對話內容翻拍照片(見偵卷第8至25頁 、第29至31頁)。 二、論罪科刑： 　㈠按證券投資信託及顧問法所稱證券投資顧問，指直接或間接 自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或 其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析 意見或推介建議；證券投資顧問事業，應經主管機關許可， 並核發營業執照後，始得營業，證券投資信託及顧問法第4 條第1項、第63條第1項定有明文。 　⒈證券投資信託及顧問法第1條明白揭示「為健全證券投資信託 及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管 理，並保障投資」之立法意旨。參以同法第4條第1項立法理 由所示：參酌美國1940年投資顧問法第2條所謂「投資顧問 」，係指「任何人以提供他人買賣證券之建議，而獲取報酬 者」。由於是類投資顧問提供證券交易相關意見或建議，憑 此獲致報酬，其服務對象、影響範圍廣大，乃嚴格規範其注 意義務與忠實、誠信及保密等義務暨民事責任，且為防免擾 亂證券市場秩序及危害投資人權益，同法第4條第2項規定證 券投資顧問事業經營之業務種類，須經主管機關核准；第63 條第1項、第2項規定此類業者應經許可、核發營業執照後， 始得營業，設立分支機構亦應經許可；第107條第1款更明定 未經許可經營者之刑事罰則。由此觀之，是類顧問既然對外 以提供證券交易有關之意見或建議為業，憑此獲致報酬，其 服務之對象無論特定或不特定，必然多數，影響層面深廣， 當受較諸普通人更為嚴格之要求，具有專業能力，僅止最為 基本，另須具備相當資力，並接受事前、事中及事後之許可 、監督、他律、自律與民、刑究責，方足以健全經營發展， 確實保障投資。至其專家意見或建議之來源如何，無非內部 問題。具體而言，未經核准經營證券投資顧問業務之人（包 含自然人和法人），縱然所轉給客戶之專家意見或建議，係 取自於合法之業者，無論為非法截取或依約而有，亦不管有 無加以編輯、分類、改稿、刪修，既不能改變其本身並非合 法獲准之身分條件，其外部收費、給訊息之非法作為，當受 非難，無解免刑責之餘地，不容將該內、外部關係予以混淆 （最高法院100年度台上字第6943號判決、110年度台上字第 2451號判決意旨可資參照）。 　⒉至證券投資顧問業務須經主管機關許可始得營業，所指「營 業內容」，係指攸關構成導致投資決策過程中之活動。關於 提供有關證券之顧問內容部分，則只要顧問內容或報告本身 與特定證券商品相關即屬之，是就市場趨勢分析、以統計數 字或歷史資料提供顧問（不包括僅提供未經篩選之資料，而 為客觀事實之報導）、提供如何選用投資顧問之意見、提供 關於投資證券之優點，而非建議投資其他非證券之財務工具 、提供一系列證券名單以供客戶從中選擇，即使該顧問並未 在名單作特別之推介，均可認屬提供有關證券之顧問形態， 自應受證券投資信託及顧問法第63條第1項規範。另所謂「 技術分析」，是指研究過去金融市場資訊來預測價格的趨勢 與決定投資的策略。不問客戶是否依此做成投資決策，即已 非屬一般性資料之整理，應認屬具體投資建議之提供，而作 為預測價格趨勢與決定投資之策略依據，為證券投資信託及 顧問法第63條第1項所規範證券投資顧問事業之範疇（最高 法院108年度台上字第2068號判決意旨參照）。故是否構成 非法經營證券投資顧問業務罪，乃以未領有許可執照且因而 獲得對價報酬之行為人，其所為是否屬直接或間接從事個股 之價值分析或推介建議為斷，不論其形式上以何名目進行， 亦不以盤中提供資訊或帶領投資人進出市場為必要，若其所 為「客觀上」已有對該個股提供價值分析或推介建議之實質 效果，即該當本罪。 　㈡查被告未取得主管機關許可經營證券投資顧問業務之身分資 格，向不特定之網友收取費用，在社群網站Discord設立「 股旺金來」群組，講述及分析個股，推薦特定時間、特定標 的下單或賣出，推薦群組成員如何進行操作該個股之買賣時 點，且被告前揭所提供之具體投資資訊，足供群組成員從中 參考，而為自身投資判斷之依據，群組內之資料提供，客觀 上已有對該個股提供價值分析及推介建議之實質效果，亦確 實反覆持續對個股股價趨勢進行預測分析，而提供群組成員 具體投資建議，屬證券投資顧問業務之範疇，且與所收受之 費用間顯然具有對價關係甚明。核被告Ａ０１所為，係犯證券 投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業 務罪。 　㈢刑法學理上所稱之集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要 件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者 而言，此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵 害法益之同一性，在刑法評價上為單數之構成要件行為，且 行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立 一罪。查被告自111年10月起至112年7月間止，反覆非法在 社群網站及前揭「股旺金來」群組提供證券交易意見分析及 發表具體個股推介、區間買賣價位等資訊，吸引不特定網友 付費使用，無非為藉此獲取不特定網友給付會費之以牟利之 同一行為目的，而反覆實施非法經營證券投資顧問業務行為 ，且侵害同一社會法益，核屬集合犯，應僅論以包括一罪。 　㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告未領有證券投資顧問業務 許可執照，為賺取不特定網友支付費用以牟利，竟在社群網 站平台違法經營證券投資顧問業務，侵害主管機關對證券投 資顧問業務之監督管理，影響證券市場秩序及投資人權益之 保障，且本案期間僅約10個月，付費會員人數已高達116人 （見偵續卷第34頁），獲利數額非少，對法益侵害性不小， 應予非難；又考量被告犯後雖坦承犯行，卻屢屢推稱只是不 小心脫口報牌、未對會員權益或整體交易市場造成影響、犯 罪情節非常輕微云云，經本院比對卷內Discord群組討論交 流區對話內容翻拍照片並非屬實，參以其為大學化工材料系 畢業，擔任科技公司工程師，月收實領6萬元，因有房貸， 且需扶養2歲多的兒子、照顧及負擔父親及祖父母之醫療費 用，家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑， 並分別諭知易科罰金、易服勞役（期限不可以超過1年，因 此以3,000元折算1 日最為妥適）之折算標準。 　㈤宣告緩刑的理由： 　⒈被告不曾因為故意犯罪而受有期徒刑以上的刑事處罰，有法 院前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第95頁）。又被告事 後坦承所有犯行，有助於司法資源的節省，提出悔過書1份 ，內容大略為：「我在111年7月18日肝臟移植給父親，擔心 身體無法恢復成原來狀態，斯時太太剛懷孕，為讓家人過更 好的生活，因此創立群組。我也一再提醒會員，不會提供買 賣建議，買賣請自行判斷，忘記加上警語，因此觸法，我對 此感到萬分懊悔。」（本院卷第49頁），相信歷經本案的偵 查、審理程序，被告確實已經獲取一定程度之教訓。 　⒉再考量被告犯罪主觀惡性並非嚴重，目前雖有穩定的收入， 然係家中經濟支柱，因購屋有工程款、房貸及須扶養父母、 爺爺、奶奶，此有被告房屋買賣契約書截錄影本、支付購屋 之發票、被告之父親全民健康保險重大傷病核定審查通知書 影本、被告之爺爺、奶奶身心障礙手冊影本、國立臺灣大學 醫學院附設醫院被告肝臟移植捐贈之診斷證明書影本各1份 可資佐證（本院卷第33至45頁、第51頁），在必須宣告沒收 犯罪所得的情況下（詳如後述），若再執行本院所宣告的刑 罰（有期徒刑與罰金），對被告而言是沉重的負擔，更可能 造成家庭的破碎，這樣子並不是法院樂見的結果，也不是徹 底解決犯罪問題的適當手段，因此暫時不對被告進行處罰是 比較適當的，依據刑法第74條第1項第1款的規定，宣告緩刑 3年。被告之犯罪動機固然值得讓人同情，然此行為確為是 法律所不允許，縱使宣告緩刑，被告造成之社會成本仍應進 行評價，同時為了強化被告法治觀念，期許被告能從本案深 切獲取教訓，避免重蹈覆轍，以被告之經濟狀況為基礎，按 照刑法第74條第2項第4款的規定，要求被告應該於判決確定 日起2年內支付公庫24萬元。 三、沒收： 　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或追徵，有過 苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維 持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第 38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。 　㈡公訴人雖於本院準備程序時當庭更正被告本案不法所得為119 萬3,136元（見本院卷第67頁），然此為被告之將來銀行帳 戶112年7月8日之餘款數額，尚未加入該帳戶於本案期間內 支出款項及扣除非關本案之其他收入款項為核算，故以被告 陳報之計算書及被告之將來銀行帳戶交易明細計算本案之犯 罪所得。查被告自111年11月至112年7月間收取之群組會費 總和總計為125萬6,062元，業據被告自行陳報在卷（見偵續 卷第8至10頁），並有前揭將來商業銀行股份有限公司函附 之交易明細在卷可資核對（見偵卷第43至50頁），扣除非本 案「股望金來」群組收入報酬（即僅提供國際走勢及國內外 新聞之電子報費用）後，本案之犯罪所得為76萬6,402元（ 計算式為：111年11月至112年7月間收取之群組會費總和125 萬6,062元，扣除上開期間電子報收入48萬9,660元，與起訴 書原記載數額76萬6,402元相符），此部分未據扣案，為避 免被告無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，宣告沒收並無 過苛之虞（詳後述），應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。 　㈢被告之辯護人固為被告辯護稱：被告經營本案群組，大部分 時間在做盤前、盤後資訊整理、文章講義撰寫，並需大量時 間回覆學員針對文章內容的問題，足證討論區僅是一小部分 ；又學員加入本案群組，覺得學到很多知識因此感謝被告， 顯見被告經營的群組是知識型群組，且被告所犯並非內線交 易等嚴重犯行，沒有學員因虧損而向被告提告，足證被告之 犯罪情節非常輕微；而被告的奶奶近日因跌倒出現腦溢血狀 況，將有高度再次中風之風險，後續恐將支出高額醫藥費， 讓被告經濟狀況雪上加霜，以上均請求酌減沒收之金額云云 。經查，被告未經主管機關經許可，逕自經營投資顧問業務 ，提供付費會員證券交易相關意見或建議，憑此獲致報酬， 其會員數已達百名以上、入帳之犯罪所得數額非少，雖辯護 人為被告辯護以被告用心經營群組、會員因此感謝被告，犯 罪情節非常輕微等語，然被告本案行為已使主管機關未能妥 善管理監督國家金融交易秩序，損及證券投資顧問事業之專 業性，危害投資人之財產權益，影響範圍難謂輕微；再酌以 被告之家庭及生活狀況，論述如上，被告具有穩定之工作， 雖父親及祖父母罹有疾病，惟仍難認有何值得憫恕之處，亦 未見有難以維持生活而不得不為本案犯行之情況，縱本院就 其所獲取之犯罪所得宣告沒收及追徵，亦難認有過苛之虞， 是辯護人為被告請求酌減沒收之金額云云，均無足採，附此 敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前 段，判決如主文。 本案經檢察官李沛蓉提起公訴，檢察官林奕彣到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　5 　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭　法　官　林秋宜 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　5 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳玉蘭 　　　　　　　　　　　　　　 附錄本案論罪科刑法條全文： 證券投資信託及顧問法第107條 有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以 上5千萬元以下罰金： 一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。 二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、 銷售境外基金。