土地所有權移轉登記

臺灣新竹地方法院民事判決　　八十九年度訴字第二九五號 　　原　　　告　甲○○ 　　訴訟代理人　鄭勵堅律師 　　被　　　告　乙○○　　　　 　　訴訟代理人　陳勇松律師 　　　　　　　　王文君律師 　　　　　　　　洪大明律師 　　複代理人　　彭火炎律師 　　　　　　　　張玉琳律師 右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院判決如左： 主 文 被告應於原告將新竹縣竹東地政事務所以八十七年東地字第一七四０號收件，八十七 年九月二十一日登記，權利價值：本金最高限額新台幣六百四十九萬二千七百八十元 ，債權範圍：全部之抵押權設定登記予以塗銷時，將坐落新竹縣竹東鎮○○○段一二 六之二地號土地內如附圖所示一二六之Ａ部分，面積零點貳伍柒陸公頃予以分割，並 將所有權移轉登記予原告。 訴訟費用由被告負擔。 事 實 甲、原告方面： 一、聲明：被告應將坐落新竹縣竹東鎮○○○段一二六之二號土地內如附圖所示一二 六之Ａ部分，面積零點貳伍柒陸公頃分割並將所有權移轉登記予原告。 二、陳述 （一）、坐落新竹縣竹東鎮○○○段一二六之二號土地原為兩造之父所有，兩造之父 已過世，該地如附圖所示斜線部分，面積零點貳伍柒陸伍公頃，於父親生前 指示分由原告管理耕作，餘由被告耕作。父親過世後，原告發現，被告未獲 原告同意，竟將前開土地以贈與為原因，全部登記為其所有，並設定抵押權 ，因當時農地不得分割，原告乃找被告協調，被告同意待法令允許分割時， 願將其超額持有之零點貳伍柒陸伍公頃，即原告原分管耕作部分分割並過戶 給原告。 （二）、今農業發展條例已修正，並經總統於八十九年一月二十六日公布施行，依新 修正之農業發展條例第十六條、第十七條之規定，符合一定條件之農地得分 割，而原告於法令公佈後找被告協商，被告均拒不履行，不得已，原告乃提 起本件之訴訟。 （三）、有關原告是否願分擔贈與稅一事，經代理人告知原告，原告表示不願分擔， 此亦非原告有義務應分擔，理由如下：系爭土地原為兩造之父所有，於父親 仍在世時，被告未經父親同意，謊報系爭土地權狀遺失，於取得新權狀後， 逕自辦理贈與，當時未與原告協商，其目的乃在於希據為己有，事隔半年後 ，原告委託代書辦理另筆土地過戶手續時，據代書告知，始知系爭土地已遭 過戶，此時原告委請協議書上之見證人出面協調，被告始同意簽協議書，當 時已設定抵押，原告當時並未與被告成立信託契約，也未同意單獨將系爭土 地登記於被告名下。蓋父親立有遺囑，系爭土地係遺產，辦理繼承時，雙方 當然可以處於公同共有之關係，何須過戶至被告名下呢？此係多此一舉，何 況依前開遺囑，原告理應有一半之權利，因此，被告所辯，不合常情，原告 毋須分擔其贈與稅，被告之要求，並不合理，亦無理由。 （四）、系爭土地被告擅自用贈與之原因，將之過戶至其名下後，又設定抵押權給竹 東農會，金額為一千二百萬元，原告僅為第二順位而已，此若原告與被告當 初訂有信託合約，則原告根本不可能同意被告將系爭土地設定抵押給竹東農 會，供被告借款之擔保，被告設定抵押，目的在於阻礙原告取回系爭土地。 （五）、另被告主張同時履行抗辯部分，按系爭土地之贈與稅非原告應負擔，被告未 經原告同意，擅自將系爭土地以贈與為原因，過戶至其名下，此與原告無關 ，被告並無資格與權利主張同時履行抗辯，其引用之最高法院判決與本件無 關。蓋如依前揭遺囑所示，系爭土地本應由兩造共同繼承，父親過世後，應 處於公同共有關係，此對原告權益較有保障，根本不可能同意先過戶至被告 名下，被告之主張並不實在。 （六）、系爭協議書簽訂之時間大約在八十七年九月二十日左右，此從土地登記謄本 設定第二順位抵押權之時間可知。當時二造之父曾敬廉不知系爭土地已過戶 至被告名下，有詢問原告有無持有權狀，原告稱沒有，父親再詢問被告，被 告乃坦言已過戶至其名下。當時父親勸被告將系爭土地還給原告，因原告已 分管耕作二十餘年，唯被告拒絕。後父親無奈，乃在女兒曾惠妹住處召集家 庭會議，由兄弟姊妹及父親齊勸被告應將系爭土地過戶至原告名下，被告自 知理虧，乃同意簽訂如系爭協議書所指之內容，此係系爭協議書之由來。如 訊問證人曾盈華，自可知悉前情。 （七）、系爭土地之權狀確於八十五年十二月六日由被告用父親之名義申請補發，此 有土地登記謄本（舊格式）可證。當時父親不知被告冒用其名義申請補發權 狀，按系爭土地原告已分耕二十餘年，此為被告所明知，原告焉能同意全部 將之過戶其名下？豈會同意被告持往農會抵押貸款？此不言自明之理。 （八）、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自已之給付。 但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條第一項定有明 文，此係同時履行抗辯之規定，揆其要件，必須是因契約而互負債務。本件 被告主張贈予稅原告應分擔云云，此與前開同時履行抗辯之要件不符，因此 並無因契約而互負債務之問題，且被告主張贈與稅分擔之問題，原告並無分 擔之義務。 （九）、系爭協議書並非典型之信託契約，被告顯有誤解。本件至為簡單，如果被告 不私擅冒用父親贈與為原因偷過戶至其名下，則繼承時，兩造均為繼承人， 處於公同共有之狀態，系爭土地何須先過戶至被告名下？係多此一舉，對於 原告無益，原告怎可能應允？本件純因被告擔心處於公同共有時，原告可分 得較多之權益，其私心自用，擔心原告佔其便宜罷了，與信託契約完全無關 。 （十）、又被告所設定之第一順位抵押權，設定最高限額一千二百萬元，額度已超過 該筆農地之最高額度，原告於協議中所要求之設定抵押權，當時簽協議時不 知被告已設定第一順位之抵押權，被告亦未主動告知，原告於申請時，始發 現，而深感無奈，因第二順位已無意義，事後協調，被告拒絕將第一順位塗 銷。 （十一）被告又稱未揭明訴訟標的之法律關係云云，按本件請求權基礎至為明確，即 依雙方所簽訂之協議書，所有法律關係之認定，均應依此協議書判定，被告 之主張，顯無理由。 （十二）又證人曾盈華等證詞因其擔心被告須負刑事責任，故難免所證並不實在。本 件二造之父已於遺囑中敘明，唯被告不遵守父親之遺囑甚明，若二造之父有 同意先過戶至被告名下，此與遺囑牴觸，被告無非利用父親已過世無法對質 ，事實無法澄清，故胡亂陳述。按當時若被告無此過戶動作，根本不須負擔 贈與稅，被告主張信託關係云云，均與事實不符。且本件被告並未主張繼承 法則，若係依繼承法律主張，原告可主張之權利更多，系爭協議書可創設新 的法律關係，此不言自明之理。又被告主張塗銷系爭土地第二順位之抵押權 之同時履行抗辯云云，此亦與同時履行抗辯之要件不符，因被告仍有第一順 位之抵押權存在，無法同時塗銷，如若被告同時塗銷第一順位之抵押權，原 告亦同意塗銷之。 三、證據：提出下列證物為證，並聲請傳訊證人曾盈華。 ㈠土地登記謄本一份。 ㈡協議書影本一份。 ㈢照片二幀。 ㈣遺囑公證書影本一份。 乙、被告方面： 一、聲明：原告之訴駁回。 二、陳述： （一）系爭農地原屬兩造故父曾敬廉所有，礙於修正前農業發展條例不得移轉共有之 規定，於民國八十七年一月間擬將土地贈與兩造之時，因無法將土地按面積分 割登記或作成持分分別登記予兩造，為解決上開難題，乃由兩造成立信託契約 ，約定先將整筆土地登記在被告名下，俟將來法令得分割之時，被告願將其內 由原告耕作之０．二五七六五公頃土地分歸原告所有，為確保原告利益，並曾 在八十七年九月廿一日設定抵押登記予原告，俾作擔保。嗣於其後之八十八年 四月廿二日兩造之父始不幸歿世，原告起訴指稱係在兩造父親過世後，伊始發 現被告未得原告同意，竟以贈與為因登記土地並設定抵押權，殊屬事實不符而 居心叵測（如若係在兩造之父八十八年四月廿二日歿世後，原告始行發現贈與 登記，則何以在兩造之父歿世前之八十七年九月廿一日即已由被告設定抵押予 原告作擔保？）。 （二）依右信託關係，於農業發展條例修正開放農地分割移轉限制之後，被告固有分 割移轉義務，惟查系爭土地之移轉，經依法核繳贈與稅達二百零七萬九千九百 五十九元，並由被告以妻鄭杏桃名義自新竹縣竹東地區農會借款二百萬元繳納 該稅。此信託契約所生費用，自應由兩造依受贈土地持分比率負擔，而處於對 待給付之關係，原告應負責返還被告七十萬八千二百零八元（2,079,960元 X2576/7567（平方公尺）=708,208元）。經被告函覆原告卻無回應。今原告既 起訴請求被告履行移轉系爭土地之義務，被告自得依上開信託契約之約定，主 張同時履行抗辯。 （三）又按「同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間。然而， 雖非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連 性者，基於法律公平原則，亦非不許其準用或類推適用關於同時履行之抗辯」 ，有七十四年度台上字第三五五號判決要旨可稽。又「同時履行抗辯，原則上 固適用於具有對價關係之雙方債務間。然而，雖非基於具有對價關係之雙務契 約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則， 亦非不許其準用或類推適用關於同時履行抗辯之規定。押租金契約雖係附隨於 租賃契約之別一契約，但二者在經濟上具有關連之同一關係，故押租金之返還 義務與租賃物之返還義務實具有牽連性，應認得類推適用民法第二百六十四條 規定主張同時履行抗辯」，亦有七十八年度台上字第一六四五號判決要旨可參 。 （四）縱認本件原告依信託土地面積比例應負擔之信託契約所生費用七十萬八千二百 零八元，與被告之分割移轉登記義務，此兩項債務間並非具有對價關係，惟其 實質上既顯然具有牽連性，依上法例所示，基於法律公平原則，自非不許準用 或類似適用於同時履行抗辯權之規定，被告爰此提出同時履行抗辯，請諭命於 原告給付被告七十萬八千二百零八元之同時，被告始有分割移轉系爭土地之義 務，俾期公平。 （五）按兩造於故父曾敬廉歿世之前，即簽有本件協議書，嗣於八十七年九月二十一 日並依協議書之內容設定金額六百九十四萬二千七百八十元之抵押權登記予原 告，俾作擔保，再於其後之八十八年四月二十二日兩造父始歿世。故原告於起 訴狀內主張「父親過世後，原告發現被告未獲同意，竟將前開土地以贈與為原 因全部登記為其所有」，顯屬捏詞。依右開協議書內容「甲乙雙方：：應有面 積各為：：公頃，今因法令未准分割持分：：待法令允許分割時，乙方應即時 將一二六之二地號超額持有面積：：分割過戶歸還甲方：：」所示，顯屬典型 信託契約（農業發展條例第十七條第一項法文參照）。原告為推避應負擔之信 託事務處理稅捐費用，否認信託關係，並再云稱「系爭土地被告擅用贈與之原 因，將之過戶至其名下後，又設定抵押權給竹東農會，金額為一千二百萬元， 原告僅為第二順位而已，此若原告與被告當初訂有信託合約，則原告根本不可 能同意被告將系爭土地設定抵押給竹東農會」以否認信託契約。惟查，所指竹 東農會抵押權設定，係在八十年六月十日即已設定登記完訖，而系爭土地卻係 在其後之八十七年五月二十六日始經信託登記為被告名下，根本即非原告所稱 「過戶至被告名下後，又設定抵押權給竹東農會」，原告二度顛倒事實，益見 渠之主張無足採認。 （六）按「受託人就信託財產或處理信託事務支出之稅捐、費用或負擔之債務，得以 信託財產充之」；「受託人有第三十九條第一項或前條之權利者，於其權利未 獲滿足前，得拒絕將信託財產交付受益人」，信託法第三十九條第一項、第四 十一條各定有明文。又受託人就信託財產或處理信託事務所受損害之補償，準 用之，亦有同法第四十二條規定可參。是以本件被告就管理系爭土地所支出之 稅捐費用，自均得向受益人即原告請求補償，且於所支出之稅捐費用（依受贈 土地持分比率所應負擔之贈與稅七十萬八千二百零八元及自支出時起計算之利 息，如前敘）受補償前，得拒絕將系爭土地分割移轉予原告，並得本於對待給 付關係主張同時履行抗辯。 （七）至原告所舉公證代筆遺囑乙事，原與本件無關，且兩造亦係依該遺囑內容為繼 承處分，況依民法第一千二百二十一條遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有 相牴觸時，牴觸部分之遺囑視為撤回規定，該遺囑尤不足於本件有所主張。 （八）本件原告並未揭明起訴之訴訟標的法律關係，而此等事項記載之欠缺，非但妨 礙被告之防禦，更無從決定判決確定之效力範圍，職是，被告特予異議，並請 准命原告表明訴訟標的，以符法制。 （九）原告主張：系爭土地係遺產，兩造處於公同共有之關係，故原告應有一半之權 利等語，似以繼承法則主張權利。惟系爭土地早於繼承開始前即移轉登記予被 告，故此地是否屬於應繼遺產，要非無疑。況若系爭土地屬兩造之父曾敬廉之 遺產，則請求分割公同共有物之訴，乃固有之必要共同訴訟，應由同意分割之 公同共有人全體一同起訴，並以反對分割之其他公同共有人全體為共同被告， 於當事人適格始無欠缺（最高法院三十七年上字第七三六六號判例參照），本 件被繼承人尚有女兒五名及配偶一人，原告僅以乙○○一人作為被告提起訴訟 ，顯然於法不合。 （十）再觀起訴狀附件二協議書內容：「甲乙雙方：：應有面積各為：：公頃，今因 法令未准分割持分：：待法令允許分割時，乙方應即時將一二六─二地號超額 持有面積：：分割過戶歸還甲方：：」所示，顯屬典型信託契約。本件縱認兩 造均獲其父贈與而同為受贈人，核當初既係礙於農地不准細分之法令限制而將 土地整筆移轉予被告名下以達「生前贈與」之目的，則本件無論解為兩造間成 立信託關係或原告係屬被告與其父間成立信託而享有信託利益之受益人，當原 告起訴請求分割交付信託財產時，對於處理信託事務所支出之稅捐費用，被告 均得援引信託法第三十九條、第四十條及第四十一條之規定作為抗辯。 （十一）況當年以贈與辦理移轉過戶乙事係經曾敬廉本人同意，有證人羅應琮（住新 竹縣竹東鎮○○里○○鄰○○路六號）在場親聞，足堪證實，原告享有系爭 土地因屬生前贈與而免課遺產稅之利益，竟拒依受贈土地持分比率負擔贈與 稅，此舉顯違事理之平。 （十二）由證人曾盈華於之證詞，可知本件土地當初係經曾敬廉同意而整筆移轉過戶 於被告。實則本件縱認兩造均獲其父贈與而同為受贈人，核當初既係礙於農 地不准細分之法令限制而將土地整筆移轉予被告名下以達「生前贈與」之目 的，則被告與其父曾敬廉間應已成立信託關係。 （十三）八十七年九月二十一日登記之第二次序抵押權係為擔保原告之分割過戶請求 權之目的，從屬於擔保債權而存在，與原告之分割移轉請求權有實質上牽連 性，本件抵押擔保債務並未發生，抵押權自應予塗銷，就此亦為同時履行抗 辯。復查系爭抵押權乃不定期限抵押權，參照最高法院六十六年台上字第一 ０九七號判例意旨「此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五 十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似， 類推適用同條項規定，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契 約後發生之債務，不負擔保責任」。本件被告早於八十九年八月二十四日本 院勘驗現場時即當場請求原告塗銷其分得土地以外之土地上之抵押權，為求 慎重另以書狀繕本之送達為終止抵押契約之意思表示，請於為分割判決同時 並准塗銷系爭抵押權登記。 三、證據：提出下列證據為證，並聲請傳訊證人羅應琮、鄭杏桃。 ㈠土地贈與稅單據影本三紙。 ㈡代繳贈與稅之款項存摺單據影本五紙。 ㈢存證信函影本二件。 ㈣土地、建築改良物贈與所有權移轉契約書影本一份。 丙、本院依職權勘驗系爭土地，囑託新竹縣竹東地政事務所實施測量，並函查系爭土 地於八十七年五月二十八日所為申請所有權移轉登記、於八十年六月十日設定本 金最高限額二百四十萬元抵押權、於八十七年七月二十二日抵押權權利內容變更 為一千二百萬元以及該抵押借款貸出及償還之相關資料。 理 由 一、本件原告係依兩造所簽訂之協議書契約之法律關係請求移轉系爭土地所有權，並 非基於繼承之法律關係請求共有物分割，非固有之必要共同訴訟，無須由同意分 割之公同共有人全體一同起訴，並以反對分割之其他公同共有人全體為共同被告 ，於當事人適格始無欠缺，合先敘明。 二、原告主張兩造於八十七年九月二十日左右，簽訂協議書，約定登記為被告所有之 新竹縣竹東鎮○○○段一二六之二號土地０．二五七六五公頃應歸原告所有，待 法令允許分割時，被告即應將該部分土地分割過戶予原告之事實，業據原告提出 協議書一件為證，且為被告所不爭執，堪信為真。且該約定土地坐落位置，於本 院履勘時，並經兩造同意如附圖所示Ａ部分面積０．二五七六公頃即係原約定應 分割予原告之部分，有履勘筆錄可憑。依原告所提土地登記謄本，系爭土地為田 地目，使用區分為特定農業區，使用地類別為農牧用地。按八十九年一月二十六 日修正公布之農業發展條例第十六條規定，原告請求分割之農地面積已逾０．二 五公頃，且合於同法第十七條於該條例修正通過後一年內請求依其約定持分分割 之規定，原告據此請求土地分割及移轉登記為原告所有，核屬有據。本件所應審 究者，係被告就系爭土地所支出之贈與稅，被告應否負擔三分之一即七十萬八千 二百零八元及自支出時起計算之利息，並於受補償前，得否拒絕將系爭土地分割 移轉予原告。另被告得否主張八十七年九月二十一日登記之第二次序抵押權於塗 銷前，拒絕將系爭土地分割移轉予原告，而本於對待給付關係主張同時履行抗辯 。 二、按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受 益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第一條定有明 文。另同法第三條規定，委託人與受益人非同一人者，委託人除信託行為另有保 留外，於信託成立後不得變更受益人或終止其信託，亦不得處分受益人之權利。 但經受益人同意者，不在此限。因此讓與人將財產權移轉受讓人後，仍為管理、 使用或處分，僅名義上移轉於受讓人，固然非前述所稱之信託。如果讓與人與受 讓人就移轉之財產，未經第三人（受益人）之同意，仍為自己之利益或目的為處 分、使用該移轉之財產，基於上述信託法第一條、第三條之立法意旨，讓與人與 受讓人就該移轉之財產，亦無以第三人為受益人，而成立信託契約之餘地。 三、被告所辯系爭土地自兩造之父曾敬廉移轉登記予被告時，被告依法核繳贈與稅共 二百零七萬九千九百五十九元，此信託契約所生費用，自應由兩造依受贈土地持 分比率負擔，雖然有提出贈與稅繳款書作為證據，原告就該贈與稅係被告所代為 繳納，也不否認，但主張兩造間並無信託契約，原告不應分擔該贈與稅之支出。 查兩造之父曾敬廉係於八十七年五月二十二日以贈與為原因將系爭土地向新竹縣 竹東地政事務所申請移轉登記，並於八十七年五月二十六移轉登記為被告所有， 有卷附土地登記申請書及土地登記謄本可證。證人即兩造之姐妹曾盈華到庭證稱 ：當初將系爭土地過戶給乙○○是我父親（曾敬廉）的意思（八十九年十月十七 日言詞辯論期日筆錄）。所以該土地之移轉登記係出於曾敬廉之真意，並不是被 告擅自辦理登記，應該可以認定。又系爭土地於八十年六月十日兩造之父曾敬廉 曾為新竹縣竹東地區農會設定二百四十萬元之抵押權，嗣於八十七年七月二十二 日即系爭土地移轉登記予被告之後，以被告乙○○為義務人，乙○○、曾敬廉為 債務人，將上開最高限額抵押權權利內容變更為一千二百萬元，有土地登記謄本 在卷可以證明。由上可知，曾敬廉既然另外於八十七年五月二十六日將系爭土地 移轉登記予乙○○之後，未經甲○○同意，仍與乙○○就系爭土地為處分（即將 原有之最高限額抵押權權利內容變更為一千二百萬元），基於上述第二項之說明 ，被告所辯曾敬廉係以甲○○為受益人，而將系爭土地信託登記予乙○○一節， 即無可採。另依新竹縣竹東地政事務所函送之系爭土地八十七年一月十六日曾敬 廉贈與乙○○所附之贈與所有權移轉契約書內，關於聲請登記以外之約定事項４ 受贈人對本契約之贈與有何項負擔記載為：竹東農會之貸款本息。又系爭土地於 八十七年二月十日由義務人兼債務人曾敬廉設定本金最高限額抵押權二百四十萬 元，並貸出一百七十萬元，並撥入借款人（即曾敬廉）帳戶，復於八十七年七月 二十一日增加設定抵押權為一千二百萬元，借款金額不變，該借款於八十八年十 二月六日已由乙○○、鄭杏桃帳戶內支付。有竹東地區農會八十九年十二月十三 日東農信字第五八三號函、八十九年十二月三十日東農信字第五九九號函可以證 明。從以上之事實，證明曾敬廉移轉系爭土地給乙○○係負有負擔之贈與，乙○ ○後來也依照贈與契約的約定清償曾敬廉向竹東農會貸款之本息，由上可知曾敬 廉並不是以原告為受益人，而將系爭土地信託登記給被告，所以被告主張系爭土 地是曾敬廉信託登記給被告，不足以採信。 四、被告另外辯以依照協議書內容：「甲乙雙方：：應有面積各為：：公頃，今因法 令未准分割持分：：待法令允許分割時，乙方應即時將一二六─二地號超額持有 面積：：分割過戶歸還甲方：：」所示，顯屬典型信託契約。應解為兩造間成立 信託關係，當原告起訴請求分割交付信託財產時，對於處理信託事務所支出之稅 捐費用，被告均得援引信託法第三十九條、第四十條及第四十一條之規定作為抗 辯部分。查曾敬廉移轉系爭土地給乙○○係負有負擔之贈與，已如前述，則曾敬 廉贈與系爭土地給被告所需繳納之贈與稅，依遺產及贈與稅法第七條規定贈與稅 之納稅義務人為贈與人。被告所提繳清證明單之納稅義務人也是曾敬廉，可見系 爭土地贈與稅是以曾敬廉名義繳納，縱然被告所稱該贈與稅是他出錢所繳納，也 是屬於被告和曾敬廉另外一種法律關係的原因，而非基於信託契約，處理信託事 務所支出之費用。原告與被告雖然後來另外再簽訂協議書，約定「甲乙雙方：： 應有面積各為０．四九九０五公頃，今因法令未准分割持分，而同段一二六─二 地號已完成過戶給乙方（即被告），乙方超額持有０．二五七六五公頃，其應歸 所有，待法令允許分割時，乙方應即時將一二六─二地號超額持有面積０．二五 七六五公頃分割過戶歸還甲方，並於分割過戶完成前，乙方應提供同段一二六之 二地號土地供甲方設定抵押權：：」，依照上述兩造之協議書內容，除確認竹東 鎮○○○段一二六之二地號登記在被告名義中有０．二五七六五公頃是被告超額 持有，其所有權應歸原告所有，並約定待將來法令允許分割時，被告應即時將一 二六─二地號超額持有面積０．二五七六五公頃分割過戶歸還甲方。參考系爭土 地是曾敬廉以負有負擔之贈與之方式移轉登記給乙○○之事實，乙○○應該是依 受贈而取得系爭土地之所有權，而不是依照信託契約所取得之信託財產。之後， 被告再與原告作成上述的協議書，是屬於債權契約的性質，只是確認竹東鎮○○ ○段一二六之二地號登記在被告名義中有０．二五七六五公頃是被告超額持有， 其所有權應歸原告所有，並約定待將來法令允許分割時，被告應即時將一二六─ 二地號超額持有面積０．二五七六五公頃分割過戶歸還甲方。並不是原告將他的 財產依照信託法的規定再信託給被告。何況被告當時並沒有取得系爭土地的所有 權，也不可能就系爭土地為任何移轉或處分行為，自然不能成立信託法所稱的信 託契約。所以被告所辯根據兩造的協議書，雙方就系爭土地應成立信託契約，原 告應負擔被告替原告所支出贈與稅等等，也是不能採信。另一方面，前述贈與稅 的發生，是在曾敬廉移轉土地給被告的時候，並不是兩造簽訂協議書以後才發生 ，也不能說這是基於協議書的信託契約，原告所負擔代替被告支出贈與稅的費用 。基於以上說明，系爭土地應是曾敬廉以負有負擔之贈與之方式移轉登記給乙○ ○，乙○○應該是依受贈而取得系爭土地之所有權，而不是依照信託契約所取得 之信託財產。兩造之間也沒有成立信託契約，依照雙方所簽訂之協議書，並未有 待法令允許分割，被告將一二六─二地號超額持有面積０．二五七六五公頃分割 過戶歸還原告時，原告應負擔之前被告所代為繳納之贈與稅之條件，從而被告援 引信託法之規定，主張被告就管理系爭土地所代為支出之稅捐費用，於所支出之 稅捐費用受補償前，得拒絕將系爭土地分割移轉予原告之同時履行抗辯，非有理 由。 五、又根據兩造所簽訂的協議書，被告在八十七年九月二十一日為原告設定六百四十 九萬二千七百八十元之最高限額抵押權是基於協議書，為確保原告分割過戶請求 權之目的，擔保被告在分割過戶給原告前，不得移轉過戶給第三人，屬於從屬於 擔保債權而存在，該抵押權之設定，雖非具有對價關係之雙務契約而生之債務， 但其與協議書分割過戶請求兩債務之對立，在實質上有牽連，基於法律公平原則 ，自得類推適用同時履行抗辯之規定。本件抵押擔保債務並未發生，因此被告以 終止抵押權設定契約之意思表示，主張原告應該在請求准予分割，並辦理移轉登 記與原告時，應該同時塗銷該抵押權的登記，核屬有據。被告此部分同時履行抗 辯之主張，為有理由，應予准許。至原告主張被告仍有第一順位之抵押權存在， 無法同時塗銷，若被告同時塗銷第一順位之抵押權，原告亦同意塗銷第二順位抵 押權一節。查系爭土地上第一順位抵押權人係新竹縣竹東地區農會，並非被告本 人為抵押權人，被告自無從為塗銷，原告此部分之主張，尚屬無據。綜上，被告 應於原告將新竹縣竹東地政事務所以八十七年東地字第一七四０號收件，八十七 年九月二十一日登記，權利價值：本金最高限額六百四十九萬二千七百八十元， 債權範圍：全部之抵押權設定登記予以塗銷時，將坐落新竹縣竹東鎮○○○段一 二六之二地號土地內如附圖所示一二六之Ａ部分，面積零點貳伍柒陸公頃予以分 割，並將所有權移轉登記予原告。 六、本件基於以上說明，判決基礎的事證已經明確，兩造其餘主張、陳述與所提證據 ，經審酌後，因為與判斷結果不生影響，被告聲請訊問之證人羅應琮、鄭杏桃， 也已沒必要，所以不再一一論述、調查，附此敘明。 據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十 　　年　　　一　　　月　　三十　　日 臺灣新竹地方法院民事第一庭 ~B法　　　官　陳國成 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人 數附繕本）。 ~B法院書記官　張　淑　容 中　　　華　　　民　　　國　　九十 　　年　　　一　　　月　　三十　　日