毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 111年度原訴字第98號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 詹權財 選任辯護人 陳心慧律師（法扶律師） 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年 度偵字第24741號、111年度偵字第30746號、111年度偵字第3464 7號），本院判決如下： 主 文 丙○○犯如附表一所示之罪，處如附表一所示之刑及沒收。 犯罪事實 一、乙○○、甲○○（前二人均已審結）、丙○○均明知4-甲基甲基卡 西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲 基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone） 均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒 品，不得非法販賣，竟共同基於意圖營利販賣第三級毒品而 混合二種以上毒品之犯意聯絡，由乙○○於111年5月16日2時3 4分許，用智慧型手機連接網際網路，以暱稱「望祭川‧库梓 」、帳號為「＠Yang00000000」，在社群軟體「TWITTER」張 貼附有毒品咖啡包圖片及「喔對 這中部最新出產葡萄味 一 個就飛了」等文字之貼文，用以暗示提供毒品咖啡包之販賣 交易。適臺中市政府警察局豐原分局員警執行網路巡邏勤務 ，在TWITTER上發現乙○○所張貼之前開貼文，因而察覺有異 ，遂於111年5月30日11時3分許，佯裝欲向乙○○購買毒品而 以TWITTER與其聯繫，乙○○即傳送訊息要求以通訊軟體LINE 聯繫交易毒品細節，再以LINE暱稱「YANG」與員警聯繫，並 要求員警提供電話及照片以便取信於乙○○，之後雙方即約定 於111年6月1日晚間，在位於臺中市○○區○○○路000號之極光 情境旅館旁，由員警以新臺幣（下同）1萬元之代價，向乙○ ○購買含有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮之摻 有2種第三級毒品成分毒咖啡包20包。而在旁得知乙○○與員 警已完成毒品聯繫內容之甲○○，則馬上以通訊軟體微信ID「 Jn_06_24」、暱稱「喬菲」聯繫微信ID「liucai0000000」 、暱稱「哥吉拉（營中）」之丙○○，將員警提供之電話、個 人照片、交易地點GOOGLE截圖提供予丙○○，指示丙○○依約將 上開毒咖啡包送至約定之交易地點，甲○○並指示交易金額僅 收9000元即可。丙○○遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車 （廠牌：TOYOTA、顏色：白色、型號：YARIS）前往，乙○○ 並於111年6月1日18時57分許，以LINE通知員警，負責交付 毒咖啡包之人將駕駛白色TOYOTA於9分鐘後到場。嗣丙○○於1 11年6月1日19時16分許駕駛前揭車輛到場後，並閃大燈示意 ，喬裝買家之員警隨即上車進行交易，由丙○○交付毒咖啡包 20包予無購毒真意而由警員佯裝之買家後，並表示僅收9000 元即可，旋即遭埋伏之警方當場逮捕而未遂，並當場扣得摻 有前開第三級毒品、外觀有「野狼」、「MESA-TEAM」、「 發」、「24」字樣及「小惡魔」圖樣之毒品咖啡包154包（ 毛重534.95公克）、愷他命6包（毛重13.75公克）、現金20 ,390元、IPHONE手機4支等物；甲○○則於111年7月13日13時 許，經臺中市政府警察局豐原分局員警持本署核發之拘票拘 提到案，扣得SUGAR手機1支；乙○○因另案遭羈押於法務部○○ ○○○○○○，經臺灣臺中地方檢察署檢察官提訊後，因而查悉上 情。 二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞 辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經 查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），被 告丙○○及其辯護人於本院準備程序時均表示沒有意見等語（ 見本院卷第319頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院審 理中調查證據時，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本 院卷第487至495頁），且本院審認上開證據作成時之情況， 應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之 關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自有證據能力。 二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法 踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且 無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。 貳、實體部分： 一、上開犯罪事實，業據被告丙○○於警詢、偵查中及本院準備程 序、審理時坦承不諱（111偵24741卷第49至53頁、第55至63 頁、第181至183頁；本院卷二第133頁、169頁），核與同案 被告乙○○、甲○○於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時所 述相符（見111他字卷第95-99頁、111偵30746卷第13至15、 17至33、189至192頁、本院卷一第318、496頁），復有臺中 市政府警察局豐原分局偵查隊111年5月31日偵查報告（111 他4213卷第7頁）、社群軟體Twitter暱稱「望祭川‧库梓」 、帳號「＠Yang00000000」之個人頁面、推文及對話紀錄截 圖16張（111他4213卷第9至25頁、第37頁）、社群軟體Inst agram暱稱「翰」、帳號「yang.＿.0303」之個人頁面截圖1 張（111他4213卷第35頁）、販毒分工圖（111他4213卷第47 頁；111偵24741卷第203頁；111偵30746卷第11頁；111偵34 647卷第37頁）、通訊軟體LINE暱稱「Yang」之個人頁面、 對話紀錄、視訊通話、通話記錄及聯絡人截圖23張（111他4 213卷第49至93頁；第27至33頁；111偵24741卷第19至41頁 ；第213至257頁）、臺中市政府警察局豐原分局偵查隊111 年6月1日偵查報告（111偵24741卷第17頁；111偵34647卷第 45頁）、111年6月1日19時許臺中市○○區○○○路000號前現場 蒐證影片截圖6張（111偵24741卷第43至47頁）、員警誘捕 偵查使用之新臺幣1,000元紙鈔影本（111偵24741卷第65至7 1頁；111偵34647卷第63至69頁）、臺中市政府警察局豐原 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（執行時間：111年6月 1日19時9分許、執行處所：臺中市○○區○○○路000號前、受執 行人：丙○○）（111偵24741卷第73至83頁；111偵34647卷第 71至76頁）、臺中市政府警察局豐原分局查獲涉案毒品案件 初步檢驗報告（111偵24741卷第91至93頁；111偵34647卷第 81至83頁）、被告丙○○扣案手機內與通訊軟體微信暱稱「喬 菲」、ID「Jn_06_24」之對話紀錄、個人頁面截圖19張（11 1偵24741卷第95至131頁；第269至305頁；111偵30746卷第5 3至87頁；第111頁；111偵34647卷第91至108頁；第111頁） 、被告丙○○扣案手機內通訊軟體微信暱稱「哥吉拉（營中） 」、ID「liucai0000000」之個人頁面及廣播助手頁面截圖3 張（111偵24741卷第133至137頁；111偵30746卷第105至109 頁；111偵34647卷第112至114頁）、被告丙○○扣案手機備忘 錄、中國信託銀行自動櫃員機交易明細表翻拍照片、本機資 料、AppleID資料截圖6張（111偵24741卷第139至149頁；11 1偵30746卷第93至103頁；111偵34647卷第115至120頁）、 臺中市政府警察局豐原分局扣押物品清單暨扣押物品照片1 張（臺中地檢111年度保管字第3109號）（111偵24741卷第1 87頁、第193頁）、臺中市政府警察局豐原分局扣押物品清 單暨扣押物品照片8張（臺中地檢111年度保管字第3113號） （111偵24741卷第195頁、第201至202頁）、社群軟體Twitt er暱稱「台中喬」、帳號「＠JiaEn00000000」之個人頁面、 推文截圖5張（111偵24741卷第307至315頁；111偵30746卷 第43至51頁）、衛生福利部草屯療養院111年6月2日草療鑑 字第1110600015號鑑驗書（111偵24741卷第319至321頁；第 335至336頁；111偵34647卷第85至86頁）、衛生福利部草屯 療養院111年6月17日草療鑑字第1110600016號鑑驗書（111 偵24741卷第323至327頁；第337至339頁；111偵34647卷第8 7至89頁）、臺中市政府警察局豐原分局扣押物品清單暨扣 押物品照片4張（臺中地檢111年度安保字第1128號）（111 偵24741卷第329頁、第341頁）、被告甲○○111年7月14日指 認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表（指認被告乙○○照片 ）（111偵30746卷第35至41頁；111偵34647卷第142至145頁 ）、被告丙○○扣案手機內通訊軟體微信暱稱「喬菲」、ID「 Jn_06_24」個人頁面及社群軟體Twitter暱稱「台中喬」個 人頁面翻拍照片2張（111偵30746卷第89至91頁；111偵3464 7卷第109至110頁）、臺中市政府警察局豐原分局扣押筆錄 、扣押物品目錄表（執行時間：111年7月13日13時許、執行 處所：臺中市○○區○○路000號前、受執行人：甲○○）（111偵 30746卷第119至127頁；111偵34647卷第153至157頁）、被 告甲○○之勘查採證（驗）同意書（111偵30746卷第135頁） 、被告甲○○之臺中市政府警察局豐原分局委託鑑驗尿液代號 與真實姓名對照表（代號：G00000000）（111偵30746卷第1 37頁）、臺中市政府警察局豐原分局扣押物品清單暨扣押物 品照片2張（臺中地檢111年度保管字第4648號）（111偵307 46卷第195頁、第201頁）在卷可憑，是被告上開自白核與事 實相符，應堪採信。 二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照） 。又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者 為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償 或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從 客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則 綜合研判認定；且毒品均量微價高，依一般社會通念以觀， 販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，並 無二致。查本件毒品交易屬有償行為，被告三人若無利潤可 圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦之風險及舟車勞頓往來奔波之 辛勞，而與喬裝買家之警員進行交易之理。顯見被告三人係 以自所販出毒品收取價金中抽取一定比例金額而獲取利潤。 綜上，被告三人營利意圖，應可認定。 三、綜上，本件事證明確，被告丙○○上開販賣第三級毒品而混合 二種以上之毒品未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。 參、論罪科刑部分： 一、按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3 項，謂：「犯前五條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至 第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合 」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置 於同一包裝）。參酌其修正理由：「本條第3項所稱之混合 ，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於 同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日 益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性 及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴 散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二 種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分 則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品 屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑 至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣 第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同 一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之 法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明」。考其立法目的 ，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多， 且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率 均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增 定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以 上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類 型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質 而成為另一獨立之罪。經查，被告所販賣之毒咖啡包經送鑑 定結果，各毒咖啡包內均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，係同一包裝內摻雜調合有 二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品。 二、按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕 ，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之 意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂 罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。再 按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協 助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其 無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦 不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高 法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，被告 等人共同利用通訊軟體對不特定人散布販賣第三級毒品之訊 息，依上開說明，此行銷、宣傳或廣告之行為已對販賣毒品 罪所保護之法益形成直接而具體之危險，屬犯罪構成要件有 必要關聯性之行為，已達販賣毒品罪之著手階段無誤，至被 告乙○○與喬裝買家之員警磋商交易條件、達成販賣第三級毒 品約定後，再由被告甲○○通知被告丙○○前往交易地點，將第 三級毒品交付員警及收取價金，被告等雖已著手於販賣第三 級毒品行為之實施，惟因本案係員警執行誘捕偵查，並無購 買毒品真意，實際上被告等未完成毒品交易，被告等所為僅 能論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。故核 被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項 、第9條第3項之販賣第三級毒品混合二種以上之毒品未遂罪 ，被告因販賣第三級毒品未遂而持有第三級毒品純質淨重5 公克以上之低度行為，應為販賣第三級毒品未遂之高度行為 所吸收，不另論罪。被告丙○○就本件犯行，與乙○○及甲○○2 人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 三、刑之加重、減輕部分： 　1.被告丙○○就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂 犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其 中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。 2.被告已著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為之實 行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其 刑。 3.被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯 行，於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白不諱，已 如前述，符合毒品危害防條例第17條第2項規定，應依法減 輕其刑，並依刑法71條第1項、第70條規定，就上開加重及 減輕規定，先加後遞減之。 四、爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響 社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非 難，而被告正值青年，竟不思以正途獲取財物，其明知毒品 對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪 之禁令，率爾販賣毒品予他人，肇生他人毒品之來源，戕害 國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，幸經警即時查獲 而使該毒品無法流通，兼衡被告犯後坦承犯行之態度、犯罪 之動機、目的、手段及被告於本院審理時自述之學歷、工作 、經濟及家庭生活狀況等一切情狀（本院卷二第170頁）， 量處如主文所示之刑，以資懲儆。 肆、沒收部分： 一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。扣案之毒咖啡包154包及愷他命6包，均係 毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，已 如前述，係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法 第38條第1項之規定諭知沒收；又直接用以盛裝上開毒品之 包裝袋係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有 ，且其上均沾黏毒品而無從析離，應整體視為毒品之一部， 併予沒收之；至於因送鑑用磬之部分毒品既已不存在，自毋 庸為沒收之宣告，附此敘明。 二、次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。如附 表二所示扣案之手機3支，均為被告所有且供本案販毒聯絡 時所用，業據被告供承在卷（見本院卷二第136頁），自應 依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告主刑項下 宣告沒收。 三、按犯罪所得部分，立法意旨係為預防犯罪，符合公平正義， 契合任何人都不得保有犯罪所得之原則，遂將原刑法得沒收 之規定，修正為應沒收之。然沒收犯罪所得之範圍，應僅以 行為人實際因犯罪所獲得之利益為限，倘行為人並未因此分 得利益，或缺乏證據證明行為人確實因犯罪而有所得，自不 應憑空推估犯罪所得數額並予以宣告沒收，以免侵害行為人 之固有財產權。是行為人是否因犯罪而有所得，且實際取得 數目多寡，應由事實審法院審酌卷內人證、物證、書證等資 料，依據證據法則，綜合研判認定之。查本案被告並未販賣 毒品既遂，本院亦查無其他積極證據足認被告確有因本案犯 行實際獲得何犯罪所得，故不生犯罪所得應予沒收之問題， 亦併此敘明。 四、檢察官雖聲請沒收被告丙○○經扣案之現金20,390元，然上開 現金並無積極證據可證明是本案審理範圍內之販賣毒品行為 之犯罪所得，自無從宣告沒收。至於被告及辯護人雖聲請發 還前開扣案現金20,390元及被告另經扣案之手機1支（見111 偵24741卷第81至83頁扣押物品目錄表編號11），惟本案之 同案被告甲○○已對本件判決提起上訴，故本件全部扣案證物 應待本案判決確定後再予發還，被告及辯護人之聲請尚難准 許，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2　 　月　　27　　日 刑事第九庭 審判長法 官 黃光進 法 官 陳玉聰 法 官 張意鈞 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 蕭訓慧 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日 附表一: 犯罪事實 宣告刑及沒收 犯罪事實一 丙○○犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案之毒咖啡包壹佰伍拾肆包、愷他命陸包及附表二所示之手機參支均沒收。 附表二 編號 品名 數量 所有人/持有人/保管人 備註 1 IPHONE手機（IMEI：000000000000000、門號：+00000000000、含SIM卡1張、密碼：sunny、螢幕破裂） 1支 丙○○ 111偵24741卷第81至83頁扣押物品目錄表編號8 2 IPHONE手機（含SIM卡1張） 1支 丙○○ 111偵24741卷第81至83頁扣押物品目錄表編號9 3 IPHONE手機（含SIM卡1張） 1支 丙○○ 111偵24741卷第81至83頁扣押物品目錄表編號10 附錄論罪科刑法條 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。 前5項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。