違反兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決 112年度侵訴字第112號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 蘇哲民 選任辯護人 李俊賢律師 張正億律師 上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提 起公訴（112年度偵字第5006號），本院判決如下： 主 文 乙○○犯引誘兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，共貳罪，各處有期 徒刑參年壹月。又犯引誘兒童製造猥褻行為之電子訊號未遂罪， 處有期徒刑壹年柒月。應執行有期徒刑參年肆月。 扣案如附表所示之物均沒收；未扣案之兒童A童、B童為猥褻行為 之電子訊號，均沒收。 犯罪事實 一、乙○○於民國111年7至9月間以社群網站facebook暱稱「吳小 翰」之帳號與AB000-Z000000000（00年00月生，真實姓名年 籍詳卷，下稱A童）、AB000-Z000000000A（000年0月生，真 實姓名年籍詳卷，下稱B童）、AB000-Z000000000B(00年00 月生，下稱C童）等3人互加好友後，明知A童、B童、C童均 為未滿12歲之兒童，性隱私之自主決定意思尚有不足，竟基 於引誘兒童製造猥褻行為之電子訊號之犯意，分別為下列犯 行： 　㈠於111年7月至8月間以facebook暱稱「吳小翰」之帳號傳訊B 童，以贈送網路遊戲「傳說對決」之遊戲點數為誘，引誘B 童拍攝臉部、下體照片及自慰影片，B童即自行於上開期間 拍攝4、5次臉部、下體照片及自慰影片，陸續透過網路傳送 予乙○○閱覽，乙○○閱覽完畢後陸續贈送遊戲點數予B童。 　㈡於111年9月9日13時34分前某時許以facebook暱稱「吳小翰」 之帳號傳訊A童，以贈送網路遊戲「傳說對決」之遊戲點數 為誘，引誘A童拍攝臉部、下體照片及自慰影片，A童遂於11 1年9月9日13時34分至111年9月10日8時19分期間，自行拍攝 7至8次臉部、下體照片及自慰影片，陸續透過網路傳送予乙 ○○閱覽，乙○○閱覽完畢後贈送遊戲點數予A童。 　㈢於111年9月10日12時34分許以facebook暱稱「吳小翰」之帳 號傳訊C童，以贈送網路遊戲「傳說對決」之遊戲點數為誘 ，引誘C童拍攝臉部、下體照片及影片，惟C童未依乙○○指示 拍攝而未遂。 　　嗣經B童之母AB000-Z000000000A-1（真實姓名年籍詳卷，下 稱B童之母）發覺B童與乙○○之通訊軟體對話內容有異，告知 B童就讀之學校，經該學校依法通報警方後，循線查悉上情 。 二、案經A童、A童祖母AB000-Z000000000-0（真實姓名年籍詳卷 ，下稱A童祖母）訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺 灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。。 理 由 壹、程序部分： 一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又 因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、 住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外 ，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施 。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書， 不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識 別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15 條定有明文。又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書 ，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事 案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之 資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第 2項亦有明文。另本法第15條及第16條第1項所定其他足資識 別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、圖畫、聲音 、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校、班級、工作場所或 其他得以直接或間接方式識別該被害人個人之資料，性侵害 犯罪防治法施行細則第10條，亦定有明文。查本案被告乙○○ 所犯屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，又告訴人A童 、被害人B童、C童於被害時均為未滿12歲之兒童，此有其等 之真實姓名對照表及年籍資料各1份在卷足憑，是依前揭規 定，本案關於告訴人A童、被害人B童、C童之姓名、出生年 月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，於判決書 內均不得揭露，而A童祖母、B童之母、C童之母AB000-Z0000 00000B-1（真實姓名年籍詳卷，下稱C童之母），如揭露渠 等身分，將導致被害人之身分公開，故亦隱匿其等姓名，合 先敘明。 二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本 判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，經 本院於審理時當庭提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯 護人均同意有證據能力（見本院卷第89頁），本院審酌前開 證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無 顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據，揆諸前開規 定，應具有證據能力。 三、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實 具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序 所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力 。 貳、實體部分： 一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理時均坦承不諱，核與證人即告訴人A童、證人即被害人B童 、C童於警詢中之指述，及證人A童祖母、B童之母、C童之母 於警詢中之證述相符，並有臺中市政府警察局婦幼警察隊搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、Facebook名 稱「吳小翰」之註冊資料及IP登入明細(偵卷第97至100頁) 、被告手機門號之通聯調閱查詢單(偵卷第101頁)、臺灣臺 中地方檢察署辦案公務電話紀錄表共3份(偵卷第123至127頁 )、A童、B童、C童之兒少保護案件通報表（不公開卷第29至 43頁）、兒少性剝削事件報告單(不公開卷第45至50頁)、A 童與暱稱「吳小翰」之訊息對話紀錄(不公開卷第51至109頁 )、暱稱「吳小翰」之FB個人頁面截圖(不公開卷第111至115 頁)、C童與暱稱「吳小翰」之訊息對話紀錄截圖(不公開卷 第117至118頁)、被告住處查扣之隨身硬碟所載被害人下體 照片、自慰影片截圖(不公開卷第119至123頁)及如附表所示 之扣案物在卷可佐，足認被告上開任意性之自白核與事實相 符，堪信為真實。是本案被告引誘使兒童製造猥褻行為之電 子訊號犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。 二、論罪科刑： 　㈠被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定， 修正後於112年2月15日公布施行，於000年0月00日生效。修 正前規定：「…使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為 之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品， 處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下 罰金」；修正為：「…使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製 造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、 語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新 臺幣三百萬元以下罰金」。此次修正，將原本實務擴大解釋 以「製造」涵攝之自拍行為，予以明文並列，同時參照刑法 第10條第8項性影像之定義，將行為客體即拍攝、製造產物 內容，描述得更清晰，並將法定刑上限由有期徒刑7年加重 為10年，是修正後的規定，顯未有利於被告。故依刑法第2 條第1項前段規定，本案應適用修正前之兒童及少年性剝削 防制條例第36條第2項規定。公訴意旨認應適用修正後兒童 及少年性剝削防制條例第36條第2項規定，容有誤會，附此 敘明。 　㈡按（修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項「引誘 …使兒童或少年被拍攝、製造…」，所謂引誘行為，是指兒童 或少年原無拍攝、製造之意，因行為人之勸導誘惑始「決意 」為之。又按，該條雖將「製造」與「被拍攝」並列，然「 製造」兒童或少年性交或猥褻行為之電子訊號，並未限定其 方式，且從本條例旨在保障兒童及少年免於遭受任何形式之 性剝削及保護其身心健全發展之角度觀之，立法者主要保護 之法益，在使兒童及少年免於成為性剝削客體，防制其成為 色情影像之被拍攝對象，並不因拍攝或製造者為何人，而有 差別。因此本條項所規定之「製造」，自不以他製（即兒童 及少年本人以外之人所製造）為必要，兒童及少年自行拍攝 性交或猥褻行為電子訊號而上傳者，亦該當該條所規定之「 製造」兒童及少年性交或猥褻行為電子訊號之要件（最高法 院103年度台上字第2699號、106年度台上字第2837號、108 年度台上字第3438號判決意旨參照）。查被告警詢、偵查中 坦承以贈送遊戲點數為誘因要求A童、B童、C童拍攝並傳送 臉部、下體照片及自慰影片供其閱覽等情（偵卷第75至83、 121至122頁），核與A童、B童、C童於警詢中之指述相符， 且有A童被告之訊息對話紀錄(不公開卷第51至109頁)、C童 與被告之訊息對話紀錄截圖(不公開卷第117至118頁)可佐， 是A童、B童、C童本無意拍攝臉部、下體照片及自慰影片， 被告以贈送遊戲點數為誘因要求其等自行拍攝，被告所為核 屬引誘無誤。 　㈢按刑事法上所謂之猥褻，係指客觀上足以刺激或滿足性慾其 內容可與性器官、性行為及性文化之顯現聯結，且須以引起 普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會 風化者為限；且有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異 而有所不同。法院就猥褻行為之電子訊號為審查時，自應就 具體個案中之電子訊號內容與藝術性、醫學性、教育性圖片 等物之區別，依該電子訊號整體之特性及其目的而為觀察， 並按當時之社會一般觀念定之。查被告引誘未滿12歲之A童 、B童，並使A童、B童自行拍攝之臉部、下體照片及自慰影 片，於客觀上確足以刺激或滿足性慾，依我國目前社會之觀 念，亦已足以引起普通一般人羞恥及厭惡感而侵害性道德感 情，核屬猥褻行為之電子訊號。 　㈣核被告對A童、B童所為，均係犯修正前兒童及少年性剝削防 制條例第36條第2項引誘兒童製造猥褻行為之電子訊號罪（ 共2罪）；對C童所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條 例第36條第5項、第2項之引誘兒童製造猥褻行為之電子訊號 未遂罪。 　㈤被告於111年7月至8月間多次引誘使A童製造猥褻行為電子訊 號之行為，係為滿足自己之性慾，基於單一之犯意，於密接 時間，先後對A童為前開行為，侵害同一法益，各行為之獨 立性極為薄弱，在時間差距上難以強行分開，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應 論以接續犯之一罪。 　㈥被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。 　㈦被告對C童所為，已著手於引誘兒童製造猥褻行為之電子訊號 罪而未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項，按既遂犯 之刑減輕之。 　㈧按刑法第59條之規定雖為法院依法得行使裁量之事項，然非 漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀 上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用。是為此項裁量減輕其刑時，必須就被 告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上 一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。而刑法第59條 所謂「犯罪之情狀」，自應與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是 否猶嫌過重等情形以為判斷。查本件被告係00年0月生，行 為時早已成年（見偵卷第41頁），佐以被告於本院審理時自 承係大學畢業之智識程度，目前從事鋼鐵業等情（見本院卷 第93頁），足認被告有一定之教育程度及工作經驗，具有相 當社會閱歷，相較於A童、B童、C童於被告行為時均係未滿1 2歲之兒童，其等之心智年齡未臻成熟，判斷力、自我保護 能力明顯不足，被告見A童、B童、C童涉世未深，竟引誘其 等拍攝裸露身體隱私部位之照片、影片，以滿足其個人私慾 ，嚴重影響A童、B童、C童身心之健全發展，其犯罪之惡性 及情節非輕，本院綜合考量上情，尚不足認本案被告上開犯 行有情堪憫恕之處，宣告法定最低度刑期尤嫌過重之情形， 自難認有刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。 　㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉A童、B童、C童均係 未滿12歲之兒童，身心皆未發展完全，性隱私之自主決定意 思尚有不足，竟引誘其等製造猥褻行為之照片、影片，對其 等身心發展有不良影響，更有害價值觀念養成，所為應予非 難；惟審酌被告前無犯罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可參，且犯後均坦承犯行，又被告雖有意和 解，惟A童、B童、C童之法定代理人均表示不願調解，業據 被告、辯護人供承在卷（見本院卷第93頁），兼衡被告之犯 罪動機、手段、目的，及其自陳大學畢業之智識程度、從事 鋼鐵業、須撫養母親、母親無法工作、家庭經濟狀況勉強維 持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。復審酌被告所犯 各罪之犯行次數、各次犯行之時間、空間之密接程度、不法 內涵、侵害法益程度等情，為整體非難評價後，依刑法第51 條第5款規定，定其應執行之刑如主文所示。 三、沒收部分： 　㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條第2項定有明文。次按兒童及少年性剝削防制條例第 36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行 為人與否，沒收之；拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性 相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品 之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於 被害人者，不在此限，修正後之兒童及少年性剝削防制條例 第36條第6項、第7項規定參照。被告行為後，兒童及少年性 剝削防制條例第36條第6項、第7項關於沒收規定，業於112 年2月17日修正公布施行，然依刑法第2條第2項規定，尚無 新舊法律比較問題而應一律適用修正後相關規定，先予敘明 。 　㈡扣案如附表編號1至3所示之物均係被告用以存放本案A童、B 童傳送之猥褻行為之電子訊號，業據被告供承在卷（本院卷 第92頁），是上開物品均屬兒童及少年性剝削防制條例第36 條第6項所規定之附著物，均應依該規定宣告沒收。 　㈢又本案A童、B童受被告引誘而傳送予被告之猥褻行為照片、 影片電子訊號檔案，雖被告於本院審理時陳稱該電子訊號除 扣案之硬碟、手機外未儲存於其他地方等語（本院卷第92頁 ），惟卷內尚無其他客觀證據可認其所述為真。本院考量上 開照片、影片檔案屬電子訊號，得以輕易透過網際網路傳播 、存檔於電子產品上，尚無證據證明上開電子訊號業已滅失 ，審酌兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項，基於保護 被害人立場而採絕對義務沒收制度之意旨，就本案A童、B童 猥褻行為之電子訊號，雖未扣案，仍應依兒童及少年性剝削 防制條例第36條第6項之規定，宣告沒收。 　㈣未扣案被告所有之電腦設備1台係供被告連線facebook帳號「 吳小翰」，與A童、B童聯繫，亦據被告供承在案（本院卷第 92頁），惟本院審酌上開物品未據扣案，且上開物品單獨存 在不具刑法上之非難性，倘予沒收，可能因刑事執行程序之 進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，為免日後 執行勞費，應認欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第2項之規定，不予宣告沒收。 參、不另為無罪諭知部分： 　　公訴意旨另以：被告就上開犯罪事實一、㈠及㈡之部分（即對 A童、B童所為犯行），除上開有罪部分外，均同時涉犯刑法 第227條第2項之對於未滿14歲之人為猥褻行為罪嫌等語。然 按刑法所指之「猥褻行為」，係指除性交以外，行為人主觀 上有滿足自己性慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性 慾之舉動或行為者。查被告於上開犯罪事實一、㈠及㈡之部分 所為，均係要求A童、B童自行拍攝臉部、下體照片及自慰影 片之猥褻行為，傳送被告供其觀覽，被告並無任何猥褻之積 極行為，故被告上開行為均不該當刑法第227條第2項之對於 未滿14歲之人為猥褻行為罪之構成要件，自無從論以該罪責 ，此部分本應均為無罪之諭知，惟檢察官認此部分分別與上 開論罪科刑部分，各具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰 均不另為無罪之諭知。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官李濂提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　21　　日 刑事第十二庭 審判長法 官 許月馨 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　 法 官 吳逸儒 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　 法 官 林新為 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴， 上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 黃詩涵 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　21　　日 附錄論罪科刑法條： 修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條 拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、 影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒 刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝 、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子 訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣 三百萬元以下罰金。 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影 片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分 之一。 前四項之未遂犯罰之。 第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 附表： 編號 品項及數量 1 行動硬碟（創見牌）1個 2 iPhone 12行動電話1支（IMEI：000000000000000，含0000000000門號SIM卡） 3 HTC行動電話1支（IMEI：000000000000000、000000000000000，含0000000000門號SIM卡）