違反銀行法

台灣台中地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第二五二三號 　　公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 　　被　　　告　乙○○ 　　　　　　　　丙○○ 　　共　　　同 右列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第七０一０、一一 二二三、一四００三號），本院判決如左： 主 文 乙○○、丙○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業，各處有期徒刑陸月，均緩刑 叁年。 事 實 一、緣甲○○（俟通緝到案後另行審結）未經主管機關許可，先於民國八十六年六、 七月間，在台中市○○區○○路一三一號成立「大洋金融集團」（之後於八十七 年底遷至台中市○○路○段二四一號十九樓之十），又於八十七年十月間在台中 市○○路○段一九八號七樓成立「黃金機會國際金融集團」，並分別自八十八年 五月間及同年八月間，僱用乙○○及丙○○二人在「黃金機會國際金融集團」工 作，乙○○負責接待客戶、接聽電話、向客戶報價等工作，丙○○則負責接待客 戶、招攬業務、向客戶介紹外匯買賣之操作及獲利等工作。其等明知未經財政部 證券暨期貨管理委員會之許可並發給許可證照，不得經營期貨經理事業、期貨顧 問事業及其他期貨服務事業；而外幣保證金交易為期貨交易法所規定槓桿保證金 交易之一種，非經財政部證券暨期貨管理委員會核准，亦不得經營、仲介或代客 操作。詎甲○○、乙○○、丙○○等人未經許可，仍基於共同犯意之聯絡，在「 黃金機會國際金融集團」上址提供場所設備及相關外匯資訊，對外招攬不特定人 參與外幣保證金交易，而共同從事期貨經理事業。其經營方式分為客戶個人開戶 交易及集資投資二種，採個人開戶交易者，須簽立商品現貨買賣協約書，其投資 交易之金額最少須有美金三萬元，客戶將資金匯入香港外匯經紀商指定之銀行帳 戶（即受款人：ASIA GROUP INVESTMENTS LTD 存款帳號：HＺ000000000號）後 ，由甲○○以代理人身份，代客戶下單至香港彰氏集團及謝氏集團等外匯經紀商 ，買賣日幣、英鎊、瑞士法郎、馬克、歐元等外國貨幣，每一口保證金五千元美 金，最多可交易一百倍，而每日交易情形原由香港經紀商製作客戶交易對帳單傳 真給甲○○，甲○○再以「大洋金融集團有限公司」名義，製作交易日結單交給 客戶，至「黃金機會國際金融集團」成立後，則改由甲○○直接將香港經紀商所 製作之交易日結單交給客戶，其間交易風險由客戶自行承擔，客戶獲利時，甲○ ○可從獲利中抽取百分之十到百分之三十不等之佣金，並可賺取香港經紀商之退 佣金，而以此方式委託甲○○下單買賣外匯之客戶有庚○○、壬○○、戊○○等 五、六人。採集資投資者，須簽立海外投資管理協議書，其投資金額最少須有美 金一萬元，由客戶將資金匯入「黃金機會國際金融集團」於香港銀行設立之帳戶 （即受款人：Golden Chance International Ltd 存款帳號：000－000－ 000000－000ＵＳＤ）後，即由甲○○統籌運用操作，並以「黃金機會 股份有限公司」名義，下單買賣外匯，每日交易情形由香港經紀商製作交易對帳 單傳真給「黃金機會股份有限公司」，交易風險由該公司承擔，客戶則按月領取 投資金額百分之五之紅利，以此方式投資外匯買賣之客戶有辛○○、丁○○、陳 彩鏡、陳月琴等二、三十人。嗣至八十八年九月二十一日台灣發生集集大地震， 因斷電、斷訊，致無法掌握外匯交易資訊而造成虧損，甲○○始停止營業。 二、案經庚○○、辛○○、壬○○、戊○○、己○○、丁○○告訴由臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、訊據被告乙○○、丙○○固坦承有受僱於渠二人之叔叔甲○○在「黃金機會國際 金融集團」任職，並負責接待客戶、接聽電話、向客戶報價、招攬客戶等工作， 惟矢口否認有何違反期貨交易法之犯行，均辯稱：該公司所從事的是商品現貨買 賣，並非期貨交易，且按客戶與甲○○所簽立之海外投資管理協議書，其內容係 言明雙方乃合夥關係，並在投資方面全部授權甲○○代為管理，足見甲○○所從 事者並非期貨交易，另甲○○係在香港設立公司，透過經紀商提供台灣客戶在香 港作外匯買賣交易以賺取佣金，亦非屬期貨交易法規範對象，再渠二人對外匯交 易買賣並不瞭解，且未參與買賣下單之行為云云。然查： （一）按期貨交易法第三條第一項第四款槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場 之規則或實務，當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方所 授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交 付約定物之契約，為期貨交易之一種。所謂「依其他期貨市場之規則或實 務」，係指於營業處所（店頭市場）進行之交易，故槓桿保證金契約屬於 店頭市場交易之商品。期貨交易法所規範之期貨交易契約是廣義的，期貨 交易的地點包括集中交易市場與店頭市場，涵蓋任何合法及非法業者所交 易之任何衍生性商品。又所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其 簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內 以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣 交易。此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平 而僅結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定 客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下 一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後 ，即存入客戶外幣保證金帳戶或其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然 得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時要平倉（履 行日不確定），得視匯率之變動而決定平倉日，是該等契約實際上並無到 期日，具有約定於未來時間履行契約的性質。此種契約以其具有⒈以保證 金交易，⒉未來期間履約特性，⒊每日結算損益（mark to market）之期 貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契 約之槓桿保證金契約之要件，為期貨交易之一種。目前除經中央銀行及財 政部依期貨交易法第三條第二項公告，指定辦理外匯業務之銀行、外匯經 紀商及金融機構經營外幣保證金交易，可豁免適用期貨交易法外，任何人 （包括公司、行號、個人）從事外幣保證金交易，均應受期貨交易法之規 範等情，有財政部證券暨期貨管理委員會八十九年六月二十九日（八九） 台財證（七）第四五三六九號函可參。本件被告等對外招攬客戶，與客戶 所簽訂之協議書，雖稱係「合夥關係」、「商品現貨買賣」，但依其等與 客戶所簽訂之「海外投資管理協議書」、「商品現貨買賣協約書」、「風 險公開聲明」，及所提供予客戶參考之「外匯投資簡介」等資料之記載及 被告等人及告訴人等於偵查中之供述可知，就個人開戶交易部分，係委由 甲○○以客戶名義代為操作，而集資投資部分，則係由甲○○以公司名義 統籌散戶之投資而代為操作，實非基於合夥關係，再所謂「商品現貨買賣 」之實際交易為：客戶開設帳戶交易前，應先依約定於香港經紀商公司所 指定之銀行存入最低保證金，方可開始交易，並由該香港經紀商公司依客 戶指示即甲○○之下單而執行現貨外匯交易。交易種類包括日幣、英鎊、 瑞士法郎、馬克、歐元等各種現貨外幣買賣。因係以保證金制度交易，無 需立即實際交割現貨外幣，多係於平倉後計算客戶之差價損益。在交易進 行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳 戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時 ，客戶必需依照合約於指定時間內存入追加保證金以維持交易之進行，客 戶未補足保證金時，該香港經紀商公司有權依合約規定將客戶簽訂之未平 倉合約部分予以斬倉。每買賣一口合約，由該香港經紀商公司依合約收取 佣金。約定由客戶交付一定成數之保證金，取得公司授與一定信用額度， 公司得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之 計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期買賣交易，且不需實際交割，在 當日以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。由前述交易方式觀之，甲○○ 代客戶與該香港經紀商公司所從事之交易雖名為「商品現貨買賣」，但其 交易實屬期貨交易法第三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約，為期貨交 易之一種，應受期貨交易法之規範，應堪認定，此亦有財政部證券暨期貨 管理委員八十九年六月二十九日（八九）台財證（七）第四五三六九號函 可參。被告二人辯稱甲○○所經營者乃仲介客戶與香港經紀商公司進行現 貨外幣保證金交易，非期貨之買賣，故非我國期貨交易法之規範範圍云云 ，殊無可採。 （二）次按「外幣保證金交易」屬期貨交易法第三條第一項第四款所規定之槓桿 保證金契約，為期貨交易之一種，其非在期貨交易所進行之期貨交易，除 有同法第三條第二項經主管機關公告豁免外，應受期貨交易法之規範。又 依期貨交易法第三條第一項之規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或 其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、 指數或其他利益之期貨交易、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金 契約之交易。其中國內外期貨交易所係指集中交易市場，至於所謂其他期 貨市場係指非集中交易市場，即通稱之店頭市場。是以期貨交易法所規範 之對象及於在集中交易市場及店頭市場所從事之期貨交易，參照財政部證 券暨期貨管理委員會八十九年六月二十九日（八九）台財證（七）第四五 三六九號函示可明，足見期貨交易所規範之期貨交易，並不限於在國內期 貨交易所進行之交易，是被告等辯稱本件甲○○所從事之外幣保證金交易 係在國外進行，故不受我國期貨交易法之規範云云，尚非可取。 （三）再查，被告乙○○及丙○○二人既受僱於甲○○在「黃金機會國際金融集 團」任職，並負責接待客戶、接聽電話、向客戶報價、招攬客戶等工作， 渠二人實乃與甲○○基於共同之犯意聯絡及行為分擔，對甲○○有為上開 經營期貨經理事業當知之甚詳，難諉為不知，渠等以對外匯保證金之交易 買賣不瞭解為卸責之詞，實不足採。此外，被告二人與甲○○共同為期貨 經理事業之經營，亦據告訴人庚○○、辛○○、壬○○、戊○○、己○○ 、丁○○等人指訴綦詳，復有外匯經紀商對帳單、「大洋金融集團有限公 司」日結單、商品現貨買賣協約書、海外投資管理協議書、告訴人等客戶 匯款單等資料可資佐證。事證明確，被告二人犯行應堪認定。 二、查被告等以與客戶簽訂協議書接受委託收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣 保證金交易，係屬經營期貨經理事業，是核被告乙○○、丙○○二人所為，係犯 期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業之罪。被告二 人及同案被告甲○○三人間，就右揭犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同 正犯。另公訴人認被告二人與甲○○除共同未經許可，擅自經營期貨經理事業外 ，尚有經營期貨顧問事業及期貨服務事業等有關外幣保證金等業務，似有誤會； 爰審酌被告二人之素行良好，初出社會未能慎選工作，致偶犯本件犯行，其等任 職期間未長所生危害不大及犯罪後態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑。又被告乙○○、丙○○二人均無前科紀錄，有渠二人之臺灣臺中地方法院檢 察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，素行良好，本件犯行惡性非深，經本次罪刑 之宣告，當知所警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰 併宣告緩刑三年，用啟自新。 三、公訴意旨另以：被告丙○○與同案被告甲○○二人明知九二一地震發生後，因斷 電、斷訊無法掌握外匯交易之資訊而造成虧損，並積欠香港外匯經紀商七萬多元 美金之差額，二人竟共同意圖為自己不法之利益，欲以客戶投資之資金為其補足 積欠經紀商之差額，以便能繼續從事外匯買賣業務，乃隱瞞上情，繼續招攬客戶 前去投資外匯買賣。二人於八十八年十月中旬，在「黃金機會國際金融集團」接 待前去參觀之己○○時，即向己○○佯稱投資外匯買賣之獲利不錯等語，使己○ ○信以為真，而於同年月二十五日先匯二萬元美金至香港經紀商指定之銀行帳戶 ；同年十一月十日左右，丙○○又對己○○佯稱：你投資的獲利成長不錯等語， 使己○○誤信為真，再於同年十一月二十二日匯款一萬元美金至上開銀行帳戶。 而己○○先後所匯入之三萬元美金，均被香港之外匯經紀商扣抵填補甲○○所積 欠之差額，甲○○積欠之差額乃因而減少，而獲得財產上不法之利益；因認被告 丙○○另與同案被告甲○○共同涉有詐欺得利罪嫌。然查，雖告訴人己○○於偵 查中指述：係丙○○告訴伊投資獲利成長不錯，伊始再匯款等語（詳台灣台中地 方法院檢察署八十九年度偵字第七０一０號卷第一六七頁背面），惟同案被告甲 ○○則稱：係庚○○與唐文輝二人向壬○○、戊○○、己○○三人稱渠等之投資 獲利不錯，並非丙○○向渠等說的等語（詳上開偵查卷第一六八頁正面第四行） ，復經己○○自承：伊也聽庚○○講過，而唐文輝沒有講等語（詳上開偵查卷第 一六八頁背面第一行），且己○○於偵查中復稱：「．．．是庚○○跟我說獲利 不錯，我才會匯第二筆資金．．．」等語（詳上開偵查卷第一七一頁背面第七行 ），於本院審理時亦證稱：「．．．我在去年十月二十五日先匯二萬元美金進去 ，大約在十一月十日左右庚○○告訴我，我投資的獲利不錯，將近一千美金的獲 利，所以我接著在去年十月二十二日補美金一萬元進入．．．」等語，與證人庚 ○○於本院審理中證稱：「（問：是否在去年十一月十日說他的獲利不錯？）是 的，我有告訴他的獲利不錯，因為當時他第一次匯入美金二萬元，有作一筆交易 ，是我幫他做的交易，所以我知道那筆交易有獲利九百多元美金。」等語，綜上 ，足見使己○○陷於錯誤之人並非被告丙○○，是公訴人認被告丙○○另涉有詐 欺得利之罪嫌，即有未合，此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○確有 公訴人所指此部分之犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之違反期貨交易 法第一百十二條第五款之罪間有方法結果之牽連犯關係，屬裁判上之一罪，爰不 另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第 五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第七十四條第一款，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 九 月 七 日 臺灣臺中地方法院刑事第六庭 法 官 許 月 馨 右正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 中 華 民 國 九十 年 九 月 七 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 期貨交易法第一百十二條第一項第五款： 有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金： 五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服 務事業者。