工程修繕費用

臺灣臺中地方法院民事判決 107年度訴字第1682號 原 告 即反訴被告 聖代建設有限公司 法定代理人 李明彰 訴訟代理人 羅宗賢律師 被 告 即反訴原告 名祐水電開發有限公司 法定代理人 黃嘉雄 訴訟代理人 許秉燁律師 上列當事人間請求工程修繕費用事件，本院於民國113年1月19日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 本訴訴訟費用由原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳拾萬伍仟陸佰陸拾壹元，及自 民國一百零七年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 反訴原告其餘之訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之十八，餘由反訴原告負擔。 本判決第三項得假執行；但反訴被告如以新臺幣貳拾萬伍仟陸佰 陸拾壹元預供擔保，得免為假執行。 反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序部分 壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：被告應 給付原告新臺幣（下同）1,160,681元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。於審理 中迭次變更聲明，最後訴之聲明如後開原告聲明所示（見本 院卷二第440頁）。原告所為上開訴之變更核屬擴張應受判 決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。 貳、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專 屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得 行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確 定之人提起反訴，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2 項分別定有明文。查本件被告以原告未給付工程款，請求反 訴被告即原告給付1,139,665元，核被告對原告提起反訴主 張之原因事實，與本訴原告請求工程修繕費用之原因事實， 均係本於同一工程所生，兩訴間有相牽連之關係，且證據資 料共通，又非專屬他法院管轄，並得行同種訴訟程序，依前 揭規定，被告提起反訴，應予准許。 參、再按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算 ；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；法人至清算 終結止，在清算之必要範圍內，視為存續，公司法第24條、 第25條及民法第40條第2項分別定有明文。又按公司之清算 ，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決 議，另選清算人者，不在此限，此觀之公司法第113條準用 同法第79條規定自明。查原告公司於民國109年3月3日決議 解散公司，全體股東為李明彰一人，有本院依職權調取原告 公司登記卷可稽，惟原告公司迄未向本院聲報清算人就任及 清算完結（見本院卷四第133頁），足見原告公司於清算範 圍內，視為尚未解散，仍具有當事人能力，並以李明彰為清 算人即法定代理人，合先敘明。　　 乙、實體部分 壹、本訴部分： 一、原告主張：被告承攬原告所有坐落彰化縣埔心鄉瓦瑤中段12 98、1298-1、1298-2、1298-3等4筆地號土地、工程名稱： 聖代首富0-1、門牌號碼彰化縣○○鄉○○街000○000○000○000號 住宅新建工程（下稱系爭建案）之水電工程（下稱系爭工程 ）、約定總價金208萬元（含稅），並於105年5月12日簽訂 工程承攬合約書（下稱系爭契約），約定於105年5月4日開 工，自開工日起計300日曆天即106年2月28日完工，並於取 得使用執照後45天內完成送水、送電等工程。嗣兩造之負責 人於106年10月16日會同初驗時，發現系爭工程有瑕疵，經 被告之負責人黃嘉雄於106年11月9日簽收確認，並約定於簽 收確認單後，10日內提出改善計畫修繕，再由原告進行複驗 。惟被告事後卻拒不修復，原告乃於107年1月15日寄發存證 信函通知被告，應於107年1月17日進場修復，否則將自行修 繕並扣除工程款，遭被告拒絕並要求原告應給付工程款1,08 1,600元，原告再於107年2月26日以存證信函表示，因被告 遲未提出工程改善計畫，依法對被告求償。因被告經屢次催 告修復系爭工程之瑕疵，均置之不理，依系爭契約第28條第 4項後段約定，即視為被告逾期完工，原告遂於107年5月3日 以存證信函向被告表示終止系爭契約，經被告於107年5月4 日收受。為此，爰依民法第493、494、495條及第227條規定 ，請求被告給付瑕疵之修補費用708,900元、工程款扣款2,1 26,700元、地板結構鋼筋修補費28,372元、未按承攬契約施 工造成外面立柱地板鋼筋切斷之損害746,402元、修繕水管 漏水費用5,000元，及工程遲延之違約金894,400元等語。並 聲明：(一)被告應給付原告4,509,774元，及其中1,160,681 元自起訴狀繕本送達翌日起，另3,349,093元自民事準備四 狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：系爭工程被告均已完工並交付原告，原告就系爭 建案所興建之4棟房屋亦已順利出售，並未因被告承攬系爭 工程導致房屋無法出售，而受有任何損害。被告自工程項目 7之追加工程結構體完工後，曾向原告請款，卻遭原告一再 拖延，被告僅為小型水電公司，資金吃緊，不耐原告一再拖 延付款，為儘速領取工程款，被告始簽認不礙系爭工程使用 之細微瑕疵報告、確認單及1份系爭工程工程款之扣款金額 。而被告所施作之水電工程，遭泥作工程所拖延、原告遲延 取得使用執照、遲延提供衛浴建材、油漆遲延完工等導致遲 延，係因可歸責於原告之事由，依系爭契約第13條第1項約 定，原告不得向被告請求違約金416,000元。倘若認原告請 求前揭遲延工期之違約金有理由，被告依民法第252條規定 ，請求酌減違約金至相當之數額，原告亦應就請求違約金所 受之實質損害，提出相關之證據證明。又被告所施作之系爭 工程並無瑕疵，原告係為減少水電工程之成本，增加建商利 潤，方對水電工程故意挑剔，系爭建案之房屋均已順利出售 ，足證被告所施作之水電工程確實無瑕疵，或已具備約定之 品質、無減少價值，適於通常使用或約定使用，該瑕疵實屬 輕微，無關重要，並非民法第492條所稱瑕疵。至於原告就 民事準備一狀附表一所提出之修補工程項目及單據，並非被 告依系爭契約所應施作之水電工程範圍。被告亦否認原告主 張141號房屋有因被告施作不良漏水之情。再依鑑定報告所 載，被告所施作之水電工程固然有被扣款之情形，然無粗劣 或違反一般工程慣例等情，原告不得終止契約；又被告得以 原告未給付工程項目7以後之期款為由，主張同時履行抗辯 ，拒絕包含修繕之任何給付，則原告主張終止系爭契約，即 非有據等語，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二) 如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張：反訴原告所承攬之系爭工程已於000年00月 間完工，並交付給反訴被告使用，反訴被告僅有給付工程項 目1至6之款項，未給付工程項目7至14之款項共1,081,600元 （含稅），及追加工程之報酬58,065元。為此，爰依民法第 505條規定請求反訴被告給付上開報酬等語。並聲明：(一) 反訴被告應給付反訴原告1,139,665元，暨自107年5月16日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(二)願供擔保 ，請准宣告假執行。 二、反訴被告則以：反訴被告否認反訴原告已完成項目7至14之 工程項目，反訴原告確實有簽署原證3、4之驗收報告，承認 未施作之工程項目，故反訴原告辯稱伊已完成項目7至14之 工程項目，自與事實不符。反訴原告另稱有合意追加工程云 云，然所提出之請款單係其自行臚列，並無反訴被告簽名確 認，自屬無據。且反訴原告所施作之系爭工程尚有瑕疵，故 反訴被告依約得以停止或暫緩給付工程款。退步言，倘反訴 原告所請求之工程款有理由，反訴被告主張以反訴原告就系 爭工程所應修繕之費用及遲延完工所應給付之違約金予以抵 銷等語，資為抗辯。並聲明：(一)反訴原告之訴駁回。(二) 如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。 參、兩造不爭執之事項：　 一、被告承攬系爭建案之系爭工程、約定總價金（含稅）為2,08 0,000元，並於105年5月12日簽訂系爭契約。 二、依系爭契約所附之付款方式明細表，工程項目分別為⒈基礎F L灌漿完成，應付金額166,400元，⒉1F樓頂板灌漿完成，應 付金額166,400元，⒊2F樓頂板灌漿完成，應付金額166,400 元，⒋3F樓頂板灌漿完成，應付金額166,400 元，⒌RF樓頂板 灌漿完成，應付金額124,800元，⒍一次工程內牆粉刷試配試 水配線完成，應付金額208,000元，⒎二次工程結構體完成， 應付金額104,000元，⒏開關設備完成，應付金額208,000元 ，⒐衛浴設備完成，應付金額228,800元，⒑送水完成，應付 金額62,400元，⒒送電完成，應付金額62,400元，⒓NCC送審 完成，應付金額104,000元，⒔污水送審完成，應付金額104, 000元，⒕交屋完成，應付金額208,000元。 三、被告於105年5月4日已就系爭契約之工程，先行開工。 四、被告已就前揭付款方式明細表所示之工作項目1至6，自原告 處領取有998,400元。 五、系爭建案，原告於106年5月25日領取使用執照；原告業將系 爭建案之房屋全數出售完畢。 六、原告於106年10月6日寄發臺中軍功郵局482號存證信函通知 被告於106年10月20日前共同驗收，如驗收無誤則於次月5日 撥款等語，被告於106年10月11日收受該函。 七、兩造於106年10月16日會同進行初驗，並簽立驗收報告。 八、被告法定代理人黃嘉雄於106年11月9日簽收瓦中街137、139 、141、143號房屋水電、弱電、系統初驗驗收報告缺失單 。 九、原告於107年1月15日寄發臺中軍功郵局存證號碼23號存證信 函，通知被告於107年1月17日進場施工，否則原告將另派水 電技師進場修繕等語，而被告於107年1月16日收受該函。 十、被告於107年2月8日寄發臺中大全街郵局存證號碼167號存證 信函，通知原告於函到14日內給付系爭工程之剩餘工程款1, 081,600元等。原告於107年2月12日寄發臺中文心路郵局163 號存證信函通知被告，若要請款請按系爭承攬合約書第7條 檢附資料，並告知被告因本工程偷工減料及施工不符而依約 停止付款，及通知完工日已到期，經原告通知初驗後，及再 通知改善缺失日期，仍未獲解決方案等語，被告於107年2月 13日收受此函。 十一、原告於107年2月26日寄發豐原郵局76號存證信函通知被告 ，有偷工減料、水電藍曬施工圖說不符，將提起訴訟起訴 向被告求償等語，被告於107年2月27日收受該函信函。 十二、原告於107年5月3日寄發豐原郵局存證號碼214號存證信函 通知被告，以被告施作有缺失，拒絕修繕等為由終止系爭 契約，被告於107年5月4日收受該函。 十三、被告於107年5月15日寄發臺中大全街郵局存證號碼442號 存證信函通知原告，請求原告給付系爭工程之剩餘工程款 1,081,600元及追加工程之工程款55,300元等。 十四、被告製作關於系爭工程之「改善. 扣款」表給原告，其中 打字體為被告所打字，手寫字體為原告加註。 十五、兩造曾於107年4月26日就系爭工程事件糾紛，在彰化縣埔 心鄉調解委員會進行調解，然調解不成立。 十六、原告就系爭建案曾自行派工施作如原證11估價單等所示之 工程項目，共計777,189元。 十七、彰化縣政府於106年5月25日就本件之「聖代首富0-1」建 案工程核發使用執照。 肆、兩造爭執事項： 一、本訴部分： (一)原告以被告施作系爭工程有瑕疵為由，請求被告給付修補費 用708,900元，有無理由？ (二)原告以被告施作系爭工程有瑕疵為由，請求被告給付修繕水 管費用5,000元，有無理由？　 (三)原告以被告遲延工期為由，請求被告給付894,400元，有無 理由？倘若被告有遲延完工應給付前揭違約金，被告主張違 約金酌減，有無理由？ (四)原告依工程保證切結書之約定，主張扣款2,126,700元，有 無理由？ (五)原告以被告施作系爭工程未完工、擅自將地板鋼筋切斷，需 另行僱工完成及加強結構為由，請求被告給付774,774元， 有無理由？ (六)原告終止系爭承攬契約，有無理由？ 二、反訴部分：　 (一)反訴原告即被告就系爭工程之剩餘工程款，請求反訴被告即 原告給付1,081,600元，有無理由？ (二)反訴原告即被告就系爭工程之追加工程款，請求反訴被告即 原告給付58,065元，有無理由？　　 伍、得心證之理由：　　 一、本訴部分： (一)按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1、2項 定有明文。查原告主張被告承攬系爭工程有多項瑕疵，經原 告於107年1月15日寄發存證信函通知被告限期修補（見本院 卷一第37頁），被告迄未修補，依上開規定，原告得自行修 補，並請求被告償還修補之必要費用，則經本院囑託中華民 國全國建築師公會鑑定，認上開瑕疵修補之合理費用為708, 900元，該鑑定報告亦為被告所不爭執（見本院卷三第21頁 ），應堪採認。是原告請求被告給付系爭工程之瑕疵修補費 用708,900元，即屬有據。至於被告抗辯瑕疵輕微、無關重 要等語，惟依鑑定報告所載，被告就系爭工程瑕疵數量高達 243處，且須花費708,900元修復，此等瑕疵自難認屬輕微， 被告亦未舉證證明該等瑕疵不影響系爭工程具備約定之品質 及無減少或滅失價值，或合於通常或約定使用方式，所辯自 難憑採。 (二)依證人廖昌聰到庭結證：伊去現場時，現場的狀況如本院卷 第151頁照片所示。當時因為漏水，伊到現場去把磁磚打掉 後發現水管沒有銜接好，水會從水管的銜接處漏出來，導致 從磁磚縫滲漏出水來。水管是埋在鋼筋混凝土裡面，可能住 戶住進去使用水量多了而滲漏，也有可能是塑膠老化導致水 滲漏出來，但可以看出挖開後的狀態是第一次施工完畢的樣 子，期間應該沒有他人挖開或修繕過。全部含材料費就是5 千元。李明彰要伊把磁磚跟旁邊的水泥除去，李明彰再去買 水管、接塑膠管子的膠，自己將水管埋設好，伊再把混凝土 、磁磚貼補回去。伊先看到室內漏水，撬開室內磁磚，沿水 管的管線找出去，才發現埋設在陽台的水管在漏水。當時因 是室內先發現漏水，所以室內地板的磁磚也開挖了。漏水處 看起來是排水管。若是下雨，該排水管來不及排水就會直接 從排水管管線銜接處滲漏出來，往室內滲水，導致室內的磁 磚縫冒出水來，原因就是伊一開始說的水管銜接不良造成的 。滲水的原因是管線銜接處的膠有瑕疵才會漏水，但膠是因 為老化，還是因為一開始施作不良所致，伊不清楚。挖開混 凝土後，我們把水倒入水管看水是否從銜接處漏出，它就從 那漏出來，因此可以判斷是膠的問題。伊是用水龍頭把水流 到排水管，而水就直接從接縫處流出，所以伊認為是接縫處 沒有處理好，所以伊才判斷是有可能接縫處沒有塗膠或膠已 經老化了等語（見本院卷二第16至21頁）。審酌上開證人就 本件訴訟無直接利害關係，又曾親自參與漏水修繕過程，且 經本院告知刑法偽證罪處罰，而仍同意具結作證，應無甘冒 偽證罪之風險而虛偽陳述誣陷或偏袒任何一方之必要，其證 詞應屬客觀可信。是依證人廖昌聰上開所述，系爭工程確有 管線漏水之問題，且漏水處位於水管銜接處，且於發現漏水 處後，即由原告法定代理人自行購買水管等材料修復，修復 費用為5,000元。審酌系爭工程為房屋新建工程之一部，所 埋設之管線應為新品，衡情管線銜接處應無可能因自然老化 而生缺失，顯為被告施工不良所致。惟按承攬人之工作有瑕 疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於 期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補 必要費用，或解除契約或請求減少報酬；又其瑕疵係可歸責 於承攬人時，定作人始得請求損害賠償，此觀之民法第493 條、第494條、第495條之規定自明，本件原告既未定相當期 限請求被告修補，自不得請求減少報酬。是原告請求被告給 付修繕水管費用5,000元，於法未合。 (三)原告以被告遲延工期為由，請求被告給付894,400元，有無 理由？茲說明如下：　　 ⒈依系爭契約第12條第1項約定：本工程全部工程總工期應自開 工日起計300日曆天內完工（完工係指完成初、複驗，並辦 妥工程保固保修保證）。並於取得使用執照後45天內，完成 送水、送電等相關工程等語；第13條第1項約定：乙方（即 被告）如未依工程進度施作（若可歸責於甲方之事由，則不 在此限），每延誤一日曆天乙方應給付甲方（即原告）懲罰 性違約金，為工程總價之0.1％，逾期罰款違約金之上限為工 程總價之20％等語（見本院卷一第5頁正、背面），是被告若 施工逾期，應給付原告懲罰性違約金，最高以416,000元為 限（計算式：208萬元×20％＝416,000元），即遲延日數最高 計算至200日（計算式：20÷0.1＝200）。 ⒉依上開約定，自105年5月4日被告開工起算300日曆天，系爭 工程應於106年2月28日完工，並於取得使用執照後45日內完 成送水、送電等相關工程。則依被告自陳其於000年0月間取 得NCC、汙水送審使用執照，於106年8月底完成衛浴設備、 送電工程，於106年10月底完成送水工程，於000年00月間完 成開關設備工程（見本院卷一第141、142頁），顯已逾約定 完工時間。雖被告抗辯係因原告及原告所委託之包商遲誤工 期，其需待泥作完成，始能完成NCC送審、汙水送審等項目 ，須待原告取得使用執照後始能完成送水、送電等項目，且 原告106年8月初始提供衛浴建材，被告亦須等油漆工程完工 後始能進行開關設備之施作等語。惟查： 　　⑴被告抗辯需待泥作、油漆工程完成，始能進行NCC送審、汙 水送審及開關設備之施作，為原告所否認，被告就此事實 未能舉證證明，自無從為有利於被告之認定。又被告抗辯 原告遲延交付衛浴建材等語，亦未舉證證明，且為原告所 否認，原告並提出TOTO新穎衛材有限公司之訂單、發票及 原告支付貨款之支票（見本院卷三第175至177頁），而觀 諸該訂單所載衛浴建材之送貨地點即為系爭工程所在之彰 化縣埔心鄉瓦中街，堪認原告主張早於105年年底已購買 衛浴建材以供系爭工程使用等語，應屬可信，是被告以前 詞抗辯遲延完工不可歸責等語，尚難憑採。 　　⑵依上開被告自陳完工期間計算，其中NCC送審、汙水送審、 衛浴設備及開關設備，均應於106年2月28日前完成，而被 告NCC及汙水送審於000年0月間取得使用執照，以計算至1 06年6月15日完成為適當，是自106年3月1日起算至同年6 月15日止，共計遲延日期為107日。衛浴設備於106年8月 底完成，則自106年3月1日起算至同年8月31日，共計遲延 日期為184日。開關設備於000年00月間完成，以計算至10 6年10月15日完成為適當，是自106年3月1日起算至同年10 月15日止，共計遲延日期為229日。　 　　⑶基上，姑不論被告就送水、送電之工程於何時取得使用執 照、何時完工，被告就上開工程之施作遲延日數已逾200 日，是原告依系爭契約第13條第1項約定，得請求被告給 付懲罰性違約金上限為工程款百分之20即416,000元。 ⒊按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至 相當之數額。」故約定之違約金茍有過高情事，法院即得依 此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始 得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務 人訴請法院核減（最高法院79年度台上第1612號判決意旨參 照）。另按法院依民法第252條規定，審核違約金是否過高 情事，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之 一切利益為衡量標準。並依違約金係屬於懲罰性質或屬於損 害賠償總額預定之性質而不同，若屬前者，應依一般客觀事 實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準： 若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減 ，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予 核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最 高法院51年度台上字第19號、87年度台上字第2563號、90年 度台上字第857號判決意旨參照）。經查，上開逾期違約金 約定應屬懲罰性質，課以該違約金是否相當，自應依一般客 觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標 準。則參考公共工程逾期違約金，以日為單位，廠商如未依 照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金千分 之1計算逾期違約金，及原定工程竣工期限為300日曆天，原 告逾期229日完工，佔其中之百分之76.3之契約價值，即約 為1,587,040元（計算式：208萬元×76.3％=1,587,040元）工 程費用之利用價值，暨系爭建案於起訴時業已銷售完畢，原 告除本件請求外，應無其他損害等情，是認原告逾期之懲罰 性違約金課以416,000元，顯然過高，本院衡量上開一切情 狀，認應予酌減3分之1即138,667元（計算式：416,000元÷3 ＝138,667元，元以下四捨五入）為適當。 (四)次按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂立之契約 ，為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任，或使他方當 事人拋棄權利或限制其行使權利者之約定，按其情形顯失公 平者，該部分約定無效，為民法第247條之1第1款、第3款所 明定。而依民法債編施行法第17條規定，該規定於民法債編 修正施行前訂定之契約，亦適用之。又該法條所稱「按其情 形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或 按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形。申言之，定 型化契約條款是否顯失公平而為無效，法院應於具體個案中 ，全盤考量該契約條款之內容及目的、締約當事人之能力、 交易經過、風險控制與分配、權利義務平衡、客觀環境條件 等相關因素，本於誠信原則，以為判斷之依據，發揮司法對 定型化契約條款之審查規整功能，而維憲法平等原則及對契 約自由之保障。契約一般條款之約定，與法律基本原則或法 律任意規定所生之主要權利義務過於偏離，而將其風險分配 儘移歸相對人負擔，使預定人享有不合理之待遇，致得以免 除或減輕責任，再與契約中其他一般條款綜合觀察，其雙方 之權利義務有嚴重失衡之情形者，自可依民法第247條之1第 1款之規定，認為該部分之約定係顯失公平而屬無效，初與 相對人是否為公司組織及具有磋商機會無必然之關係（最高 法院110年度台上字第1172號、104年度台上字第472號判決 意旨參照）。經查，依系爭契約其中工程保證切結書之約定 ：具切結書人名祐水電開發有限公司，茲承包聖代建設有限 公司彰化縣埔心鄉瓦窯中段1298、1298-1、1298-2、1298-3 等4筆地號住宅新建工程，承諾按照承攬契約即聖代建設有 限公司規定之工期完成並施工達到合約規範標準，倘若在施 工期間，有以下之事情發生，經聖代建設有限公司監工人員 糾正兩次未立即改善，聖代建設有限公司不但可停止估驗請 款亦可自行雇工處理，且以3倍扣款於工程款扣回，本公司 放棄先訴抗辯權且絕不異議。一、不按圖施工，工程品質粗 劣。二、工地衛生不佳，垃圾清除推託。三、工地材料管理 不當，致使他人無法施工。四、不依照一般工程慣例施工者 等語（見本院卷一第12頁）。上開切結書以電腦打字方式製 作，並置於系爭契約作為附件供被告簽署，顯係原告預定用 於同類契約之條款而訂定之契約，又原告依工程保證切結書 之扣款，核其內容係就被告於債務人於債務不履行時應給付 原告之賠償約定，其性質應屬違約金，且為損害賠償總額之 預定，原應依被告實際上所受損失為衡量之標準。則原告依 民法第493條第1、2項規定，得請求被告給付系爭工程之瑕 疵修補費用708,900元，業經本院認定如上，及依同法第495 條第1項，得請求被告賠償其自行雇工施作而支出之28,372 元（詳下述），是原告因被告債務不履行所生之損害業經獲 得填補，況兩造尚訂有懲罰性違約金之約定，若原告得依上 開切結書之約定，再請求被告給付損害額3倍之違約金，不 啻於原告之損害獲得填補同時，除懲罰性違約金外，又再重 複請求具填補損害性質之違約金，核有加重被告責任而顯失 公平之情，依上開說明，該部分約定應屬無效，原告不得據 上開切結書請求被告給付瑕疵修補費用3倍之扣款2,126,700 元（計算式：708,900元×3倍＝2,126,700元）。 (五)再按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人 除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬 外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。原告 主張被告就「143號之熱水器水點工程」、「弱斷（電）檢 測費」、「插座開關彎頭工程」未施作完成，被告則抗辯上 開工項非承攬範圍等語。經本院囑託中華民國全國建築師公 會鑑定上開工項屬系爭契約原承攬範圍，是被告未為施作， 原告自得依民法第495條第1項規定，請求被告賠償其自行雇 工施作而支出之28,372元（計算式：19,247元＋2,625元＋6,5 00元＝28,372元）。又原告主張因被告未聽原告勸阻將立柱 地板鋼筋切斷，造成原立柱無法單獨豎立，須以牆面加強結 構，請求因此所生之施工費用746,402元等語。則被告固承 認有切斷鋼筋（見本院卷二第404、406頁），惟否認切斷鋼 筋影響立柱之穩定性，而有以牆面加強結構之必要，亦否認 原告提出之單據係用於修補立柱鋼筋遭切斷之用。則原告既 未能證明上開施工費用746,402元為修復遭被告切斷鋼筋而 穩定立柱之用，自難僅憑相關單據，逕認原告之主張真實， 至於證人蘇光龍僅證述曾聽聞兩造就切斷鋼筋之事發生爭吵 ，亦無從憑此為有利於原告之認定。是原告請求被告給付74 6,402元之相關工項既非原契約承攬範圍，又未能證明屬可 歸責被告所生之費用，所請自屬無據。 (六)再按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。是原告 本得隨時終止契約，不以有可歸責於被告之事由為限，則原 告既於107年5月3日以豐原郵局存證號碼214號之存證信函終 止系爭契約（見本院卷一第44至45頁），被告亦已於同年月 4日收受該存證信函，系爭契約自已生終止之效力。 (七)基上，原告得請求被告給付瑕疵修補費用708,900元、懲罰 性違約金138,667元、損害賠償28,372元，共計875,939元（ 計算式：708,900元＋138,667元＋28,372元＝875,939元）。　 二、反訴部分： (一)按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第511條規定 工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因 契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效 ，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承 攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利 益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用 於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本 旨及公平原則（最高法院92年度台上字第738號判決意旨參 照）。是系爭契約雖經反訴被告終止，然反訴原告仍得請求 已完成工作部分之報酬，僅需扣除其因契約消滅所節省之費 用。則系爭建案既已銷售完畢，堪認除本訴中所提及之瑕疵 修補及未完成部分之工項外，其餘工項反訴原告已施作完畢 ，是反訴被告就系爭契約尚未給付反訴原告之工程款1,081, 600元。 (二)次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民 事訴訟法第277條定有明文。本件反訴原告主張就系爭工程 有追加工程款58,065元，反訴被告未為給付等語，為反訴被 告所否認，依上開規定，即應由反訴原告就兩造間有追加工 程之合意，即追加工程款為58,065元之事實，盡舉證之責。 經查，證人李文郎雖證稱有施作反訴原告主張之追加工程， 惟其對於反訴原告訴訟代理人詢問：追加工程是使用執照核 發前要做的？表示：看不出來。嗣又稱：在施作被證4（即 反訴原告主張之追加工程）工作內容時，使用執照已經出來 了，原證4所示的內容是追加的等語（見本院卷二第104頁） ，前後所述已有所矛盾，且證人李文郎受僱於反訴原告，所 為證言是否有迴護反訴原告之情，抑或因時間久遠而記憶模 糊、錯誤，不無疑義，自難單憑證人李文郎上開所述，逕為 有利於反訴原告之認定。又遍查全卷並無證據證明兩造間確 有此追加工程，反訴原告請求反訴被告給付追加工程款58,0 65元，即非有據。 (三)第按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思 表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷 時，按照抵銷數額而消滅；清償人所提出之給付，應先抵充 費用，次充利息，次充原本；其依前2條之規定抵充債務者 亦同，民法第334條第1項本文、第335條第1項、第342條準 用同法第323條定有明文。經查，反訴原告對反訴被告有1,0 81,600元之工程款，反訴被告以前揭瑕疵修補費用708,900 元、損害賠償28,372元、懲罰性違約金138,667元之債權主 張抵銷於法尚無不合，則經反訴被告主張抵銷後，反訴原告 尚得請求反訴被告給付205,661元（計算式：1,081,600元－7 08,900元－28,372元－138,667元＝205,661元）。 (四)末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定 有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請 求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其 約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可 據者，週年利率為百分之5。民法第233條第1項、第203條亦 有明文。反訴原告對反訴被告之工程款債權，核屬無確定期 限之給付，反訴原告雖曾於107年5月15日寄發存證信函請求 反訴被告給付工程款（見本院卷一第104至110頁），惟並未 提出收件回執證明反訴被告確實已收受，自難以該存證信函 之寄發作為反訴被告陷於遲延責任之依據，則反訴原告既已 提起本訴，反訴起訴狀繕本於107年9月10日送達反訴被告（ 見本院卷一第98頁），反訴被告迄未給付，自應負遲延責任 。是反訴原告請求反訴被告自107年9月11日起至清償日止， 按年息百分之5計算之法定遲延利息，自屬有據。　　 陸、綜上所述，原告依民法第493、494、495條及第227條規定， 請求被告給付875,939元，經與被告提起反訴請求工程款之 債權抵銷後已無剩餘（計算式：875,939元－1,081,600元＝-2 05,661元），是原告請求被告應給付4,509,774元及相關遲 延利息，為無理由，應予駁回。反訴原告依系爭契約之法律 關係，請求反訴被告給付工程款205,661元及自107年9月11 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由， 應予准許。至逾此部分之請求則為無理由，應予駁回。 柒、本判決主文第3項所命給付金額在50萬元以下，依民事訴訟 法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，反訴原 告聲請供擔保准予假執行，僅係促使法院注意，附為敘明。 反訴被告就其敗訴部分，陳明願供擔保，請准宣告免為假執 行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至反訴原告敗 訴部分，其假執行聲請失所依據，併予駁回。至於原告之訴 既經駁回，其所為假執行之聲請即失所依附，併予駁回。 捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審 酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。 玖、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項。　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　23　　日 民事第六庭 審判長法 官 陳學德 法 官 蔡汎沂 法 官 楊雅婷 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　26　　日 書記官 丁文宏