殺人未遂

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 112年度上訴字第3019號 上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官 被 告 吳泓哲 0000000000000000 0000000000000000 選任辯護人 林俊賢律師（法扶律師） 上列上訴人因被告被訴殺人未遂案件，不服臺灣南投地方法院11 1年度訴字第155號，中華民國112年9月14日第一審判決（起訴案 號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第743號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告吳泓哲於民國（下同）110年10月15日1 0時8分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載友人即共 同被告呂旻哲(由原審通緝中)，行經南投縣○○鄉○○路000號 之統一便利超商前，見車牌號碼000-0000號自小客車停放在 該處，呂旻哲告知被告吳泓哲，其與該自小客車之車主有行 車糾紛，被告吳泓哲停放好車輛後，呂旻哲及被告吳泓哲見 告訴人張錦川接近該自小客車，明知頭部為人體之要害，乃 基於共同殺人之犯意聯絡，各持被告吳泓哲所有之木棒1支 ，被告吳泓哲先以木棒擊打告訴人之大腿1下，呂旻哲再以 木棒由上而下用力毆打告訴人之頭頂1下，告訴人隨即癱軟 倒地，然2人見狀仍未停手，呂旻哲再以木棒擊打告訴人之 腿部3下（第1下時木棒即已斷掉，但仍持續毆打）、被告吳 泓哲再以木棒毆打告訴人之腿部1下後而共同著手殺人行為 ；2人再共同駕駛車牌號碼000-0000號自小客車離去，告訴 人當場受有頭部外傷併顱內出血、顱骨骨折併頸部挫傷、前 額部撕裂傷（7公分12針）併右側顏面感覺異常、四肢多處 擦傷之傷害，緊急送醫後至加護病房觀察治療，於110年10 月18日轉入一般病房治療，迄110年10月30日始出院，幸未 致死。因認被告吳泓哲涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺 人未遂罪嫌等語。 二、原審判決之意旨: ㈠經監視器畫面結果顯示，被告吳泓哲攻擊告訴人之部位集中 於下半身，呂旻哲高舉木棒，準備要朝告訴人攻擊時，告訴 人頭部向前，隨後告訴人倒地，告訴人倒地後，呂旻哲之後 之攻擊行為均集中在下半身等情（原審勘驗筆錄暨擷取照片 可佐，原審卷第335至350頁)。再參以告訴人審理時證稱其 與被告吳泓哲及呂旻哲於案發前並不認識，亦無糾紛，當天 從超商出來後，遭被告吳泓哲及呂旻哲偷襲等語(原審卷第4 46至454頁）。可見被告吳泓哲及呂旻哲與告訴人間並無深 仇怨隙，且倘若被告吳泓哲係基於殺人之犯意，以手持木棒 武器，面對告訴人1人倒地，自得密集毆打，持續攻擊告訴 人之頭部、胸部或腹部等要害部位，較易遂行其等殺人之目 的，然監視器顯示，被告吳泓哲於告訴人倒地後，並未持續 朝重要部位攻擊，即迅速離去。是被告吳泓哲供述其係基於 教訓或報復告訴人而傷害告訴人等語，應可採信。 ㈡本案依檢察官所提之證據及現存之事證，尚不足證明被告吳 泓哲係出於殺人之犯意，被告吳泓哲所為應係涉犯刑法第27 7條第1項之傷害罪嫌。而被告吳泓哲於一審審理中業已與告 訴人調解成立，且告訴人於一審審理程序當庭具狀撤回告訴 ，有調解成立筆錄及撤回告訴聲請狀（見原審卷第469至471 頁）在卷可憑，依據刑事訴訟法第303條第3款之規定，為不 受理之諭知。 三、檢察官上訴意旨: 　㈠按頭部為人體最重要部位，有大腦、小腦等重要器官，如受 有傷害，則會造成頭骨出血，破裂、休克、顱內出血壓迫腦 部器官，且依一般日常生活經驗，鋁棒倘持以朝他人頭部揮 擊，可造成他人顱骨骨折，甚至傷及腦部，導致嚴重傷害及 死亡之可能性，亦為般人所知悉之事實，被告為智識正常的 成年人，主觀上亦應知悉，依被告攻擊之部位，係告訴人要 害，最終造成告訴人外傷性顱內出血、顱骨骨折、右側顴骨 骨折等傷害，從被告朝告訴人頭部揮打，當時係處於憤怒之 際，最終亦擊中告訴人要害，且受害嚴重並達顱內出血、顱 骨骨折已危及生命等情觀之，可以推斷被告有縱令因此會導 告訴人死亡，亦不違背自己本意之殺人不確定犯意無訛（臺 灣高等法院高雄分院111年度上訴字第197號判決意旨參照） 。 ㈡被告呂旻哲、吳泓哲事前已有謀議，均明知頭部為人體之要 害，被告2人仍各持被告吳泓哲所有之木棒1支，合力猛烈攻 擊告訴人，以二打一、以眾暴寡，甚至在告訴人倒地後，仍 持續對已無反抗能力之告訴人攻擊，造成告訴人受有頭部外 傷併顱內出血、顱骨骨折併頸部挫傷、前額部撕裂傷（7公 分12針）併右側顏面感覺異常、四肢多處擦傷之傷害。告訴 人於案發當日送往竹山秀傳醫院治療，入院後即在加護病房 救治，至同年月18日轉入普通病房，於同年月30日始出院， 出院後生活仍無法自理，足認告訴人當日所受傷勢已嚴重危 及生命。可見被告2人下手前已先謀議，下手時攻擊告訴人 時之力道甚猛，對其等所為可能造成告訴人死亡之結果，當 有預見，仍執意而為，堪認被告2人主觀上均有即令告訴人 因其等之攻擊而死亡，亦不違背其等本意之殺人不確定故意 。 ㈢綜上，吳泓哲係基於殺人犯意，應論處被告吳泓哲殺人未遂 罪嫌，故原審判決以傷害罪嫌認定，並因告訴人撤回告訴而 為不受理，尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判 決。 四、被告於本院之答辯與律師辯護意旨: 　㈠被告吳泓哲否認所犯係殺人未遂罪，辯稱:呂旻哲剛好在大馬 路看到那台車說要跟，是呂旻哲說他們有行車糾紛，說要攔 他，大約跟了2分鐘，對方停在7-11，我們就等他，要教訓 他，我打第一下的時候，呂旻哲的棒子剛好打到他的頭，後 來呂旻哲的棒球棍又敲到地上斷掉，我確定只有打到他的腳 而已，我是監視器畫面瘦瘦的那個，是從駕駛座下來的那個 ，胖胖的是呂旻哲，我不是黑道的打手（準備程序）。我沒 有殺人的故意。我不認識張錦川，木棍、球棒是本來就放在 車上的，是防身用的。我要上車前對被害人說叫他下次開車 小心一點（審理筆錄）。 ㈡辯護人為被告辯護稱: 被告吳泓哲與被害人已經以14萬元和 解，當天調解先給付4萬元，另外10萬元分期，被告已經履 行了前三期了，和解後被害人就已經撤回告訴了。呂旻哲沒 有與被害人和解（準備程序）。監視錄影經過屢次勘驗過， 被告吳泓哲攻擊第一下是腳部，呂旻哲大部分攻擊的也是腳 部而不是針對頭部，無法清楚看出呂旻哲第一下到底有沒有 擊中被害人頭部。即便是呂旻哲有攻擊到被害人的頭部，惟 這是被告事前或是事中無法預知的。被告吳泓哲與告訴人不 認識且無仇恨，單純是被告聽聞呂旻哲與告訴人有糾紛才去 犯本案，被告吳泓哲只打兩下而且都是針對腳部，至多是傷 害的程度，無法認定被告吳泓哲有殺人犯意。告訴人頭部傷 勢有無可能是因為驚嚇倒地撞到受傷的。即便呂旻哲曾經有 攻擊頭部而有殺人故意，但這也不是共同犯意聯絡的範圍， 應由呂旻哲單獨負責，檢察官本來就可以針對呂旻哲追究， 竟對被告吳泓哲提出上訴，我們認為這是浪費司法資源，請 駁回檢察官上訴（審理筆錄）。 五、經查: 　㈠監視器時間10時05分許，吳泓哲與呂旻哲共乘一台紅色小客 車跟蹤被害人的灰色小客車，當灰色小客車停到7-11前，被 害人下車去買咖啡，吳泓哲與呂旻哲也將紅色小客車停在前 面不遠處，等到7-11前原本一台白色小客車離開後，吳泓哲 見有空位，乃駕駛紅色小客車倒車回到7-11前，也就是停在 被害人的灰色小客車前，等候下手時機（如本院卷第85-91 頁截圖）。 　㈡吳泓哲與呂旻哲一直等到監視器時間10時08分06秒許，被害 人從7-11買咖啡後走出來，吳泓哲與呂旻哲見時機成熟，拿 著武器衝下去要打被害人，過程被監視器清楚拍攝如下（即 本院卷第93頁以下截圖）: （監視器時間10:08:07）（體型瘦的）吳泓哲持著木棒先衝 向被害人、（體型胖的）呂旻哲持著棒球棍隨後跟上。 （監視器時間10:08:08）吳泓哲的木棒已經打去被害人腳部， 被害人驚覺往右看。呂旻哲要高舉棒球棍。 （監視器畫面10:08:08）吳泓哲木棍打中被害人腳部，呂旻哲 要高舉棒球棍，被害人剛好回頭。 （監視器時間10:08:08）被害人驚覺回頭朝向呂旻哲時，呂旻 哲高舉棒球棍要從被害人正面落下。 （監視器時間10:08:08）呂旻哲的棒球棍從被害人頭部（前額） 落下。 （監視器時間10:08:09）吳泓哲的球棍落下瞬間，被害人失去重 心，呂旻哲拿起木棒作勢。 （監視器時間10:08:09）被害人瞬間倒地，手中的咖啡灑出來， 呂旻哲再度舉起棒球棍要打被害人腳部，吳泓哲只有作勢要打。 （監視器時間10:08:10）呂旻哲的棒球棍往被害人腳部打下去（ 即呂旻哲打腳部第①下），球棒瞬間斷掉，吳泓哲只是在旁邊作 勢。 （監視器時間10:08:10）棒球棍已斷，呂旻哲再對被害人腳部再 揮棒（呂旻哲要打腳部第②下），吳泓哲只是在旁邊看。 （監視器時間10:08:10）呂旻哲的棒球棍打到被害人腳部（呂旻 哲打腳部第②下），吳泓哲在旁邊看。 （監視器時間10:08:11）呂旻哲又高舉棒球棍要打第三下。吳泓 哲在旁邊看。 （監視器時間10:08:11）呂旻哲對被害人腳部打下去（呂旻哲打 腳部第③下），吳泓哲在旁邊看。 （監視器時間10:08:12）呂旻哲對被害人腳部打三下完畢後，轉 身要走，換吳泓哲揮木棍要打被害人腳部。 （監視器時間10:08:12）吳泓哲的木棒打下去被害人腳部（也是 攻擊被害人腳部的第二下），呂旻哲已轉身要走。 （監視器時間10:08:14）吳泓哲與呂旻哲轉身要回到紅色小客車 上。 （監視器時間10:08:17）吳泓哲上車前對被害人嗆聲，被害 人倒在地上爬不起來。 ㈢從上述監視器畫面可知，從頭到尾只有（監視器時間10:08:0 8）呂旻哲的棒球棍從被害人頭部及臉部前落下，其餘過程 都沒有拍到吳泓哲與呂旻哲有何攻擊被害人頭部的行為。而 呂旻哲的棒球棍從被害人頭部及臉部前落下瞬間，被害人也 瞬間蹲下去，再向左倒下去，未再爬起來。而本案警察密錄 器錄影照片，警察抵達現場後，被害人前額流血、血液留下 掉落到胸前衣服（原審卷第424-425頁）。被害人經送醫急 診，經醫師診斷為「頭部外傷併顱內出血、顱骨骨折併頸部 挫傷、前額部撕裂傷（7公分12針）併右側顏面感覺異常、 四肢多處擦傷之傷害」（743號偵卷第20頁），參考被害人 於急診間之照片，可知被害人主要是「前額部撕裂傷」7公 分長，縫了12針，棍棒猛揮一下打到被害人頭顱，所以被害 人「顱骨骨折、併顱內出血」。對照上述監視錄影過程，（ 監視器時間10:08:07）被害人剛走出7-11時，沒查覺到後面 有兩個歹徒要攻擊他，下一秒（監視器時間10:08:08）被害 人驚覺回頭朝向呂旻哲，呂旻哲高舉棒球棍從被害人正面落 下，所以球棒打到被害人前額，使被害人前額表皮撕裂傷、 顱骨骨折、併顱內出血。如果被害人當時沒有回頭，這一棒 就是落在被害人頭頂上，一樣會使被害人顱骨骨折、併顱內 出血，若嚴重一點也會發生致死的結果。共同被告呂旻哲高 舉棒球棍從被害人頭上揮下，確實有取人生命的危險，這一 棒至少有致人於死的未必故意。但是檢察官應先證明「吳泓 哲與呂旻哲二人是先基於犯意聯絡，推由呂旻哲向被害人頭 部揮棒」，如果檢察官不能證明被告吳泓哲對呂旻哲要揮這 一棒事先知悉且同意，被告吳泓哲就沒有殺人犯意聯絡，頂 多只有傷害故意。 　㈣再從上述監視錄影畫面可知，被告吳泓哲先下車衝向被害人 ，先持木棍打了被害人腳部一下，接下來幾秒內都是呂旻哲 在持棒球棍猛打，一共打了被害人頭部（前額）一下及腳部 三下，被告吳泓哲都是在旁觀作勢觀看而已，雖然被告吳泓 哲當時棒棍舉得高高，架式很嚇人，但到（監視器時間10:0 8:12）呂旻哲打完後轉身要走，換吳泓哲揮棒，這一棒也是 打在被害人腳部，沒有去攻擊被害人軀幹或頭部，臨走被告 吳泓哲雖然還對被害人嗆聲，但被告吳泓哲始終沒有朝被害 人生命重要部位攻擊，故被告吳泓哲供述其僅係為教訓或報 復告訴人而傷害告訴人等語，應可採信。 　㈤被告吳泓哲辯稱:呂旻哲一看到該灰色小客車就想起來曾有某 行車糾紛，剛好吳泓哲車上有棒球棍與木棒，所以跟蹤被害 人到7-11外找機會下手報復云云。但被害人偵訊及原審審理 中，一再堅稱根本不認識被告吳泓哲及呂旻哲。被告這個「 行車糾紛」說法，沒有任何證據可以證明此事。而從監視錄 影畫面可以得知，吳泓哲及呂旻哲駕駛之紅色小客車一直在 跟蹤被害人的灰色小客車，而該灰色小客車外觀也沒有什麼 特殊之處，應不足以讓路過的人一眼認出曾有什麼行車糾紛 ，而且被告車上隨時準備好兇器，這也是很奇怪的事。被告 辯稱在路上一眼辨認出曾有行車糾紛，因而去教訓被害人云 云，應屬敷衍卸責之詞，不足採信。雖然被告真正行兇的動 機成謎，但檢察官不能證明「吳泓哲對呂旻哲朝被害人頭部 揮打一下之動作有犯意聯絡」，此事很可能是共同被告呂旻 哲個人行為失當，超出原本說要去教訓被害人的認知，應由 共同被告呂旻哲去負殺人未遂責任。此為「共犯剩餘責任」 問題，在「罪疑惟輕、事證有疑利歸被告」之原則下，檢察 官既不能充分舉證，應只能認定吳泓哲對於呂旻哲會朝被害 人頭部猛打一下，事先並無預見。被告吳泓哲是基於傷害的 故意而參加本次暴力行動。 　㈥原審綜合評價證據之結果，認定被告吳泓哲本件所為應係涉 犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，而被告吳泓哲於一審審理 中業已與告訴人（即被害人張錦川）調解成立，且告訴人於 一審審理程序當庭具狀撤回告訴，此有調解成立筆錄及撤回 告訴聲請狀（見原審卷第469至471頁）在卷可憑，依據刑事 訴訟法第303條第3款之規定，為不受理之諭知，適用法律正 確，應可以維持。 　㈦按刑法第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之 犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯 罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，同法第38條第2項、第4 0條第3項亦有明文。扣案木棒(木棍)係被告吳泓哲於案發時 實際持用，供其為本案犯罪所用之物，此據被告吳泓哲一審 時供述在卷(原審卷第461頁)。原始依據上述單獨沒收規定 ，就扣案之木棒1支宣告沒收之，亦屬正確，可以維持。　 　 六、綜上所述，原審認定被告吳泓哲係基於傷害之犯意而參加此 次暴力行動，對於共同被告呂旻哲拿棒球棍朝被害人頭部猛 打一下（殺人未遂部分）沒有犯意聯絡，應可以支持。至於 原審判決理由中記載「..且倘若被告吳泓哲與呂旻哲係共同 基於殺人之犯意，以2人手持木棒武器，面對告訴人1人倒地 ，自得密集毆打，持續攻擊告訴人之頭部、胸部或腹部等要 害部位，較易遂行其等殺人之目的，然觀之...足認被告吳 泓哲及呂旻哲並非針對告訴人之頭部..之重要部位猛烈攻擊 ....自難...認被告吳泓哲與呂旻哲具有殺人之犯意。」（ 即原判決第3頁第28行以下），這一段與證據有矛盾，因為 呂旻哲確實有拿棒球棍朝被害人頭部毆打，而且是高舉球棒 猛力往下一揮，是被害人剛好餘光看到歹徒而回頭，所以棒 球棍從被害人前額頭落下，導致被害人前額撕裂傷、顱骨骨 折。如果被害人當時不回頭，這一棒就落在被害人頭頂，會 有更大的生命危險，原審上述敘述「呂旻哲沒有殺人之犯意 」，論述尚值得推敲。但此段贅述畢竟與被告吳泓哲無關， 本院認為上述贅載呂旻哲沒有殺人之犯意等文字應該刪除。 除此之外，原審因告訴人撤回告訴，而為不受理判決，應屬 正確，檢察官上訴無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官李英霆提起公訴，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官 陳幸敏到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　7 　　日 刑事第二庭 審判長法　官 陳慧珊 法　官 黃玉齡 法　官 葉明松 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理 由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」 。 　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　 　　　 書記官 洪宛渝 　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　7 　　日