違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上更一字第3號 113年度上更一字第4號 上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 陳忠煌 指定辯護人 本院公設辯護人林欣誼 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中 地方法院111年度訴字第2536號、112年度訴字第291號中華民國1 12年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年 度偵字第41818、50578號；追加起訴案號：112年度偵字第3352 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回，本院判決 如下： 主 文 原判決關於其附表一之罪、其附表二編號1至5、7至12所示各罪 之宣告刑，以及定應執行刑部分撤銷。 陳忠煌犯本判決書附表一、附表二編號1至5、7至12所示之罪， 各處本判決書附表一所示之刑及沒收、附表二編號1至5、7至12 「主文」欄所示之宣告刑。 其餘上訴（即原判決其附表二編號6之罪）駁回。 附表二所示各罪（即不得易科罰金之十二罪）應執行有期徒刑伍 年陸月。 事 實 一、陳忠煌明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款列 管之第一級毒品，未經許可，不得持有、施用，因陳○○知悉 陳忠煌之友人李○○有毒品海洛因可供出售，但無與李○○聯繫 購買管道，為購買毒品海洛因施用，於民國（以下同）111 年9月27日15時2分許，以通訊軟體LINE語音通話與陳忠煌所 有門號0000000***號行動電話所綁定LINE聯繫，請託陳忠煌 幫忙聯繫李○○後，即騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車 ，前往陳忠煌位在臺中市后里區九甲路與九甲一路交岔口之 苦瓜溫室棚。陳忠煌受陳○○請託後，基於幫助陳○○施用毒品 海洛因犯意，於同日15時3分許，以LINE與李○○聯絡，李○○ 於同日稍晚抵達該苦瓜溫室棚，陳○○當場將新臺幣（以下同 ）3000元交給陳忠煌，陳忠煌轉交給李○○，李○○即將毒品海 洛因一包（重約0.4公克）交給陳忠煌，再由陳忠煌將毒品 海洛因交給陳○○，陳○○取得上開毒品海洛因後，即於同日16 時許，在其位於臺中市○里區○○○00號住處內，以將毒品海洛 因摻入香菸內點燃施用之方式，施用毒品海洛因，以此方式 幫助陳○○施用毒品海洛因。嗣經警於111年9月28日19時許， 持搜索票到前揭苦瓜溫室棚執行搜索，並扣得如附表三所示 之物，始悉上情。 二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。　　 理 由 壹、幫助施用毒品海洛因部分： 一、證據能力之說明：　　 ㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上係予 排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判 程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳聞證據 之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順暢，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。本判決所引用被 告以外之人在審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告（以下 稱被告）陳忠煌、與被告之辯護人在本院審理時並未爭執其 證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等 陳述作成時之情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低 之瑕疵，復為證明本案犯罪事實所必要，認以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。 ㈡又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情 形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，具有證據能 力。　　 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠被告陳忠煌在警詢、偵查、原審、本院上訴審、及本院審理 中坦承上開犯罪事實不諱，經核與證人陳○○在偵查、原審審 理時證述、以及證人李○○在本院上訴審審理中證述情節相符 ，並有李○○LINE名稱、陳○○交易毒品之蒐證照片、執行搜索 被告種植火龍果園及苦瓜園之蒐證照片、現場蒐證地圖、自 願受搜索同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書、 臺中市政府警察局大甲分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對 照表、勘查採證同意書在卷可稽，足認被告此之自白認罪， 核與客觀事實相符，堪以採認。 ㈡公訴意旨雖認此部分是被告與李○○共同基於販賣毒品海洛因 之犯意聯絡，由陳○○將3000元交給被告，被告聯繫李○○到場 ，由被告將毒品海洛因一包交給陳○○，再由被告將收取販毒 款交給李○○，而共同販賣毒品海洛因給陳○○等語。然按毒品 危害防制條例第4條之販賣毒品罪，係以意圖營利而販賣毒 品為犯罪構成要件。受施用毒品者委託，代為向販售毒品者 購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售 毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者雖同具 有向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然 其因行為人主觀上，究與販售毒品者抑或買受人間有意思聯 絡，而異其行為責任。如行為人單純意在便利、助益施用而 基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅 屬幫助施用行為（最高法院112年度台上字第369號判決意旨 參照）。 　　經查： 　⒈⑴陳○○①在警詢時證稱：海洛因是透過陳忠煌聯絡李○○過來交 易，我將3000元交給陳忠煌後，他直接交給李○○，李○○又將 海洛因透過陳忠煌轉交給我。我看陳忠煌沒有抽佣等語（偵 41818卷二第66、67頁），②在偵查時證稱：海洛因是跟李○○ 買的，是我要求陳忠煌幫我聯繫李○○到場，因為我之前聽別 人轉述知道李○○有在賣海洛因，之後李○○獨自來，也有到苦 瓜棚，錢我交給陳忠煌，而海洛因李○○也是交給陳忠煌，再 由陳忠煌轉交給我。我確實看到李○○在該處以3000元價格販 賣0.4公克海洛因給陳忠煌等語（偵41818卷二第21、22頁） ，③在原審審理時證稱：111年9月27日15時許，我在陳忠煌 的苦瓜棚裡面以3000元向李○○購買海洛因，購買後是我自己 施用。我有問過陳忠煌有沒有海洛因，陳忠煌說他沒有，我 聽陳忠煌說李○○有在賣海洛因，但我沒有李○○的聯絡方式， 因為陳忠煌的甲基安非他命是跟李○○拿的，我知道陳忠煌可 以聯絡到李○○，我就問陳忠煌，陳忠煌說李○○等一下就會來 ，我是在苦瓜棚溫室現場問陳忠煌的，我就在那裡等李○○來 ，李○○到場後，我們三個人都進到苦瓜棚裡面，我將3000元 就交給陳忠煌，陳忠煌是當我的面前拿錢給李○○，海洛因1 包是李○○拿給陳忠煌，陳忠煌再拿給我，我拿到海洛因之後 就離開了，我沒有給陳忠煌答謝或請他施用等語（原審111 訴2536卷第212至228頁）。⑵經核與李○○在本院上訴審審理 時證稱：我常常去后里的苦瓜園找陳忠煌，不確定是否於11 1年9月27日，陳○○說我於111年9月27日有到苦瓜棚交付毒品 海洛因給陳忠煌應該實在，9月27日到苦瓜棚這次是陳忠煌 先用電話聯絡我，問我有沒有海洛因，我說有，我就過去瓜 寮，交毒品海洛因交給陳忠煌，陳忠煌也是將錢交給我；我 LINE暱稱有使用「陳家寶」，陳忠煌於9月27日15時3分有使 用LINE與我聯絡，賣海洛因給陳忠煌時並未向陳忠煌說「如 果有人要買，可以幫我推銷」之類的話，陳忠煌若與他人一 起購買海洛因，或幫他人購買海洛因，不會給陳忠煌抽佣、 代價或請陳忠煌用海洛因等語大致相符（本院上訴卷第263 至266、269、273、274頁），並有被告之上手李○○LINE名稱 照片在卷可稽（偵41818卷一第29頁）。而毒品交易，因風 險甚高，非有信任關係或隔絕、隱密措施，買賣毒品之雙方 多不願、亦不敢貿然進行，是於毒品交易過程中，常見由買 賣雙方熟稔、信賴之第三人居間收取價款及交付毒品之情形 ，而此居中之第三人，通常即扮演填補是項信任關係之角色 。綜觀被告上揭供述、及陳○○、李○○上揭證述，乃陳○○為購 買毒品海洛因施用，且無購買管道，知悉李○○有毒品海洛因 可供出售，遂主動聯繫被告，請託被告幫忙聯繫李○○出面以 購買毒品海洛因，並非被告主動兜售，僅係因與陳○○間情誼 而同意引介，並於被告、李○○、陳○○皆在場情形下，由被告 向陳○○取得購毒價金，交付給李○○，再將李○○交付毒品海洛 因立即轉交給陳○○，被告自係基於幫助陳○○施用毒品海洛因 犯意提供助力。又依卷附現有事證，並無積極證據足以證明 被告有與李○○共同營利之意圖，而介紹陳○○向李○○購買毒品 海洛因，亦無其他證據證明被告有以其他方式從中賺取價差 或獲取其他利益情事，此部分無從證明被告有販賣或幫助販 賣毒品海洛因之主觀犯意，自難遽予推論被告所為屬檢察官 起訴書內所指販賣毒品海洛因犯行，應認被告僅係幫助陳○○ 購得毒品海洛因以遂行其施用毒品海洛因犯行，而非出於營 利意圖販賣毒品海洛因給陳○○，應為明確。 　⒉至於李○○在本院上訴審審理時就其於000年0月00日出售毒品 海洛因數量及價金，雖曾證稱：「沒有給我錢，先欠著」、 「他只有給我一次錢而已，其他都欠著。（唯一一次給了你 多少錢？）好像5000、6000元的樣子」、「他總共拿5000元 的樣子，因為他只有拿一次給錢給我」、「（5000元那次大 概多重？）大概半錢，1.8公克」等語（本院上訴卷第266至 268頁）。然李○○係於交易後相隔將近一年，始於本院上訴 審審理時證述該次毒品交易經過，其因時間經過而淡忘或模 糊，仍難認與常情違背，難據此即認李○○前揭證詞全盤不可 採信。況陳○○係以3000元價格向李○○購買毒品海洛因事實， 已如前述，縱李○○在本院上訴審審理時無法確認該次出售毒 品海洛因數量及價格，仍無礙於前揭認定。陳○○當日確是以 3000元代價，購得重約0.4公克毒品海洛因乙節，堪可認定 。檢察官起訴書內稱李○○是以1000元價格出售毒品海洛因等 語，尚有誤植，併予更正。 　㈢綜上所述，被告此部分犯行，事證明確，堪以認定，應予依 法論科。 三、論罪科刑方面： ㈠核被告此部分所為，是犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防 制條例第10條第1項幫助施用第一級毒品罪。被告幫助施用 前，持有毒品海洛因低度行為，為幫助施用毒品海洛因之高 度行為所吸收，不另論罪。檢察官起訴書被告此部分所為是 犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，尚有未 洽，惟被告犯幫助施用第一級毒品犯罪事實與起訴書所指販 賣第一級毒品犯罪事實，其基本社會事實相同，且此部分事 實及罪名，業經原審、本院上訴審、及本院在審理時實質調 查，且予以檢察官、被告、辯護人辯論機會（原審2536號卷 第243頁，本院上訴卷第246頁，本院113年1月23日10時35分 審理筆錄），依刑訴訟法第300條規定變更起訴法條。 　㈡被告基於幫助他人施用第一級毒品犯意，對正犯資以助力而 未參與犯罪構成要件行為實行，為施用第一級毒品罪之幫助 犯，犯罪情節較正犯為輕，依刑法第30條第2項規定減輕其 刑。 　㈢被告前於106年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以 107年度訴字第17號判處有期徒刑七月（2罪）、五月（2罪 ）確定，嗣經合併定應執行有期徒刑一年六月確定（下稱第 ①案）；又於107年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法 院以107年度訴字第3162號判處有期徒刑八月、五月確定， 嗣經合併定應執行有期徒刑十一月確定（下稱第②案），上 開第①、②經接續執行，於109年5月15日假釋出監付保護管束 ，109年8月9日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期視 為執行完畢等情，已據被告供述明確（原審2536號卷第236 頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告在 受有期徒刑執行完畢後，五年之內，故意再犯此有期徒刑以 上之罪，構成累犯，復經檢察官就前階段被告構成累犯事實 ，以及後階段應加重其刑事項，予以主張並具體指出證明方 法（檢察官追加起訴書，原審2536號卷第241頁，本院上訴 卷第257、258頁，本院113年1月23日10時35分審理筆錄）。 又審酌被告所犯前案，與本案均為毒品相關犯罪，且均屬故 意犯罪，被告於前案施用毒品案件執行完畢後，仍未能戒慎 其行，進而為本案幫助施用毒品犯罪，足見其漠視法律禁制 規範，前案徒刑執行成效不彰，被告對於刑罰反應力顯然薄 弱，且綜核全案情節，縱依刑法第47條第1項規定加重法定 最低本刑，並無司法院釋字第775號解釋所闡述所受刑罰超 過所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之罪刑不相當 情形，依刑法第47條第1項規定，裁量加重其刑。 　㈣被告在警詢及偵查中供稱並指認毒品海洛因來源為綽號「阿 賢」之李○○（41818卷一第21至24頁、卷二第43頁），原審 向臺灣臺中地方檢察署函詢有無因此查獲李○○，該署函覆稱 尚未查獲，仍持續蒐證偵辦中，有臺灣臺中地方檢察署112 年1月18日中檢永叔111偵41818字第1129006133號函在卷（ 本院上訴審111訴2536卷第109頁），且李○○雖在本院上訴審 審理時證稱：「（問：有無因為你到苦瓜園拿毒品給陳忠煌 的事情被檢察官、警察找去調查？）沒有。」等語（本院上 訴卷第270、271頁），並有李○○臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可參（本院上訴卷第167至176頁）。然李○○經檢察官 偵查後，認定①有於111年7月28日12時36分，在臺中市后里 區九甲路與九甲一路交岔路口苦瓜溫室棚外，販賣毒品甲基 安非他命一包給被告，並收取價款4000元、②於111年7月29 日9時59分，在同上地點，販賣毒品海洛因一包給被告，並 收取價款3000元、③於111年8月3日12時31分，在同上地點， 販賣毒品甲基安非他命一包給被告，並收取價款4000元、④ 於111年8月19日15時40分，在同上地點，販賣毒品海洛因一 包給被告，並收取價款1000元、⑤於111年8月21日10時11分 ，在同上地點，販賣毒品甲基安非他命一包給被告，並收取 價款4000元、⑥於111年8月21日10時11分，在同上地點，販 賣毒品海洛因一包給被告，並收取價款3000元，有臺灣臺中 地方檢察署檢察官112年度偵字第25677號追加起訴書一件在 卷可憑，並有臺灣臺中地方檢察署113年1月11日中檢介湯11 2偵25677字第1139004390號函、臺中市政府警察局刑事警察 大隊113年1月19日中市警刑三字第1130002528號函暨所附刑 事案件報告書各一件附在本院卷第97、109至116頁可資佐證 ，足認李○○販賣毒品案有因被告之供述而經警查獲。李○○販 賣毒品案既是因被告供述而查獲，被告此之犯行，自有毒品 危害防制條例第17條第2項減刑之適用。並應予先加重後遞 減輕之。 四、原審判決，以被告此之犯行，事證明確，予以論罪科刑，其 認事用法與採證，並無違誤。原審判決再以行為人之責任為 基礎，審酌被告明知海洛因具有成癮性，服用後會產生依賴 性，戒解不易，對社會安寧秩序及國人身心健康將造成重大 危害至鉅，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，受陳○○ 之託，聯繫洽購毒品海洛因而幫助他人施用，促成毒品交易 ，危害國民健康及社會治安，所為應予非難，及其幫助施用 毒品海洛因之動機、目的、手段，犯後坦承犯行之態度，暨 自述國中畢業，務農，父母已年邁，母親患有失智症，有賴 其照顧，離婚，小孩已成年之教育程度與家庭狀況等一切情 狀，量處有期徒刑七月，且說明扣案黑色行動電話1支宣告 沒收，其餘物品不予沒收等理由，雖非無見。然被告犯上開 幫助施用第一級毒品罪，應有供出毒品來源李○○，李○○因而 經警查獲，依毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定適用 ，原審判決就此未及審酌，尚有未洽。檢察官以被告所為應 構成共同販賣第一級毒品海洛因為由提起上訴，及被告上訴 意旨指稱原審量刑過重，經核均非有理由，然原審判決就此 既有上述未及審酌之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷 ，改判本判決如附表一所示之刑，並諭知易科罰金之折算標 準。扣案如附表三編號6所示黑色行動電話1支，為被告所有 ，持以供為上開幫助施用第一級毒品罪使用之物，已經被告 供承在卷（原審111訴2536卷第235頁），應依刑法第38條第 2項前段規定，在被告上開犯罪項下宣告沒收之；其餘附表 三編號1、2、4、5部分，與此部分犯罪無關，不予宣告沒收 之。 貳、販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（即附表二所示各罪）部 分： 一、按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。經查 ，檢察官、被告及其選任辯護人於本院均明示就販賣第二級 毒品部分，僅對原判決關於量刑部分上訴（本院上訴卷第10 8頁），並有撤回上訴聲請書在卷（本院上訴卷第113頁）。 是關於被告販賣第二級毒品罪（即原判決附表二所示各罪） 部分，審理範圍僅限於原判決關於刑之部分，其餘部分不在 上訴範圍。 二、上訴意旨方面： 　㈠檢察官上訴意旨略以：原審未審酌被告販賣第二級毒品共12 次，購買者有六人，雖非中盤，屬較大型販賣毒品行為，僅 定應執行有期徒刑七年二月，量刑顯屬過輕，除輕啟被告僥 倖心態外，不足收懲儆之效，違背社會大眾對公平正義之最 低期待等語。 　㈡被告上訴意旨略以：⑴被告自偵查至原審審理時，就自己犯罪 之細節、事實經過等均交代明確，配合司法機關偵查、審理 ，犯後態度實應足認良好。被告係在自家農園工作，從事水 果種植，並非以販毒維生或以販毒為業，購毒者均係自行找 到被告工作農園向被告購買毒品。故被告販賣之毒品數量甚 微，販毒所得共9000元、追加起訴部分為6500元，均屬零星 、小額之數量，獲利甚微，顯均非屬以大量販毒換取高額暴 利或殘害他人之情形，其犯罪情節更無從與大盤毒梟者等同 併論，惡性顯較一般販賣毒品之毒梟犯為輕。原審於量刑時 未審酌以上各情，作為酌量減輕被告刑度之標準，判決應已 有違法。⑵被告所為無從與大宗走私或利用幫派組織結構販 賣者相提並論，以被告所為犯罪情節，惡性尚非重大難赦， 倘論以販賣第二級毒品之最低刑度，顯屬失之過苛，在客觀 上顯足以引起一般人同情，縱量處法定最低度，仍有情輕法 重之嫌，酌減其刑。原審判決逕認顯無情輕法重、量刑過重 而情堪憫恕之情形，應不足採。⑶被告於本案前無販賣毒品 之前科，且構成累犯之前案紀錄與本案所涉販賣第二級毒品 犯行無關，屬不同罪質，侵害之法益不相同，並無證據可據 以認定被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之具體事由，本 案並無依累犯規定對被告加重其刑之必要，方符憲法罪刑相 當原則及比例原則等語。⑷被告已供述其毒品來源為李○○， 可依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑等語。 三、本院撤銷原審判決其附表二編號1至5、7至12所示十一罪宣 告刑，與駁回如其附表二編號6之罪之理由： ⒈原審判決關於其附表二編號1至12所示各罪，皆係犯毒品危害 防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，並均有同條例第17 條第2項在偵審中自白犯罪減刑適用，但不符合同條例17條 第1項供出毒品來源減輕其刑規定。並以刑法第59條規定之 酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過 重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低 本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法 定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減 輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪 之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者 ，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年 度台上字第744號判決意旨參照)。而毒品戕害國人健康，嚴 重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰 來遏止毒品氾濫，被告為成年人，自身亦有施用毒品，明知 毒品之惡害，卻未考慮販賣毒品害人害己，使施用者陷入不 可自拔之困境，對社會、國人造成不良影響，仍販賣毒品甲 基安非他命，實難認被告販賣毒品甲基安非他命犯行客觀上 有引起一般同情之情事。且被告犯販賣第二級毒品罪，依刑 法第47條第1項規定先加重、毒品危害防制條例第17條第2項 規定後減輕其刑後，最低可量處有期徒刑五年一月，並無客 觀上足以引起一般同情，科以最低度刑猶嫌過重之情形。從 而，認定被告犯販賣第二級毒品之十二罪，依一般國民社會 感情，對照其可判處之刑度，難認有輕法重或處以法定最低 刑度猶嫌過重之顯可憫恕情事，均無適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑之餘地。 　⒉原審判決再以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品甲基 安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，戒解不易，對 社會安寧秩序及國人身心健康將造成重大危害至鉅，竟漠視 國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，販賣毒品甲基安非他命與 他人，危害國民健康及社會治安，所為應予非難；兼衡酌被 告販賣毒品甲基安非他命之動機、目的、手段，販賣對象、 次數，各次販賣所得利益不高，犯後坦承犯行之態度，及被 告自述國中畢業，務農，年收入約5、60萬元，父母已年邁 ，母親患有失智症，有賴其照顧，離婚，小孩已成年之教育 程度與家庭狀況等一切情狀，分別量處其如附表二編號1至1 2所示之刑（量處有期徒刑五年二月共十一次，有期徒刑五 年三月一次），復衡酌被告所犯各罪時間、空間之密接程度 ，犯罪類型相同或相似，販賣毒品數量不高，對侵害法益加 重效應，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度 隨刑期而遞增之情形、行為人復歸社會之可能性，為整體評 價後，定其應執行刑有期徒刑七年二月（含幫助施用第一級 毒品罪），其中其附表二編號1至5、7至12所示等各罪，固 非無見。　　　 　⒊經查，被告在警詢及偵查中供稱並指認毒品來源為綽號「阿 賢」之李○○（41818卷一第21至24頁、卷二第43頁），原審 向臺灣臺中地方檢察署函詢有無因此查獲李○○，該署函覆稱 尚未查獲，仍持續蒐證偵辦中，有臺灣臺中地方檢察署112 年1月18日中檢永叔111偵41818字第1129006133號函在卷（ 本院上訴審111訴2536卷第109頁），李○○雖在本院上訴審審 理時證稱：「（問：有無因為你到苦瓜園拿毒品給陳忠煌的 事情被檢察官、警察找去調查？）沒有。」等語（本院上訴 卷第270、271頁）。然李○○經檢察官偵查後，認定⑴有於111 年7月28日12時36分，在臺中市后里區九甲路與九甲一路交 岔路口苦瓜溫室棚外，販賣毒品甲基安非他命一包給被告， 並收取價款4000元、⑵於111年7月29日9時59分，在同上地點 ，販賣毒品海洛因一包給被告，並收取價款3000元、⑶於111 年8月3日12時31分，在同上地點，販賣毒品甲基安非他命一 包給被告，並收取價款4000元、⑷於111年8月19日15時40分 ，在同上地點，販賣毒品海洛因一包給被告，並收取價款10 00元、⑸於111年8月21日10時11分，在同上地點，販賣毒品 甲基安非他命一包給被告，並收取價款4000元、⑹於111年8 月21日10時11分，在同上地點，販賣毒品海洛因一包給被告 ，並收取價款3000元，有臺灣臺中地方檢察署檢察官112年 度偵字第25677號追加起訴書一件在卷可憑，另有臺灣臺中 地方檢察署113年1月11日中檢介湯112偵25677字第11390043 90號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊113年1月19日中市 警刑三字第1130002528號函暨所附刑事案件報告書各一件附 在本院卷可參（本院卷第97、109至116頁），足認李○○上開 追加起訴之販賣毒品案件，乃因被告之供述而經警查獲，堪 可認定。則李○○上述販賣毒品案既是經被告供述而查獲，再 參佐被告所犯原審判決其附表二編號1至5、7至12所示十一 次販賣毒品犯罪時點，乃在李○○上開販賣毒品給被告之後， 被告抗辯伊上開販賣毒品來源為李○○等語，乃屬有憑，應可 採信，被告犯原審判決其附表二編號1至5、7至12所示十一 次販賣毒品罪，既已供出毒品來源，經警查獲上游李○○，該 十一次犯罪自有毒品危害防制條例第17條第1項減刑適用。 至於被告犯原審判決其附表二編號6所示販賣毒品罪之犯罪 時點，則是在上述李○○販賣毒品給被告之前，被告該次販賣 毒品來源自不能認定為李○○，被告抗辯伊所販賣毒品之來源 李○○，其中原審判決附表二編號6部分，並無可採，為無理 由。 ⒋被告前於106年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以 107年度訴字第17號判處有期徒刑七月（2罪）、五月（2罪 ）確定，嗣經合併定應執行有期徒刑一年六月確定（下稱第 ①案）；又於107年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法 院以107年度訴字第3162號判處有期徒刑八月、五月確定， 嗣經合併定應執行有期徒刑十一月確定（下稱第②案），上 開第①、②經接續執行，於109年5月15日假釋出監付保護管束 ，109年8月9日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期視 為執行完畢等情，被告在受有期徒刑執行完畢後，五年之內 ，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，構成累犯，復經檢察 官就前階段被告構成累犯事實，以及後階段應加重其刑事項 ，予以主張並具體指出證明方法（檢察官追加起訴書，原審 111訴2536卷第241頁，本院上訴卷第257、258頁，本院113 年1月23日10時35分審理筆錄），已如前述。又審酌被告所 犯前案與本案均為毒品犯罪，且屬故意犯罪，在前案施用毒 品案件執行完畢後，仍未能戒慎其行，竟進而為販賣毒品之 犯罪，足見其漠視法律禁制規範，前案徒刑執行成效不彰， 對於刑罰反應力顯然薄弱，綜核全案情節，縱依刑法第47條 第1項規定加重法定最低本刑，並無司法院釋字第775號解釋 所闡述所受刑罰超過所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛 侵害之罪刑不相當情形，除販賣第二級毒品罪法定本刑為無 期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分均應依刑法第47條 第1項規定加重其刑。被告上訴意旨主張尚無依累犯規定加 重其刑之必要，尚無可採。 ⒌末按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，非漫 無限制。原審以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安 非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，戒解不易，對社 會安寧秩序及國人身心健康將造成重大危害至鉅，竟漠視國 家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，販賣毒品甲基安非他命予他 人，危害國民健康及社會治安，所為應予非難，及其販賣第 二級毒品之動機、目的、手段、對象、次數，各次販賣所得 利益不高，犯後坦承犯行之態度，暨自述國中畢業，務農， 父母已年邁，母親患有失智症，有賴其照顧，離婚，小孩已 成年之教育程度與家庭狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑 五年二月（原判決附表二編號1至11）、五年三月（原判決 附表二編號12），及衡酌所犯各罪時間、空間之密接程度， 犯罪類型相同或相似，販賣毒品之數量均不高，對侵害法益 之加重效應，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦 程度隨刑期而遞增之情形、行為人復歸社會之可能性，而為 整體評價後，定其應執行有期徒刑七年二月（含前述幫助施 用第一級毒品所處之有期徒刑七月）。被告以原審所為各罪 量刑及定應執行刑均屬過重，檢察官則以原審判決所為定應 執行刑過輕為由，分別提起上訴，原審判決在量刑理由已依 據被告本案犯罪等一切情狀，具體斟酌刑法第57條所列情形 而為量定，雖無不當，然被告犯原審判決其附表二編號1至5 、7至12所示十一罪，因供出毒品來源而經警查獲上手李○○ ，李○○亦因販賣毒品給被告經檢察官追加起訴，被告犯原審 附表二編號1至5、7至12所示十一罪，有毒品危害防制條例 第17條第1項減刑規定適用，原審判決就此未及審酌，自非 有當，被告就此十一罪之上訴，自屬可採，為有理由；然就 原審判決其附表二編號6所示之罪，並無供出毒品來源，而 查獲毒品上手減刑適用，原審所為刑之量定，自無不當，被 告就此部分上訴，自無可採；檢察官以原審判決就被告本件 犯罪量刑與定應執行刑有所過輕為由提起上訴，亦無理由。 參、依據上開說明，被告犯原審判決其附表一、與其附表二編 號1至5、7至12所示十一罪，有供出毒品來源，因而查獲上 手李○○，李○○已因販賣毒品給被告，經檢察官追加起訴，被 告得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，原 審未及審酌，尚有未洽。至於被告犯原審判決其附表二編號 6所示之罪，則無上開減刑規定適用，被告關於此之上訴， 自無可採，為無理由。檢察官以原審判決量刑與定應執行刑 皆有過輕，有所不當，提起上訴，亦無可採。是應由本院將 原判決關於其附表二編號1至5、7至12所示十一罪之宣告刑 、以及定應執行刑部分予以撤銷，就上開經本院予以撤銷之 十一罪，分別處本判決書如附表二編號1至5、7至12所示十 一罪之宣告刑，並駁回原審判決其附表二編號6所示之罪之 上訴。本院再審酌上開各情，就被告犯如附表二所示十二罪 （不得易科罰金各罪）定其應執行有期徒刑五年六月。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300 條、第299條第1項、第368條，毒品危害防制條例第10條第1項、 第17條第1項，刑法第30條，判決如主文。 本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官洪佳業追加起訴，檢察官 王淑月提起上訴，檢察官許萬相到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　20　　日 刑事第七庭 審判長法　官 郭 瑞 祥 法　官 許 文 碩 法　官 梁 堯 銘 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳 姁 穗 　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　20　　日 附錄論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第10條 施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。 刑法第30條 幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者， 亦同。 幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。 ==========強制換頁========== 附表一： 編號 購毒者 聯絡交易時間 交易地點 交 易 方 式 主 文 1 陳○○ 111年9月27日15時2分許 臺中市后里區九甲路與九甲一路交岔口之苦瓜溫室棚內 陳○○知悉李○○有第一級毒品海洛因，但其無與李○○聯繫購買之管道，為購買海洛因施用，陳○○於左列時間，以通訊軟體LINE之語音通話與陳忠煌所有門號0000000000號行動電話所綁定之LINE聯繫，請託陳忠煌幫忙聯繫李○○，並騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，前往左列地點，經陳忠煌告知李○○稍晚會至左列地點，陳○○即在場等候，於同日稍晚，李○○抵達左列地點後，三人均在場，由陳○○當場將3,000元交與陳忠煌，陳忠煌轉交與李○○，李○○則將海洛因1包（重量不詳）交與陳忠煌，再由陳忠煌將海洛因交與陳○○。 原審之宣告刑： 陳忠煌犯幫助施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。扣案如附表三編號6所示之物沒收。 本院之宣告刑： 陳忠煌犯幫助施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三編號6所示之物沒收。 附表二： 編號 購毒者 交易時間 交易地點 交 易 方 式 販賣毒品所得 主 文 1 陳○○ 111年9月9日15時許 臺中市后里區九甲路與九甲一路交岔口之苦瓜溫室棚內 陳○○與陳忠煌於當日先以通訊軟體LINE之語音通話方式聯繫購買甲基安非他命事宜後，陳○○騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，於左列時間，至左列地點，交付1,000元與陳忠煌，陳忠煌交付甲基安非他命1包（重量不詳）與陳○○，而完成交易。 1000元 原審之宣告刑： 陳忠煌犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表三編號3、6所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 本院之宣告刑： 陳忠煌犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年。 （沒收不在本院審理範圍） 2 陳○○ 111年9月27日12時許 同上 交易模式同上。 1000元 原審之宣告刑： 陳忠煌犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表三編號3、6所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 本院之宣告刑： 陳忠煌犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年。 （沒收不在本院審理範圍） 3 周君芳 111年8月12日13時35分許 同上 周君芳與陳忠煌於當日先以通訊軟體LINE之語音通話方式聯繫購買甲基安非他命事宜後，周君芳騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，於左列時間，至左列地點，交付1,000元與陳忠煌，陳忠煌交付甲基安非他命1包（重量不詳）與周君芳，而完成交易。 1000元 原審之宣告刑： 陳忠煌犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表三編號3、6所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 本院之宣告刑： 陳忠煌犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年。 （沒收不在本院審理範圍） 4 周君芳 111年8月13日8時13分許 同上 交易模式同上。 1000元 原審之宣告刑： 陳忠煌犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表三編號3、6所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 本院之宣告刑： 陳忠煌犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年。 （沒收不在本院審理範圍） 5 陳中維 111年8月10日15時47分許 同上 陳中維與陳忠煌於當日先以通訊軟體LINE之語音通話方式聯繫購買甲基安非他命事宜後，陳中維騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，於左列時間，至左列地點，交付1,000元與陳忠煌，陳忠煌交付甲基安非他命1包（重量不詳）與陳中維，而完成交易。 1000元 原審之宣告刑： 陳忠煌犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表三編號3、6所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 本院之宣告刑： 陳忠煌犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年。 （沒收不在本院審理範圍） 6 陳狄建 111年7月23日11時47分許 同上 陳狄建與陳忠煌於當日先以通訊軟體LINE之語音通話方式聯繫購買甲基安非他命事宜後，陳狄建駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，於左列時間，至左列地點，交付1,000元與陳忠煌，陳忠煌交付甲基安非他命1包（重量不詳）與陳狄建，而完成交易。 1000元 原審之宣告刑： 陳忠煌犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表三編號3、6所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 本院之宣告刑： 上訴駁回。 （沒收不在本院審理範圍） 7 江秀蘭 111年7月31日17時21分許 同上 江秀蘭與陳忠煌於當日先以通訊軟體LINE之語音通話方式聯繫購買甲基安非他命事宜後，江秀蘭騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，於左列時間，至左列地點，交付1,000元與陳忠煌，陳忠煌交付甲基安非他命1包（重量不詳）與江秀蘭，而完成交易。 1000元 原審之宣告刑： 陳忠煌犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表三編號3、6所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 本院之宣告刑： 陳忠煌犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年。 （沒收不在本院審理範圍） 8 江秀蘭 111年8月10日13時11分許 同上 除交易金額為2,000元外，其餘交易模式同上。 2000元 原審之宣告刑： 陳忠煌犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表三編號3、6所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 本院之宣告刑： 陳忠煌犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年。 （沒收不在本院審理範圍） 9 江秀蘭 111年8月5日17時30分許 同上 交易模式同編號7。 1000元 原審之宣告刑： 陳忠煌犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表三編號3、6所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 本院之宣告刑： 陳忠煌犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年。 （沒收不在本院審理範圍） 10 江秀蘭 111年8月7日16時5分許 同上 交易模式同編號7。 1000元 原審之宣告刑： 陳忠煌犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表三編號3、6所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 本院之宣告刑： 陳忠煌犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年。 （沒收不在本院審理範圍） 11 江秀蘭 111年8月14日16時10分許 同上 交易模式同編號7。 1000元 原審之宣告刑： 陳忠煌犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表三編號3、6所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 本院之宣告刑： 陳忠煌犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年。 （沒收不在本院審理範圍） 12 廖宇祥 111年8月28日21時許 同上 廖宇祥與陳忠煌於當日先以通訊軟體LINE之語音通話方式聯繫購買甲基安非他命事宜後，廖宇祥騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，於左列時間，至左列地點，交付1,000元與陳忠煌，陳忠煌交付甲基安非他命1包（重量不詳）與廖宇祥，而完成交易。 3500元 原審之宣告刑： 陳忠煌犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表三編號3、6所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 本院之宣告刑： 陳忠煌犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年壹月。 （沒收不在本院審理範圍） 附表三： 編號 品名（依目錄表所載） 數量 備 註 1 磅秤 1臺 不沒收 2 斜口吸管 2支 不沒收 3 分裝袋 1包 沒收 4 吸食器 1支 不沒收 5 針筒 1支 不沒收 6 黑色行動電話（IMEI:000000000000000號，內置門號0000000000號SIM卡1張） 1支 沒收