加重詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度原金上訴字第2號 上 訴 人 即 被 告 林芠柏 0000000000000000 0000000000000000 0000000000000000 0000000000000000 0000000000000000 指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜 上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度 原金訴字第130號中華民國112年11月15日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第20413、26150號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決有罪部分，均撤銷。 林芠柏犯如附表二編號1-3「罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如 附表二編號1-3「罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收；附表二編號2 、3部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元 折算壹日。 事 實 一、林芠柏明知自己並無「勁戰1-5代彩鈦排氣管」商品可供販 售，亦無出售上開商品真意，竟意圖為自己不法所有，基於 以網際網路對公眾散布詐欺取財之犯意，於民國111年12月2 6日前某日，利用其所有之iPhone手機(未扣案)連結至網際 網路，以社群軟體Facebook暱稱「双木林」帳號，在Facebo ok公開社團內，刊登欲販售「勁戰1-5代彩鈦排氣管」之不 實販售商品訊息而對公眾散布之，適有曾品豪瀏覽上開訊息 後，與林芠柏達成購買上開商品之協議，林芠柏並向曾品豪 佯稱須先匯款新臺幣（下同）7500元價金，致曾品豪陷於錯 誤，於111年12月26日晚間9時56分許，依林芠柏指示匯款75 00元至不知情之潘仕峰（所涉共同詐欺罪嫌，另為不起訴處 分確定）申設之玉山銀行帳號000-0000000000000000號帳戶 ，嗣曾品豪未收到貨品察覺有異，經報警處理，始循線查悉 上情。 二、林芠柏前在林麗玉經營之址設臺中市○區○○○路000號全家便 利商店擔任店員，負責該店之收銀、點貨、補貨、商品上架 等工作，為從事業務之人。詎其因缺錢花用，竟意圖為自己 不法之所有，分別為下列行為： 　㈠利用職務之便，基於業務侵占之犯意，於附表一所示時間， 均在上址店內，接續將其職務上保管之該店收銀機內如附表 一所示現金取走侵占入己，並將各該款項花用殆盡。 　㈡於111年11月12日上午4時56分許，在上開店內，見放置在倉 庫而經店長林麗玉上鎖之金庫洞口處，有前一值班店員結帳 後所投入之現金6100元1袋（該現金袋因未確實投入金庫而 露出部分於洞口處），意基於竊盜之故意，徒手竊取該袋現 金得手，並花用殆盡。 　　嗣經林麗玉察覺有異，調閱監視錄影畫面發現上情，遂報警 處理。 三、案經臺中市政府警察局第三分局、豐原分局移送臺灣臺中地 方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由 一、上訴審理範圍： 　　按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑 事訴訟法第348條第2項定有明文。依上開法文立法理由所示 ，前揭但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文 內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明 不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。本案僅上訴 人即被告林芠柏（下稱被告）就有罪部分提起上訴，檢察官 則未上訴，故本院審理範圍，應僅限於被告有罪部分，至原 審對被告被訴一般洗錢罪不另為無罪諭知部分（即原判決理 由欄㈢部分），依上開說明，非本院審理範圍，合先敘明。 二、以下所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告及辯護人 於本院準備程序均同意有證據能力（本院卷第79-81頁) 。 又本案所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人均未表 示無證據能力。本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違 法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。 三、認定犯罪事實所憑之證據及理由 ㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承 不諱（偵20413卷第29-41頁；偵26150卷第23-27、67-69頁 ；原審卷第58、69頁；本院卷第78、99-100頁），核與證人 即告訴人曾品豪於警詢、證人潘仕峰於警詢、偵查、證人即 告訴人林麗玉於警詢證述之情節相符（偵20413卷第43-53、 77-79、89-90、107-109、173-174頁；偵26150卷第31頁） ，並有Facebook暱稱「双木林」帳號擷圖、潘仕峰與被告之 對話紀錄擷圖、玉山銀行帳號存款交易明細查詢（偵20413 卷第55、57-73、75頁）、曾品豪與被告對話紀錄擷圖（偵2 0413卷第95-105頁；原審卷第81頁）、臺中市政府警察局豐 原分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單、玉山 銀行集中管理部112年2月2日玉山個（集）字第1120008528 號函暨檢附開戶基本資料及交易明細表、通聯調閱查詢單（ 偵20413卷第111-119、123、129-139、141頁）、臺中市政 府警察局第三分局東區分駐所員警職務報告、指認犯罪嫌疑 人紀錄表、監視器錄影畫面擷圖、全家便利商店收銀員交接 班明細表（偵26150卷第21、33至39、41至45、47頁）在卷 可稽，足認被告前揭任意性自白與事實相符，可以採信。 　㈡基上所述，本件事證已經明確，被告上開加重詐欺、業務侵 占及竊盜犯行，均堪認定，應依法論科。 四、論罪之理由 　㈠核被告就犯罪事實所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之 以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪；就犯罪事實㈠所為 ，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；就犯罪事實㈡所為 ，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。　 　㈡被告就犯罪事實㈠部分，於111年11月7日、8日、9日、11日 、12日附表一所示時間，利用職務之便，將其業務上保管持 有之收銀機內上開款項侵占入己，係於密接之時間，在同一 地點所為，主觀上顯係基於單一之業務侵占犯意，所侵害者 復均為相同之法益，各舉動之獨立性甚為薄弱，在刑法評價 上以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價 ，較為合理，應論以接續犯之包括一罪，起訴意旨認此部分 應成立數罪，應有誤會。 　㈢起訴書雖認犯罪事實㈡部分，被告係取走其業務上持有之金 庫內現金6100元1袋而犯業務侵占罪。惟刑法侵占罪之成立 ，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中為限， 亦即須以侵占之物本屬自己所持有為要件，若將他人持有物 移歸自己持有，即屬竊盜行為，不得謂為侵占（最高法院52 年度台上字第1418號、29年上字3378號刑事判決意旨參照） 。查依證人林麗玉於警詢證稱：金庫我有上鎖，但之前放錢 袋從上方孔洞進入金庫時，放的不夠深入，被告從上方孔洞 把錢袋挖出來等語（偵26150卷31頁）及被告於警詢供稱： 該次我是徒手從金庫上方孔洞竊取6100元等語（偵26150卷 第26頁），可知當時金庫為上鎖狀態，全家便利商店店員僅 有將收銀款項放入店內金庫之權限，並無開啟金庫或取走金 庫內營收款項權限，自難認金庫內之現金6100元1袋，係被 告業務上持有之物，此部分並經原審檢察官更正犯罪事實， 並將起訴法條變更為「刑法第320條第1項」（原審卷第73-7 4頁），起訴意旨此部分所載，自有未恰，惟起訴之基本社 會事實同一，且經原審、本院均告知刑法第320條第1項之罪 名，無礙於被告之訴訟防禦權行使，爰依法變更起訴法條。 　㈣被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 　㈤刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字 第6157號刑事判決意旨參照）。查刑法第339條之4第1項第3 款之以網際網路對公眾散布詐欺取財罪，其法定刑係1年以 上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，然同為犯加 重詐欺取財犯行之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡 同，其行為所造成危害程度，自屬有異，法律科處此類犯罪 ，所設之法定最低本刑卻同為「1年以上有期徒刑」，不可 謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則。查被告雖為本件加重詐欺犯行，然詐 得款項僅7500元，且被告犯後坦承犯行，並於原審即與告訴 人曾品豪和解並賠償給付12,000元，有被告與曾品豪之對話 紀錄及匯款資料可參（原審卷第81-85頁），堪認被告已彌 補其此部分犯行所生損害，有明顯悔意，對社會治安之危害 未達甚為嚴重程度，縱量處法定最低刑度有期徒刑1年，仍 屬情輕法重，在客觀上顯然足以引起一般同情，顯有憫恕之 處，爰就被告此部分犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，俾 免失之過苛。　　　 五、撤銷原審有罪判決及自為判決之理由 　㈠原審以被告犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財、業務侵 占罪、竊盜罪，分別予以論罪科刑，並為相關之沒收，固非 無見。惟查：⒈被告犯罪事實所為之以網際網路對公眾散布 而犯詐欺取財罪，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，已 如前述，原審未審酌及此，自有未洽。⒉被告犯罪事實㈠所 犯業務侵占罪，應係成立接續犯之包括一罪，原審依檢察官 起訴意旨論以數罪（5罪)，有過度評價之失。⒊被告上訴後 ，已依原審調解內容給付予告訴人林麗玉11,916元，有匯款 申請書可參(本院卷第85頁)，是其所犯業務侵占、竊盜罪之 犯後態度、量刑基礎均有變更，並影響犯罪所得之沒收，原 審未及審酌及此，亦有未洽。被告上訴指摘原判決有罪部分 有上開之違失、不當，主張量刑過重，為有理由，自應由本 院將原判決有罪部分（含宣告刑、沒收、追徵及執行刑）均 予撤銷改判。　　 　㈡爰審酌被告正值青壯，不思循正當途徑賺取錢財，為圖不法 利益，以網際網路刊登不實之商品販售訊息，實行詐欺取財 犯行，破壞社會人際彼此間之互信基礎，造成告訴人曾品豪 財產損失，且利用擔任店員機會，違背職責將所收取、保管 款項侵占入己，另以行竊手段，貪圖不勞而獲之非法財物， 造成告訴人林麗玉受有損害，缺乏尊重他人財產權之觀念； 並考量被告所詐得、侵占及竊取財物之價值均微，造成之犯 罪危害程度尚輕，且被告始終坦承犯行，並與告訴人曾品豪 、林麗玉達成和解、調解，並已賠償其等所受損害，亦如前 述；兼衡被告自陳國中畢業之智識程度，先前在全家便利商 店擔任店員，月收入3萬元，需照顧無工作之外婆，家庭經 濟狀況貧寒（原審卷第69至70頁；本院卷第102頁）等一切 情狀，各量處如附表二編號1-3「罪刑及沒收」欄所示之刑 ，並就附表二編號2、3部分均諭知易科罰金之折算標準，且 就附表二編號2、3部分，審酌被告此部分行為相對密接，部 分為於111年11月12日同一日所為，且同為侵害財產法益， 並非侵害不可代替或不可回復性之個人法益，並參諸刑法第 51條第5 款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，以及 被害人所受財產損失等情況，定其應執行刑暨易科罰金之折 算標準如主文第2項所示。 　㈢沒收部分： 　⒈被告犯罪事實所為，係持其所有之iPhone手機連接網際網路 ，在Facebook之社團中刊登不實販賣商品訊息，並持以與告 訴人曾品豪聯絡，上開手機雖未扣案，仍屬被告所有且供犯 此部分犯行所用之物，業據被告陳明在卷（原審卷第69頁） ，爰依刑法第38條第2項、第4項規定，於此部分罪刑項下宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。　 　⒉犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者， 依其規定；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒 收或追徵，刑法第38條之1第1項、第5項分別定有明文。本 案被告犯罪事實所詐得之7500元以及犯罪事實所侵占、竊 取之11,916元，均經被告賠償返還而實際合法發還被害人等 ，業如前述，依上揭規定，不予沒收或追徵此部分之犯罪所 得，併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，判決如主文。 本案經檢察官鄭珮琪提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日 刑事第十庭 審判長法　官 陳 宏 卿 法　官 楊 陵 萍 法　官 林 美 玲 以上正本證明與原本無異。 附表二編號1部分得上訴，其餘部分不得上訴。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 趙 郁 涵 　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　 ==========強制換頁========== 附表一： 編號 侵占時間 侵占金額（新臺幣） 1 111年11月7日上午1時27分許 1515元 2 111年11月8日上午2時43分許 235元 3 111年11月9日上午6時6分許 2270元 4 111年11月11日上午3時20分許 1301元 5 111年11月12日上午4時26分許 495元 附表二： 編號 犯罪行為 罪刑及沒收 1 犯罪事實 林芠柏犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。未扣案之iPhone手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實㈠ 林芠柏犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 犯罪事實㈡ 林芠柏犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。