分配表異議之訴

臺灣高等法院臺中分院民事判決 112年度重上字第243號 上 訴 人 富邦資產管理股份有限公司 0000000000000000 法定代理人 郭倍廷 訴訟代理人 賴盛星律師 0000000000000000 0000000000000000 被上訴人 陳素娥 訴訟代理人 韓國銓律師 上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國112年9 月20日臺灣臺中地方法院111年度重訴字第723號第一審判決提起 上訴，本院於113年1月31日言詞辯論終結，判決如下 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39 條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。查原法 院110年度司執字第93407號拍賣抵押物強制執行事件（下稱 系爭執行事件），已於民國111年10月6日作成分配表（下稱 系爭分配表），另定於111年11月15日實行分配，而上訴人 於分配期日前之111年11月4日具狀聲明異議，並於同年月17 日提起本件分配表異議之訴，且於同年月21日向執行法院為 起訴之證明等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無訛 。是上訴人提起本件分配表異議之訴，程序上既無不合，自 應就上訴人之訴有無理由進行審理。 二、次按原告提起確認抵押債權不存在之訴訟，應否以抵押權債 權人及債務人為共同被上訴人，其當事人始為適格，應依具 體個案之類型，按其性質決定之（最高法院82年4月20日第 二次民事庭會議決議二意旨參照）。本件上訴人提起分配表 異議之訴，訴訟標的為上訴人之異議權，目的係為剔除被上 訴人於系爭分配表之分配額，不論上訴人有無提起確認抵押 債權不存在之訴訟，均無礙於上訴人得提起本件分配表異議 之訴，故就本件訴訟類型而言，上訴人僅以抵押權債權人陳 素娥為被告提起確認抵押權、債權不存在之訴，而未追加抵 押權債務人張○麟之繼承人張○修、高○雀、張○甄、張○芝（ 下稱張○修等4人）為共同被告，並無當事人不適格之情形。 貳、實體方面：　　 一、上訴人主張：系爭執行事件已於111年10月6日就債務人張○ 修等4人所有之臺中市○區○○○段000000地號土地及門牌號碼 臺中市○區○○路0段000號建物（以下合稱系爭不動產）拍賣 所得價金新臺幣（下同）2818萬元作成系爭分配表，定於同 年11月15日執行分配，其中次序7為被上訴人之執行費12萬 元，及次序12為被上訴人就系爭不動產設有第2順位之最高 限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保債權1500萬元。被上 訴人於聲明參與分配時出示之債權證明文件為票號WG000000 00號、發票日90年4月9日、票面金額1500萬元之本票（下稱 系爭本票），並主張系爭抵押權所擔保債權及系爭本票之原 因關係均為張○麟向其借款1500萬元（下稱系爭借款債權） ，且被上訴人固有陸續轉帳至張○麟名下元大銀行帳號00000 00000000000000號帳戶(下稱張○麟帳戶)。然轉帳原因眾多 ，張○麟於款項匯入當日即提領出現金，被上訴人名下元大 銀行帳號0000000000000000000號帳戶(下稱被上訴人帳戶) 則同時有相當於張○麟所提領之金額存入，被上訴人轉入金 額亦超過1500萬元，可見上開轉帳僅在製造金流，非基於借 貸關係而交付。系爭本票為無因證券，亦不能以系爭本票之 簽發推定被上訴人與張○麟間有借貸關係，且截至系爭本票 簽發日，被上訴人轉帳予張○麟之金額僅203萬元，無法認為 被上訴人與張○麟間已有1500萬元消費借貸關係。又被上訴 人甫於90年4月23日轉帳予張○麟，隨即於同年5月16日持系 爭本票向原法院聲請本票裁定，顯屬可疑，況系爭本票債權 已於93年4月9日罹於3年時效而消滅，被上訴人對張○麟之系 爭借款債權自被上訴人聲請本票裁定時起，於105年5月16日 亦罹於15年之消滅時效。被上訴人另雖提出然張○麟於90年3 月29日所出具之同意書（下稱系爭同意書），然該同意書性 質上為流抵契約，依96年3月28日修正前民法第873條第2項 規定，自始無效，無從據以證明被上訴人與張○麟間有1500 萬元之借貸關係。張○修等4人雖於108年12月1日簽訂借款契 約書（下稱系爭借款契約書），然渠等非被上訴人主張消費 借貸契約之當事人，亦未親自見聞被上訴人交付借款予張○ 麟之過程，不足以證明被上訴人已交付1500萬元予張○麟之 事實。縱認張○麟有向被上訴人借款1500萬元，被上訴人與 張○修等4人簽訂系爭借款契約書，係合意以「債之更改」方 式成立新債務，系爭借款債權亦已消滅。且系爭借款契約書 並未提及被上訴人對張○麟之借款債權已罹於時效，無從認 定張○修等4人已知時效完成乙事而為承認，不得認定有拋棄 時效利益之默示意思表示，因張○修等4人怠於為時效抗辯， 上訴人自得依民法第242條規定代位行使權利，並依同法第1 44條第1項規定拒絕給付，被上訴人即無從在系爭執行事件 中聲明參與分配，張○修等4人不得再以112年7月25日所出具 之書函拋棄時效利益。被上訴人遲至111年8月18日始就系爭 執行事件聲明參與分配，而未於消滅時效完成5年內實行抵 押權，依同法第881條之15規定，系爭借款債權已非系爭抵 押權之擔保範圍。故系爭分配表次序7及12被上訴人得受分 配之債權均應予剔除，並重新分配等語，爰依民法第242條 及強制執行法第41條第1項規定，訴請：㈠確認系爭抵押權及 所擔保系爭借款債權均不存在。㈡系爭分配表其中次序7所列 分配予被上訴人之執行費12萬元、次序12分配予被上訴人之 第2順位抵押債權1500萬元均應予剔除，並重新分配（原審 為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭抵押權及所擔保系爭借款債權 均不存在。㈢系爭分配表其中次序7所列分配予被上訴人之執 行費12萬元、次序12分配予被上訴人之第2順位抵押債權150 0萬元均應予剔除，並重新分配。 二、被上訴人則以：張○麟於90年3月26日將系爭不動產設定系爭 抵押權予被上訴人，擔保其於同年月29日向被上訴人借款15 00萬元，並於當日簽立系爭同意書，雙方確有借款之合意， 被上訴人嗣於90年4月9日至23日間陸續轉帳至張○麟帳戶合 計1570萬元，雙方間亦有借款之交付。至於張○麟受領前開 款項後提領現金存入何處，非被上訴人所能知悉或過問，被 上訴人亦否認被上訴人帳戶所存入之現金係來自張○麟。縱 使系爭同意書有流抵約款之特約事項存在，被上訴人與張○ 麟間關於借款及設定抵押權之約定，亦不因而無效。張○麟 於90年4月9日簽發系爭本票予被上訴人，係為擔保系爭借款 債權之用，縱使簽發系爭本票當日僅轉帳共計203萬元，然 被上訴人嗣後亦陸續轉帳，不得以此認定無系爭借款債權存 在。嗣張○麟過世，張○修等4人知悉系爭借款債權已罹於時 效，仍與被上訴人簽訂系爭借款契約書，表明願意承擔張○ 麟所負系爭借款債務，雙方協議另定清償期，核屬原債務內 容之變更，非債之更改。縱認屬於新債務，因渠等迄未給付 ，系爭借款債權依民法第320條規定仍繼續存在。張○修等4 人已知系爭借款債權及系爭本票債權罹於時效，仍簽訂系爭 借款契約書而為承認之表示，並協議於109年7月31日前清償 債務，即已拋棄時效利益，上訴人自無從代位渠等行使時效 抗辯，被上訴人仍享有實行系爭抵押權以受清償之權利等語 ，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執事項（見本院卷第73-75頁）： ㈠張○麟於90年3月26日將系爭不動產設定系爭抵押權予被上訴 人，擔保債權總金額為最高限額1500萬元，擔保債權種類及 範圍為債務人即張○麟對於抵押權人即被上訴人現在（包含 過去所負現在尚未清償）及將來在抵押權設定契約書所定最 高限額內所負之債務，存續期間及清償日期均為不定期限。 ㈡張○麟於90年3月29日簽立系爭同意書，其上記載：「本人張○ 麟（簡稱甲方）向陳素娥（簡稱乙方）借新台幣壹仟伍佰萬 元正，並將臺中市○○路○段○○○號房屋整棟（地號：○區○○○段 00-000號，建號：0000號）提供于乙方設定抵押權」、「特 約事項如下：甲方（即張○麟）不支付任何利息或費用于乙 方（即被上訴人），若甲方於壹年內無法將所借金額全部償 還，願將所抵押之房屋轉移於乙方名下」等語（見原審卷第 83頁） 。 ㈢張○麟於90年4月9日簽發系爭本票予被上訴人。被上訴人於90 年5月16日聲請本票裁定，經原法院於同年月28日以90年度 票字第5709號裁定准許強制執行，於同年8月15日確定。 ㈣被上訴人於90年4月9日至23日陸續轉帳合計1507萬元至張○麟 帳戶，張○麟帳戶於轉帳當日以現金領出被上訴人所轉入金 額，被上訴人帳戶於轉帳當日亦有相當於張○麟所提領金額 之現金合計1487萬8000元存入（兩造對何人存入有爭執）。 ㈤張○修等4人於108年12月1日與被上訴人協議重行簽訂系爭借 款契約書，其上記載：「1.甲方（即被上訴人）借給被繼承 人張○麟1,500 萬元整，已經陸續全部交付無誤。2.被繼承 人張○麟簽發交給甲方收執面額新台幣1,500 萬元整，本票 乙張票號：WG00000000前經台中地方法院民事庭（90年票字 第5709號）本票裁定（另有簽發借款借據）至今全數未經清 償。本件借款新台幣1,500 萬元整，雙方協議乙方（即張○ 修等4人）應於109 年7 月31日期限屆滿之日全數清償，清 償完畢同時債權人應交還上述本票正本及本借款契約書（借 據）並出示抵押權塗銷資料為據。4.被繼承人張○麟原簽發 交給甲方之借款借據，於本借款契約書（借據）簽立同時交 由乙方取回作廢，以本票、借款契約作為借款契約書（借據 ）為憑期限屆滿，乙方不為清償時，本擔保之不動產願逕受 法院強制執行」等語（見原審卷第85頁）。 ㈥被上訴人於111年8月18日持系爭本票就系爭執行事件聲明參 與分配，原法院民事執行處於111年10月6日就系爭不動產拍 賣所得價金2818萬元作成系爭分配表，其中次序7為被上訴 人之執行費12萬元，分配金額為12萬元，以及次序12為系爭 抵押權所擔保債權1500萬元，分配金額為1500萬元，而次序 13則為上訴人之債權1538萬8143元，分配金額為921萬6851 元。 ㈦系爭分配表定於111年11月15日實行分配，上訴人於分配期日 前之111年11月4日具狀聲明異議，並於同年月17日提起本件 分配表異議之訴，且於同年月21日向執行法院為起訴之證明 。 ㈧兩造提出之證物形式上為真正。 四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院113年1月 8日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院 卷第75-76頁之筆錄）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分 述如下： ㈠系爭抵押權所擔保之系爭借款債權確屬存在： 　 ⒈按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之 異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異 議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之 性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自 應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101 年度台上字第904號判決意旨參照）。又各當事人就其所 主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當 之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最 高法院99年度台上字第483號判決意旨參照）。本件被上 訴人主張系爭抵押權所擔保之系爭借款債權存在，揆諸上 揭說明，自應先由被上訴人就其與張○麟間有借貸合意及 金錢交付之事實，負舉證之責。 　 ⒉系爭抵押權係於90年3月26日完成設定登記，擔保債權總金 額為最高限額1500萬元，擔保債權種類及範圍為債務人即 張○麟對於抵押權人即被上訴人現在（包含過去所負現在 尚未清償）及將來在抵押權設定契約書所定最高限額內所 負之債務，存續期間及清償日期均為不定期限（見不爭執 事項㈠）。觀諸張○麟於90年3月29日所簽立之系爭同意書 ，其上記載：「本人張○麟(簡稱甲方)向陳素娥(簡稱乙方 )借新台幣壹仟伍佰萬元正，並將臺中市○○路○段○○○號房 屋整棟(地號：○區○○○段00-000號，建號：0000號)提供于 乙方設定抵押權」等語（見不爭執事項㈡）。苟張○麟未向 被上訴人借貸1500萬元，其豈有出具系爭同意書並同意以 系爭不動產設定抵押權之理？堪認被上訴人與張○麟間已 就被上訴人借貸1500萬元予張○麟乙節達成意思合致。至 系爭同意書雖另記載：「特約事項如下：甲方(即張○麟) 不支付任何利息或費用于乙方(即被上訴人)，若甲方於壹 年內無法將所借金額全部償還，願將所抵押之房屋轉移於 乙方名下」等語（見不爭執事項㈡），依96年3月28日修正 前民法第873條第2項規定：「約定於債權已屆清償期而未 為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，其約定為 無效」，所謂無效僅指該流抵約款而言，其他約定並不因 而無效，系爭同意書關於借款及設定抵押之約定與該特約 事項既屬可分，尚難謂被上訴人與張○麟間就借款及設定 抵押權之約定俱屬無效。是上訴人主張系爭同意書應屬無 效等語，要非可採。 　 ⒊又被上訴人帳戶分別於90年4月9日轉帳110萬元、93萬元、 同年月10日轉帳96萬元、同年月11日轉帳130萬元、同年 月12日轉帳130萬元、同年月13日轉帳135萬元、同年月16 日轉帳135萬元、同年月17日轉帳135萬元、同年月18日轉 帳120萬元、同年月19日轉帳140萬元、同年月20日轉帳14 5萬元、同年月23日轉帳138萬元，合計1570萬元至張○麟 帳戶等情，業據被上訴人提出被上訴人帳戶及張○麟帳戶 之往來交易明細為證(見原審卷第131-137頁)，堪認被上 訴人有交付1500萬元借款予張○麟之事實。至張○麟帳戶於 被上訴人轉帳當日固有現金領出被上訴人所匯金額，而被 上訴人帳戶亦有相當於張○麟所提領金額之現金合計1487 萬8000元存入（見不爭執事項㈣），然被上訴人既已舉證 證明其與張○麟有借貸合意及其有交付借款予張○麟之事實 ，張○麟於受領借款後再提領現金存入何處，本非所問， 況被上訴人亦否認其帳戶內之現金係由張○麟存入，自難 僅憑上訴人泛言被上訴人與張○麟由同一櫃員在帳上製造 假金流等語，遽認被上訴人未實際交付系爭借款予張○麟 。上訴人另聲請調取張○麟與被上訴人帳戶於92年1月1日 至12月31日之往來交易明細，惟此區間已超出前開被上訴 人轉帳1570萬元至張○麟帳戶之時間達1年以上，難認與本 件爭執事項之待證事實有關，自無必要。 　 ⒋復佐以張○麟於90年4月9日簽發票面金額1500萬元之系爭本 票予被上訴人乙情(見不爭執事項㈢)，且上訴人亦不爭執 張○麟曾向被上訴人借款之事實(見原審卷第91頁)，則張○ 麟於被上訴人交付110萬元頭期借款之當日，簽發票面金 額與系爭借款債權金額相同之系爭本票予被上訴人，顯係 為擔保系爭借款債權之用，益徵張○麟確有向被上訴人借 款1500萬元。 　 ⒌再參以被上訴人與張○修等4人於108年12月1日簽訂系爭借 款契約書，其上記載：「1.甲方(即被上訴人)借給被繼承 人張○麟1,500萬元整，已經陸續全部交付無誤。2.被繼承 人張○麟簽發交給甲方收執面額新台幣1,500萬元整，本票 乙張票號：WG00000000前經台中地方法院民事庭(90年票 字第5709號)本票裁定(另有簽發借款借據)至今全數未經 清償。本件借款新台幣1,500萬元整，雙方協議乙方(即張 ○修等4人)應於109年7月31日期限屆滿之日全數清償，清 償完畢同時債權人應交還上述本票正本及本借款契約書( 借據)並出示抵押權塗銷資料為據。4.被繼承人張○麟原簽 發交給甲方之借款借據，於本借款契約書(借據)簽立同時 交由乙方取回作廢，以本票、借款契約作為借款契約書( 借據)為憑期限屆滿，乙方不為清償時，本擔保之不動產 願逕受法院強制執行」等語(見不爭執事項㈤)，並經張○修 等4人於112年7月25日書函表示：因為我(高○雀)發現系爭 不動產被抵押給被上訴人，張○麟有跟我講他有向被上訴 人借款1500萬元。張○麟過世後，被上訴人找我們談，我 們也承認有這筆債務，只是希望被上訴人給我們時間，被 上訴人也有拿張○麟簽的本票、法院裁定及設定系爭抵押 權的權狀給我們看，張○麟有欠被上訴人錢是事實等語(見 原審卷第259頁)。可知張○修等4人當知悉張○麟確有向被 上訴人借款，於張○麟死亡後，渠等始願以自己名義簽署 系爭借款契約書，承諾清償系爭借款債務，且觀諸系爭借 款契約書之文字，係載明被上訴人與張○麟間關於系爭借 款債權之事實，則系爭借款契約書僅在確認被上訴人對張 ○麟之系爭借款債權存在，而由渠等概括承受張○麟所負債 務，並就原借貸關係協商另定清償期，核屬原債務內容之 變更，要無成立不同於系爭借款債權之意思，與民法第32 0條新債清償之規定無涉，亦非債之更改。是上訴人主張 系爭借款債權已因系爭借款契約書成立新債務而消滅等語 ，亦屬無據。 　 ⒍綜合上開證據資料，堪認被上訴人對張○麟確有系爭借款債 權存在，且系爭借款債權係於系爭抵押權存續期間內所發 生之債權，自為系爭抵押權之擔保效力所及。 ㈡被上訴人對張○麟之系爭借款債權並未時效完成： 　⒈按民法第147條僅就時效利益之預先拋棄加以禁止，則於時 效完成後拋棄時效之利益，顯非法之所禁。債務人知時效 完成之事實而以單方行為或契約為承認者，其承認自可認 為拋棄時效利益之默示意思表示，時效完成之利益一經拋 棄，即回復時效完成前之狀態，債務人不得再以時效業經 完成拒絕給付(最高法院101年度台上字第1210號裁定意旨 參照)。而所謂以契約承諾其債務，其方式法律上並無限 制，僅須兩造意思表示互相一致即足，例如債務人於時效 完成後，就其債務，與債權人約定另一給付期或為分期給 付等是（最高法院105年度台上字第2316號判決意旨參照 ）。 　⒉觀諸系爭借款契約書，系爭借款債權請求權自被上訴人於9 0年5月16日持系爭本票聲請准予強制執行以此向張○麟請 求時起至108年12月1日止已逾17年，顯已罹於民法第125 條所定之15年消滅時效，且由該借款契約書之文字，即可 知系爭借款債權成立及被上訴人向張○麟請求之事實均係 發生於90年間，而張○修等4人於112年7月25日書函亦表明 ：在90年間張○麟確有向被上訴人借款1500萬元，張○麟過 世後，被上訴人找我們談，我們承認有這筆債務，被上訴 人也有拿張○麟簽的本票、法院裁定及設定系爭抵押權的 權狀給我們看等語(見原審卷第259頁)，可見渠等就上情 當有所知悉。張○修等4人明知就被上訴人遲於108年12月1 日之請求得主張時效抗辯，然渠等非但未主張，反與被上 訴人簽訂系爭借款契約書確認被上訴人與張○麟間關於系 爭借款債權之事實，並協議另定於109年7月31日前清償， 足認系爭借款契約書係張○修等4人以契約承認系爭借款債 務，而為拋棄時效利益之默示意思表示，揆諸上開說明， 系爭借款債權即已回復時效完成前狀態，渠等不得再以時 效完成拒絕給付。是上訴人主張系爭借款債權已時效完成 ，其得依民法第242條規定代位張○修等4人為時效抗辯等 語，核屬無據。至上訴人另主張系爭本票之票據權利已罹 於票據時效而消滅乙情，縱屬為真，並不影響系爭借款債 權並未時效完成之事實，併予敘明。 　⒊基上，系爭借款債權已因張○修等4人以契約承認該債務， 為拋棄時效利益之意思表示，而回復時效完成前狀態，則 系爭借款債權之請求權既未因罹於時效而消滅，自不生被 上訴人於消滅時效完成後5年間不實行系爭抵押權之問題 。是上訴人主張系爭借款債權依民法第881條之15規定不 再屬於系爭抵押權擔保範圍等語，亦屬無稽。 五、綜上所述，上訴人依民法第242條及強制執行法第41條第1項 規定，訴請確認系爭抵押權及所擔保系爭借款債權均不存在 ，以及系爭分配表其中次序7所列分配予被上訴人之執行費1 2萬元、次序12分配予被上訴人之第2順位抵押債權1500萬元 均應予剔除，並重新分配，非屬正當，不應准許。從而原審 所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日 民事第三庭 審判長法 官 許旭聖 　　　　　　　　　　　 　　　　法　官 王銘 　　　　　　　　　　　 　　　　法　官 林筱涵 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀， 其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由 書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明 文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 呂安茹 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　5 　　日