履行契約

臺灣臺南地方法院民事判決　八十九年度訴字第二二○三號 　　原　　　告　私立明星幼稚園籌備處 　　法定代理人　鐘英峰 　　被　　　告　甲○○ 　　　　　　　　乙○○ 右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左： 主 文 確認兩造間就如附件一所示之土地租賃契約書所載之租賃關係存在。 原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事 實 甲、原告方面： 壹、聲明： 一、確認兩造就起訴狀附件一土地租賃契約書所載之租賃關係存在。 二、被告應協同原告就起訴狀附件一土地租賃契約書，辦理認証。 三、訴訟費用由被告負擔。 四、關於聲明第二項，願供擔保，請准宣告假執行。 貳、陳述： 一、兩造於民國八十八年三月十七日就座落台南縣新市鄉○○段第一、一之二、一之九、 一之十七、一之十八、一之十九地號等如附件一所載六筆土地（下稱系爭土地），簽 訂土地租賃契約書（下稱系爭租約），並於契約書第一條約定：「二、使用範圍：土 地同意乙方（即原告）新建建築物，並以乙方名義辦理建物所有權第一次登記，『作 為設立幼稚園之用』」、第二條約定：「租賃期間：自八十八年四月十日起，至一０ 三年四月九日止，計十五年。」、第三條約定：「租金：第一年至第三年，每月租金 新台幣（下同）一十萬元整‧‧‧」、第八條約定：「其他特約事項：四、乙方（即 原告）得視需要隨時增建，甲方（即被告）應立即提供土地使用權同意書，俾乙方（ 即原告）申請建照之用；五、建築物申請建照執照，使用執照『及幼稚園設立』，需 由甲方提供相關証件及書類蓋章時，（甲方）應立即配合，不得推諉或要求任何費用 。」，並於第九條約定本土地租賃契約「由雙方協同辦理公証」，辦理公証所需費用 ，雙方各負擔二分之一。 二、由以上約定，具見：兩造就附件一之土地租賃契約書第一條第一項所示土地標示，成 立租賃契約，乃供原告「作為設立幼稚園之用」，而有關「幼稚園之設立，需由被告 提供相關証件及書類蓋章時，被告應立即配合，不得推諉或要求任何費用」。契約成 立後，被告因而收受原告支付之第一年至第三年租金支票，並按期兌現，提供土地使 用同意書供原告建築幼稚園教室，原告並因而依幼稚教育法暨施行細則之規定，籌設 台南縣私立明星雙語幼稚園，並籌妥（一）設園計劃表，（二）董事會組織章程，（ 三）董事名冊，（四）董事受聘同意書，（五）董事會成立會議記錄，（六）園則， （七）內政部土地核准函、台南縣政府土地使用証明書、土地使用同意書、圖、土地 租賃契約書、地籍圖謄本、土地登記謄本、建物使用執照、建物所有權狀，（八）園 舍平面圖及設備一覽表，（九）財產目錄，（十）基金存款証明，（十一）園長及教 職員名冊，（十二）消防安全檢查合格証明，（十三）設置異動一攬表，私立明星雙 語幼稚園籌設完竣，經台南縣政府「核准備案」，嗣並檢具前揭立案表冊據以申請「 立案」，台南縣政府函示：依幼稚教育法施行細則第六條（第二款）規定，應補齊園 址、園舍租用三年以上之「公証契約」，亦即園址、園舍土地租賃契約書須經辦理公 証認証程序後，始得辦理幼稚園「立案」之送審。而前揭如附件一之幼稚園園址園舍 土地租用三年以上之土地租賃契約，業經創辦人炘鋼實業股份有限公司（下稱炘鋼公 司）「暨」法定代理人鐘英峰分別於八十九年七月五日，同年七月十一日函請被告協 同辦理系爭土地租賃契約書公証認証，並分別經被告收受有據，被告卻一再藉故拒絕 協同辦理，致原告申請幼稚園立案，一再延宕！ 三、兩造簽訂系爭租約，旨在「設立」幼稚園，兩造亦合意配合幼稚園之設立，被告並已 收受第一期三年之高額租金。而原告為籌設幼稚園而籌資三千五百萬元並租用娃娃車 ，新建幼稚園教室，充實幼稚園教育設備，延攬幼教師資人才，並訂於八十九年九月 一日開辦。詎料被告藉詞推拖延宕，拒絕協同辦理公証，實有違誠信（契約第七條） ！原告損失，何其重大，就此部份，原告保留日後之請求外，就本件系爭土地租賃契 約部份，爰檢呈教育部及台南縣政府之公函，以証：園址園舍租借用三年以上之「公 証契約」，為私立幼稚園申請立案之要件。並有請求被告依約協同辦理公證認証程序 之必要。 四、原告起訴原請求被告應協同辦理系爭租約之公證，嗣後依公証法第四條第一款、第五 條將前開協同公證之請求，變更為請求被告依約履行協同辦理系爭租賃契約文書真正 之「認証」，並且追加請求確認系爭租約關係存在之訴，以及就協同辦理認證部分， 願供擔保，請准宣告假執行。 五、對被告抗辯所為之陳述： ㈠被告於八十九年十一月十五日所提答辯狀之事實理由欄第七點中，爭執系爭租賃契約 尚未生效，致使該法律關係之存否不明確，原告實有追加請求確認之必要。又：幼稚 教育法施行細則第六條第二款規定，私立幼稚園依該法第六條之規定籌設完竣後，由 設立機關、團體或創辦人檢具設園園址、園舍．．．「租用」或借用三年以上之「公 証契約」。而：法院判決系爭租賃契約所載園址土地之租賃關係是否存在，乃本於國 家公權力審判權之行使所為租賃法律關係是否存在之具體認定。此於原告依幼稚教育 法施行細則申請立案，而被告拒絕協同辦理認証時，確認兩造就設園園址，園舍土地 租用三年以上之租賃法律關係存在，於原告即有法律上之利益與必要。 ㈡原告依兩造於八十八年三月十七日所簽訂之租賃契約訴請被告應依契約約定履行協同 辦理公證之義務，被告應訴後爭執租賃契約尚非生效，甚且表示租賃契約亦應視同終 止，原告遂以訴之追加及變更方式訴請確認兩造間之租賃關係存在及協同辦理認證等 情，雖被告不同意原告之追加、變更，惟查： １按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起，所謂即受確認判決 之法律上利益，是因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危 險，而此項危險，得以對於被告之確認判決除去者始為存在，最高法院五十八年度 台上字第三五五二號判決意旨可資參照。又提起確認之訴，祇須主張權利之存在者 ，對於否認其主張者提起，當事人即為適格，最高法院六十九年度台上字第三一九 三號判決意旨復可參照。 ２揆之本件原告依據兩造簽訂之租賃契約訴請協同辦理公證，被告應訴後則否認原告 對系爭土地之租賃權存在，原告如不訴請確認，則其主張之租賃權是否存在，即無 法明確，不得謂原告在私法上之地位無受害之危險，因之原告訴請確認以排除此項 侵害，自屬有即受確認判決之法律上利益，堪可認定。 ３另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，固為民事訴訟法第二百五十五 條前段所明文規定，惟如具有同條後段第二、第六及第七款所列之事由時，原告之 訴加及變更即屬合法。茲就前列之各款事由分述如后： ⑴請求之基礎事實同一者：按本件原告起訴請求被告應協同辦理公證，所憑藉者為 原告與被告於八十八年三月十七日簽訂之土地租賃契約書，且原告訴訟進行後為 之追加確認租賃關係是否存在，亦係針對上開租賃契約書而言，基礎事實並無任 何不同。 ⑵訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據， 並求對於被告確定其法律關係之判決者：關乎本件原告提起履行契約之訴，被告 抗辯契約無效，職是，契約得否履行事涉兩造間之租賃契約是否有效成立，亦即 原告與被告間就系爭土地有無租賃之法律關係存在，原告據以追加訴請確認租賃 關係存否，於法並無不合。 ⑶不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者：本件原告提起履行契約之訴訟，於被告抗辯 契約之效力後，對原訴進行變更及追加，而被告在原告變更及追加訴訟時，雖表 示不同意原告之變更、追加，但仍繼續進行訴訟並對追加及變更之部分提出答辯 ，顯見訴之追加及變更應無礙於被告之防禦及訴訟之終結。 ４職是，原告之訴之追加及變更既屬合法，就訴之追加部分，參酌最高法院七十二年 台上字第二三一二號判決：「所謂訴之追加，係指原告於起訴後提起新訴以合併於 原訴而言，若訴之追加合法，法院即應依訴之合併之規定審判」之意旨，祈請鈞院 就追加部分併予審判，另訴之變更部分，參酌最高法院八十二年度台上字第五二０ 號判決「按原告將原訴變更時，如有以訴之變更合法為條件，撤回原訴之意思，而 其訴之變更不合法，法院就原訴予以判決，並於判決中說明訴之變更為不合法之理 由」之意旨，祈請鈞院審酌本件原告之訴之變更是否合法為之審判。 ㈢原告為非法人團體，其當事人能力，本無欠缺： 原告私立明星幼稚園壽備處，為非法人之團體，此從：１設有「代表人」鐘英鋒。２ 該團體之有「一定之名稱」為私立明星幼稚園籌備處，並有組織章程，且設有「事務 所」，即園址，於台南縣新市鄉社內村一之三０號。３並有一定之「目的」，即以成 立明星幼稚園為目的，以「持續」招收兒童，從事幼稚教育。４並有獨立之財團（參 見證據六、七、八、九、十、十一、十三、十四、十五、十六、三二、三三）。是原 告該當民事訴訟法第四０條之非法人團體，有當事人能力（二七年上字第七六六號判 例）。 ㈣緣原告以私立明星幼稚園籌備處之名義提起本件訴訟，請求被告甲○○、乙○○應協 同原告辦理系爭租賃契約之認證，惟被告抗辯原告無當事人能力，亦非具有權利能力 之人，提起本件訴訟於法不合云云。故就本件履行契約之訴訟，首應審究者，厥為原 告得否以「私立明星幼稚園籌備處」提起本件訴訟？ １按民事訴訟之目的，在確定當事人間私法上權利義務關係，私法上權利義務關係必 有其權利主體，權利義務主體乃係在實體法上得享受權利與負擔義務之資格，因之 民事訴訟法第四十條第一項規定：「有權利能力者，有當事人能力」，以在實體上 有權利能力之人有當事人能力之人，使之在訴訟程序上得以自己名義為確定私權之 請求人及其相對人，此乃當然之理。而權利能力，在自然人方面，民法第六條及第 七條有明文規定，在法人方面，民法第二十六條亦有明文規定法人在法令限制內有 享權利，負擔義務人之能力，而有權利能力。至於非法人之團體，民法上並非規定 其亦有權利能力，且實務及學者見解均認非法人團體無權利能力，此應無庸爭議。 觀之非法人團體雖無權利能力，惟日常用其團體之名義為之交易者，比比皆是，民 事訴訟法第四十條第三項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理 人者，亦有當事人能力，所謂有當事人能力，自係指其於民事訴訟得為確定私權之 請求人及其相對人而言，若僅認許其為當事人得以其名義起訴或被訴，而不許其為 確定私權之請求，則上開規定，勢將毫無實益，豈為立法之本意，此最高法院五十 年台上字第二七一九號判例意旨可資參照。 ２另觀之幼稚教育法第六條第二項規定私立幼稚園應由設立機關，團體或創辦人擬具 設園計劃載明左列事項，報請所在地主管教育行政機關核准後籌設之，第三項則規 定私立幼稚園籌設完竣後，應報請所在地主管教育行政機關立案，堪認私立幼稚園 在立案前須經主管機關之核准始得籌設。且籌設與立案乃屬二個不同之階段，如已 准予籌設而在未立案前，如有訴訟之必要，得否以籌設或籌備處之名義提起訴訟， 參酌最高法院八十九年度台上字第一０三０號判決意旨認：「及地主資料名冊、存 摺影本及照片可稽，堪信屬實。按非法人團體所需具備獨立之財產，係指能與團體 成員個人財產分離之財產而言，被上訴人既有資金存於其所設之獨立帳戶內，並有 不動產，自有其獨立之財產，至其所需之工程費、地上物拆還補償費、辦公費、工 作人員薪資等費用由何人支付，係被上訴人內部如何運作之問題，與是否有獨立財 產無涉。又非法人團體之成立，不以具繼續性為要件，此觀公司籌備處亦係非法人 團體即明，被上訴人應屬民事訴訟法第四十條第三項所定之非法人團體，有當事人 能力；況被上訴人係主管機關准予「核備」而成立，足見「當事人能力」係主管機 關准予核備而發生，因而，必須主管機關命令解散，當事人能力才會消失。上訴人 如對被上訴人之會員大會出席人數，及會員大會之決議有疑義，且認為有影響其權 益，自應提起「確認」之訴加以確認，在獲得勝訴確定判決後，再據以呈請主管機 關解散被上訴人，俟主管機關命令被上訴人解散以後，被上訴人始無當事人能力， 其理甚明。被上訴人自主管機關准予核備迄今，並未遭命令解散，自非無當事人能 力」，及最高法院五十八年度第一次民、刑會議（採乙說）認：「乙說：按公司法 依未經登記雖不得認為法人，然仍不失為訴訟當事人之團體，業經本院著為判例（ 二十年上字第一九二四號），而其與合夥團體相當，亦有本院十九年上字第一四０ 三號判例可按，至合夥團體有當事人能力，復迭經本院著為判例（四十一年台上字 第一０四０號、四十二年台抗字第十二號、四十三年台上字第六０一號、四十四年 台上字第二七一號），且合夥團體非至解散清算完結，不能謂已經消減，則又經本 院十八年上字第二五三六號判決著為判例，華僑回國投資，經主管機關核准其投資 後，既經以某某股份有限公司籌備處名義進行籌備工作，雖未辦理公司之設立登記 ，依上開判例意旨，即應視為合夥團體，嗣後主管機關撤銷其投資案後，既飭其限 期清理，則在清算完結前其合夥團體，不得謂已消滅，從而其就籌備期間所為之法 律行為涉訟，無論起訴或應訴，均應認為有當事人能力，以保護交易之安全」等情 ，而本件既經主管機關台南縣政府於八十八年四月九日以八八府教國字第０五九０ 九五號函同意私立明星幼稚園籌備處之備案，且迄今並未撤銷幼稚園之籌備，原告 非無當事人能力，自得以籌備處名義提起本件訴訟。 ㈤次按被告抗辯原告既無權利能力，便不可能與被告成立有效之契約，從而原告要求被 告協同就系爭契約辦理公證，即了無意義云云，實屬荒謬之論；按法律行為，違反強 制或禁止之規定者，無效，民法第七十一條前段規定甚明。依反面解釋，如契約未違 反強制或禁止之規定者，自應認其具有法律上之效力，而所稱租賃者，謂當事人約定 ，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約，民法第四百二十一條第一項 規定甚明。觀乎本件原告與被告於八十八年三月十七日所簽訂之契約，乃係被告甲○ ○及乙○○二人將其名下所有之台南縣新市鄉○○段六筆土地出租予原告作為設立及 經營幼稚園之用，而由原告給付租金予被告之土地租賃契約，該契約既有當事人、租 賃標的物及租金之約定，契約即為成立。而從契約之各個條文觀之，並無任何一條文 有違反法律強制或禁止之規定，且被告就系爭土地出租予原告作為設立經營幼稚園之 行為，亦無違背公共秩序或善良風俗，兩造間之租賃契約堪認為有效。 ㈥按：解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句（民法第九十八條 ）。本件，徵諸系爭土地租賃契約書第八條第五款明文：．．．及幼稚園之「設立」 ，需由甲方（被告）提供相關証件及書類蓋章時，（甲方）即被告應立即配合，不得 推諉或要求任何費用。兩造成立租賃契約，亦以乙方（原告）「設立」幼稚園為目的 。如有未盡事宜，依「有關法令」、習慣，及「誠信原則」公平解決之（系爭租賃契 約第七條）。又：依幼稚教育法施行細則第六條規定私立幼稚園依幼稚教育法第六條 之規定「籌完竣後」由設立機關、團體或創辦人檢具．．．設園園址，園舍所有權証 明，或租用或借用三年以上之公証契約．．．向所在地主管教育行政關「申請立案」 ．．．，而私立明星幼稚園業已籌備完竣，經台南縣政府「核准備案」有據。具見： 兩造系爭租賃契約書第九條所載：本約於私立明星幼稚園「核准設立」三日內，由雙 方協同辦理公証．．，其中「核准設立」，兩造當事人之真意為「核准備案」之意。 蓋以：須經公証，方得申請立案（設立），亦如前揭施行細則第六條之所載。既經「 核准設立」（即經核准立案），即無協同辦理公証之問題。本件私立明星幼稚園業經 台南縣政府八十八年四月九日以八八府教國字第０五九九０五號「同意備案」，並函 原告速依立案須知，辦理「立案」（核准設立）事宜。則本件兩造協同辦理公証之履 行期限，早於八十八年四月十三日屆期。被告抗辯清償期未到乙節，容有可議！基於 契約自由原則，當事人意思表示合致，契約即成立。當事人有依約履行之義務。被告 於訂約後藉詞系爭契約於被告不完整、不公平，顯屬無據。 ㈦茲有疑義者，厥為契約第九條之「本約於私立明星幼稚園核准設立三日內由雙方協同 辦理公證」之約定，是否為租賃契約之生效要件？如未辦理公證，契約即為無效？ １按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，民法第九十九條第一項規定 甚明。而所謂停止條件者，乃限制法律行為效力之發生之條件，即法律行為於條件 不成就時不發生效力，反之則發生效力。 ２觀乎本件租賃契約，兩造僅就租賃必須於原告向主管機關申請立案核准設立後限期 辦理公證，並非約定租賃契約必須經主管機關核准設立始生效力，或辦理公證後始 生效力，故契約第九條之約定，自難解釋為租賃契約所附之停止條件，租賃契約應 於兩造合意簽訂時即為成立生效，被告抗辯以公證為租約之特別成立或生效要件， 即屬無據。 ３原告與被告間所簽訂之租賃契約既為合法成立且已生效，原告依據契約約定即有使 用系爭土地之權利，且觀之原告承租系爭土地之目的在於合法設立經營幼稚園，應 為被告所明知且不爭執，而依據幼稚教育法施行細則第六條規定申請立案須檢具設 園之租用三年以上之公證契約，在程序上應為租賃契約簽訂時（或簽訂後）至法院 公證處辦理公證，再向主管機關申請立案，故就原告與被告訂約時之真意，即有向 法院辦理公證之約定，而非如被告所云之約定辦理公證之清償日期尚未屆至（按未 經公證之租賃契約，並無可能申請核准立案，故縱有期限亦應認期限不可能屆至而 視為無期限），因之原告依租賃契約之約定，起訴請求被告協同辦理公證，乃係請 求被告履行契約應盡之義務，在法律上有其意義存在，絕非被告所言之了無意義。 ㈧再按被告爭執如租賃契約已經生效即不能成為公證之標的，其理由無非係以法律行為 之公證必也該法律行為係直接在公證人面前成立生效者，始足當之，否則公證法第七 十一條即形同具文云云，惟查： １按司法行政部六十六年三月三十日臺（６６）函民字第０二五七八號函示所謂「公 證人僅得就當事人在其面前所為之法律行為作成公證書，其已完成之法律行為，如 非在公證人面前所為，即無從為其公證」等語，應是就舊公證法（六十九年七月四 日修正公布）第四條第三款之婚姻、收養等其他涉及親屬關係之行為（如結婚數年 後結婚證書遺失，因出國需要，由公證處作成證明其婚姻及夫妻關係之公證書）。 而上揭事件之公證，是基於當事人之需要，公證人在法律限度內提供服務，如拒絕 辦理，當事人兩面為難，公證法又無限制條文，故不予受理，實有未洽。 ２再者，契約之公證，多數當事人皆先行訂好契約，再請求公證，例如租賃或金錢借 貸契約之當事人已訂好契約，該契約依民法規定已生效成立，當事人希求具有強制 執行之效力或其他特殊目的，攜契約至法院公證，如以此項契約為「已完成之法律 行為，且非在公證人面前所為」而拒絕公證，寧有是理？因之，苟非違反法令或無 效之法律行為，縱非在公證人面前所為之法律行為，或非為公證人親自所見之私權 事實，為便民服務起見，宜作擴張解釋，准予公證。 ３如認不宜擴張解釋而仍堅持所謂契約既已訂定，自無公證可言者，此際應探求當事 人之真意，倘係請求認證「契約」者，則屬認證私證書之性質，又兩造所擬之文書 （即租約），僅係為節省公證人之勞費，擬作公證書附件之用，則公證人仍應命當 事人陳述其意思，而後依舊公證法第三十一條之規定引用之，於此場合，仍不失為 公證。 ㈨原告未違約亦未違法，被告抗辯其已終止租約，於法無據： １原告有關租金之給付，本未延誤，亦經証人余愛惠於九十年四月二日到庭証述明確 。而被告亦收受九十年四月至九十一年三月間，一年十二個月之租金支票十二張。 ２檢呈會議記錄影本及兩造致家長函，以証：原告乃銜續被告所設私立孔聖幼稚園而 經營，並協議原告對孔聖幼稚園舊生一律按現行標準收費至畢業為止，兩造租賃契 約，亦以設立幼稚園為目的。被告抗辯原告違法招生乙節，有違誠信。 ３本件，私立明星幼稚園設立之本旨乃依『行政院勞工委員會輔導辦理勞工托兒服務 實施要點』，為籌創公司（即炘鋼公司、國登營造股份有限公司（下稱國登公司） 、城安機械股份有限公司）及臨近台南科學園區之廠商共同之勞工托兒教育機構。 為此，與被告簽定之土地使用同意書，向內政部及台南縣政府申請土地使用許可， 並均以炘鋼公司法定代理人鐘英峰之名義簽署。嗣經會計師察覺企業興辦托兒所與 幼稚園之屬性不同，依規定不得為幼稚園無限責任股東，即已撤回向經濟部辦理之 轉投資申請。也因此，所有資金來源全係出資人個人或親友之自有資金，此有銀行 匯款記錄可稽查。 ４炘鋼公司與國登公司於高雄市均購置自有大型辦公室，本毋需借明星幼稚園教室掛 名營業。炘鋼公司於九十年初因業務關係遷至台南縣永康市○○里○村○街六九號 一樓，而非幼稚園之園址，有台南縣政府營利事業登記證及經濟部公司執照可證。 炘鋼公司受託為明星幼稚園籌設之財務、經營及行政等制度之建立，指派三名人員 兼職輔導諮詢，為炘鋼公司營業項目中『幼教事業管理顧問』之份內工作。 ５『土地租賃契約書』第八條第六項，被告拖延近一年，至八十九年七月十三日始辦 理撤銷孔聖幼稚園，被告早已違約在先。 ６被告故意曲解系爭『土地租賃契約書』第九條之文意，刻意瓜葛拖延本園之立案， 藉以趁機強索金錢及財物。事証臚列如左： ⑴時 間：八十九年四月 地　　點：本園工務所 參加人員：甲○○、林寶結、鐘英峰、陳清文、乙○○之妻、宋律師 被告要求：①子女免費就讀②強索金額伍拾萬元③設定抵押權伍佰萬元 ⑵時　　間：八十九年五月 地　　點：本園工務所 參加人員：甲○○、林寶結、鐘英峰、陳清文、乙○○之妻、宋律師 被告要求：①將建物（起訴狀證三）移轉所有權登記於被告②修改系爭合約③子 女免費就讀④押金貳佰萬元。 ⑶時　　間：八十九年六月 地　　點：新喜餐廳 參加人員：甲○○、甲○○之妻、乙○○、乙○○之妻、石代書、鐘英峰、宋律 師、高俊賢、馮茹玲、余愛惠、孫理光律師、林寶結。 被告要求：①提前過戶前揭建物，補貼柒佰壹拾陸萬元於原告②另加押租金伍佰 萬元③租金提高一倍。 ⑷時　　間：八十九年七月 地　　點：本園 人　　員：乙○○、乙○○之妻 事　　件：①毀損本園物品②惡言公然毀謗。 處理經過：報警備案、錄影搜證。 ７九十年四月二十五日開庭前，被告律師懇求再三，希望給予時間居間協調，以求和 解，並於法庭上公開向法官及我方律師商求。詎料三星期內從未通知協調，甚至未 打一通電話，其拖延心態可議。 ８本園之籌設初期，答應被告承接所有教職員工（含四名未具資格教師、司機、廚師 ）及全體幼生（約四十五人），並在八十八年六月於新市國小禮堂，原孔聖幼稚園 畢業典禮上，由被告親自宣告上揭事實，有全體師生及家長可證，不容被告狡辯。 所有交接過程並有會議記錄可查，及所有新舊教職員可證。 ９被告急欲以各項理由解除合約，實貪圖及反悔之嫌。蓋系爭新市之地租金，以農地 行情而言，已屬偏高。況此不景氣時機！本園投入近四千五百萬元之建設經費，被 告意圖染指侵佔，四處散發謠言及檢舉信函，並多次以地方民意代表之勢壓迫教育 局不得以行政裁量讓本園立案，殊屬非是，並有違兩造土地租賃之本旨。被告刻意 藉詞拉辯並阻止本園立案，非但有背契約本旨，並罔顧學童及教師權益至巨！有請 求儘速審結之必要。 參、證據： 一、提出下列物證： ㈠土地租賃契約書一份。 ㈡租金給付明細表一份、銀行存款往來對帳單十四紙。 ㈢台南縣政府工務局使用執照一紙。 ㈣幼稚教育法一份。 ㈤幼稚教法施行細則一份。 ㈥設園計劃表一份。 ㈦董事會組織章程一份。 ㈧董事名冊一份（附馮茹玲、林久美、鐘士程等三人之從事同級或較高級教育工作證明 ）。 ㈨董事受聘同意書八份。 ㈩董事會成立會議紀錄一份。 園規一份。 內政部土地核准函、台南縣政府土地使用証明書、土地使用同意書、圖、土地租賃契 約書、地籍圖謄本、土地登記謄本、建物使用執照、建物所有權狀各一件。 園舍平面圖及設備一覽表一份。 財產目錄一份。 基金存款証明一份。 園長及教職員名冊一份。 消防安全檢查合格証明一份。 設置異動一攬表一份。 台南縣私立幼稚園申請立案會勘紀錄表一份。 台南縣政府八十九年八月十日八九府教特字第一二八九九九號函一份。 台南縣政府八十九年九月七日八九府教特字第一四五六四四號函一份。 炘鋼公司八十九年七月五日催告函一份。 炘鋼公司八十九年七月十一日催告函一份。 國內掛號郵件收件回執四紙。 被告乙○○八十九年七月十二日回函一份。 八十九年八月十四日新市郵局第二八０號存證信函一份。 私立明星幼稚園照片一張。 戶籍謄本二份。 董事會備案申報事項表一份。 私立明星幼稚園董事會設園出資明細一份。 資產負債表二份。 損益總表二份。 報告式試算表一份。 戶名為私立明星幼稚園籌備處之活期存款存摺二份。 收款人為乙○○之匯款回條聯一紙（日期為八十九年一月十三日、金額為九萬元）。 付款簽收簿影本一紙（日期為八十九年五月十日、金額為九萬元）。 土地租金支票明細（領取收據）一紙（日期分別為八十九年六月十日、同年七月十日 、同年八月十日、同年九月十日、同年十月十日、同年十一月十日、同年十二月十日 、九十年一月十日、同年二月十日、同年三月十日，金額均為九萬元，合計九十萬元 ）。 亞太商業銀行支票存款對帳單七紙。 教育部八十九年十月三十一日台（八九）國字第八九一三五六六０號函一份。 台南縣政府八十九年十一月六日八九府教特字第一七八００九號函一份。 支票十二紙（日期分別為九十年四月十日、同年五月十日、同年六月十日、同年七月 十日、同年八月十日、同年九月十日、同年十月十日、同年十一月十日、同年十二月 十日、九十一年一月十日、、同年二月十日、同年三月十日，金額均為九萬元）。 私立明星雙語幼稚園八十八年六月二十四日會議記錄一份。 私立明星雙語幼稚園八十八年六月二十九日會議記錄一份。 私立孔聖幼稚園及私立明星雙語幼稚園籌備處致家長函一份。 行政院勞工委員會八十六年度輔導辦理勞工托兒服務實施要點。 台南縣政府營利事業登記證及經濟部公司執照各一件。 台南縣政府九十年一月十日九０府教特字第００三六八七九號函一份。 發放幼兒教育券實施計畫及教師法各一份。 原告九十年八月二十二日函請教育部釋示之函件一紙。 二、聲請訊問證人余愛惠。 乙、被告方面： 壹、聲明： 一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。 二、如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。 貳、陳述： 一、原告之當事人能力有欠缺： ㈠本件民事起訴狀中，列名原告者為「私立明星幼稚園籌備處」，其並非具有權利能力 之人，固不待言；而其能否該當於民事訴訟法第四十條之所謂「非法人團體」，亦非 無疑。參照最高法院六十四年台上字第二四六一號判例，有當事人能力之非法人團體 ，一般言之，必須具備以下條件：一、須設有代表人或管理人。二、須團體之組織有 一定之名稱及事務所或營業所。三、須團體有一定之目的，且具有相當之持續性。四 、須團體支配有一定之財產，且該財產與團體構成員或關係人個人可得支配之財產截 然有別。本件原告並未對其完備前開各項要件事實，提供完足之證明，其當事人能力 因而尚難謂為合法而顯在。 ㈡原告為「非法團體」，不得合法享有當事人能力。 １按民事訴訟法第四十條第三項所指之「非法人之團體」，應以合法組織為限，如係 「非法團體」不得合法享有當事人能力，諒係法律解釋上之當然，謹先敘明。 ２次按，公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人，公司法第十三條定有 公司轉投資限制之明文。其意在於避免公司因轉投資而自陷無限責任之中，而致危 及公司債權人之權益。而查原告呈庭之證據：台南縣私立明星雙語幼稚園董事會設 園出資明細中顯示，原告自謂擁有之獨立財產、財團中，炘鋼公司與國登公司各有 一千九百五十九萬九千零一十六元及九百五十五萬六千七百二十一元之原始出資額 ，各占總出資額之百分之六十一點五二與百分之三十，亦即合計共占百分之九十一 點五二，本此，稱其等為原告之控股公司，亦不為過。而上述二公司既為原告之主 要出資人，倘原告果能對外交易而負擔債務，比如原告所主張伊與被告訂立有效之 租約而對被告負有租金等債務，則原告既非法人，為保交易安全，其一切債務勢非 由其出資人，即類似合夥事業之合夥人負擔無限之清償責任不可。果然，則上述二 公司已因上述轉投資而成負擔無限責任之類似合夥人，從而違反前揭公司法之禁止 規定至明。既此，原告以其資合團體之姿問世，卻聚集大量非法資金於一身，美其 名為「非法人團體」，不如直斥之為「非法團體」始較符實。而非法資金之聚合體 ，焉能合法享有當事人能力，遑論進步享有權利能力，主張誠信原則。 ３上述二公司違反公司法第十三條第一項之禁止規定，已如前述。又該二公司前揭行 為是否另涉違反同法第十五條第一、二項之違法，亦有可疑，併此指明，用供鈞院 判決之重要參考。 ㈢原告就其資金來源，語焉不詳、前後矛盾。查原告準備書㈢狀中聲稱：「嗣經會計師 察覺企業興辦托兒所與幼稚園之屬性不同，依規定不得為幼稚園無限責任股東，即已 撤回向經濟部辦理之轉投資申請。也因此所有資金來源全係出資人個人或親友之自有 資金，此有銀行匯款紀錄可稽查云云，不僅未見詳盡具體之事證，徒託空言，且與其 之前呈庭之台南縣私立明星雙語幼稚園董事會設園出資明細及台南縣私立明星雙語幼 稚園董事會備案申報表中，所列載之出資人及董事長暨董事名單等事實，均相矛盾， 顯不可採（如前揭明細及申報表之內容均不符實，則原告以之為報請備案之文書，豈 不使公務員登載不實）。 ㈣原告若係非法人財團，其所集資金必須合法，始得合法享有當事人能力：  １原告前揭準備書狀中仍力主伊有當事人能力，惟查其所論，無非謂其有獨立財產， 且係已經核准備案之私立幼稚園籌備處云云，並未針就被告所辯原告非法集資於一 身，應無合法之當事人能力乙點提出任何回應。 ２原告並非「非法人社團」，兩造均無異議。原告為財產之集合體，頂多祇成為「非 法人財團」，而一個非法人之財團能否享有當事人能力，原即可疑（謹按：著名民 事訴訟法學者姚瑞光先生即採否定見解，可資參照），即使勉強認為非法人之財團 不無享有當事人能力之可能，則起碼應堅持的是：欲依法享有當事人能力，特別是 享有自居原告，並期待獲致勝訴判決而享受權利之當事人能力之非法人財團，至少 應先自求其本身之財產來源能合乎法律之要求。若一財團，不但「非法人」，而且 根本就「非法」，其迄未遭受法律制裁，被迫解散，已經是說不過去的幸運了，怎 麼還能進一步奢求法律給它訴訟當事人的合法地位，從而期待法官給它一個勝訴的 判決。不法不受保護（所以天道盟並不享有當事人能力，法理至明也。） ３矧查，炘鋼公司與國登公司違反公司法第十三條第一項關於公司轉投資之限制規定 而出資組成原告，依同法同條第三項規定，已是犯罪行為，而依民法第七十一條規 定，其不法出資之行為，應屬無效，易言之，原告身上有百分之九十以上之財產成 分，事實上仍屬上述二家公司所有，毫無獨立性可言。既無獨立合法之財產，則依 實務見解與學界通說，原告並非得享當事人能力之非法人團體，已無可疑。或謂， 原告身上還有近一成之財產，來源合法，是仍屬獨立財產云云，惟查，前揭二家公 司與其他出資人共同出資組成原告之行為，依法應論以合夥契約之性質。而既然二 家公司之出資行為（意思表示）已因標的違法而不能生效，該合夥契約自應歸諸無 效。從而，原告仍無獨立之財產可言，亦即，仍無當事人能力可言。 二、原告既無權利能力，自不能成立有效之契約，焉能以債權人自居？ ㈠即使原告（私立明星幼稚園籌備處）享有當事人能力，其亦絕無權利能力可言。既無 權利能力，在民法上即無享受權利之能力可言，亦即，原告訴請鈞院命被告「協同原 告就系爭土地租賃契約書，辦理公證」云云，並無理由，良以：１原告既無權利能力 ，便不可能與任何人（包括被告）成立有效之契約，更不可能因契約而對他人享有任 何債權或其他實體請求權。２公證法第七十條規定：「公證人不得就違反法令事項及 無效之法律行為，作成公證書。」是以，原告既不可能與被告成立有效之契約，公證 人依法便不能就原告與被告間的契約作成公證書，從而，要求被告協同原告就系爭契 約辦理依法不能作成之公證，根本了無意義，擾民而已。 ㈡原告屬否民事訴訟法上所稱之非法人團體，本即有疑。即使屬之，其無權利能力，亦 屬定論，且為原告上開狀中所明認。至原告援引最高法院五０年度台上字第二七一九 號判決之部分文字以為主張，殊有斷章取義之嫌，蓋該判決實亦明言：「本件被上訴 人雖未為設立之登記，然如經主管官署許可，並有獨立之財產及管理機構經常以其名 義對外交易，能否謂上訴人尚不得對之為確定私權之請求，殊難謂無疑義。原審未於 此注意審究，亦不調查被上訴人之校長有無簽發支票之權限，於法尚有未合。」可知 ： １原告至少必須經主管官署許可，並有獨立財產（按即以原告自己名義而擁有財產） ，及其管理機構經常以原告名義對外交易等等上述判決所列之條件，他方有可能對 之為確定私權之請求。今原告於上開條件事實之存在均未有充分之舉證，例如：主 管官署已否許可其以自己名義對外交易之事實，而且，本件訴訟並非他人對原告所 為確定私權之請求，而係原告對他人即被告所為履行債務之請求，是以，縱使前揭 判決之見解可採，亦非可以援為原告主張有理之背書。 ２況且，較前揭判決晚近之判例，如最高法院六十七年台上字第八六五號判決，與六 十八年台抗字第八二號裁定，均明白強調非法人團體雖於民事訴訟法上有形式上之 當事人能力，但尚不能因之而謂其有實體上之權利能力。是知原告所引前揭判決， 即使果有承認非法人團體權利能力之意含，實則並無，且原告亦於準備狀中明白自 認其無權利能力，亦已不為後來之實務見解所採，故而尚不能取為支持原告主張之 依據。 ３於學說上，雖有學者陳榮宗先生於七十六年提出之非法人團體之權利能力論乙文主 張非法人團體有權利能力，但從民事訴訟法研究會第二十七次研討紀錄可知，該文 見解並無其他學者或實務工作者之支持，反遭包括駱永家、范光群、王甲乙、張特 生、楊建華等民事法大家之群起質疑、圍攻，就連原告自己亦於其狀中明白否認自 己之權利能力，足見，即使原告真有非法人團體之資格，其無權利能力，亦勿庸疑 。 ㈢原告所稱幼稚教育法施行細則第六條第二、五款之規定：非法人團體亦應有借用或租 用園舍之公證契約及列非法人團體之名義為基金之存款證明云云，姑不論其為行政命 令而無權將權利能力賦予非法人團體，即就該規定內容觀之，亦顯無涉於非法人團體 得為有效契約或得享其他權利之事項，原告未列出規定之全文，即自說自話、魚目混 珠，殊不足取。 ㈣原告若係「無權利能力之財團」，則僅存有財產提供人與管理人間之信託關係，應由 管理人為受託人，以管理人自己名義負其權利義務： １原告係財產的集合體，因無法人資格而無權利能力，此為兩造所不爭。準是，原告 充其量僅為學理上所稱之「無權利能力之財團」。而若原告為一「無權利能力之財 團」，則依有力學說之見解，「其財產實質的雖為財團本身之財產，法律上不得為 權利義務之主體」「由財產給與人委託或信託於管理人，以管理人為受託人，而負 其權利義務」（以上參閱附件一史尚寬先生之著作）「此時僅存有財產提供人與管 理人間的信託（委任）關係」（參附件二，施啟揚先生之著作）。是知原告於交易 關係上應無任何有形而獨立之主體地位，一切均應由其財產提供人所信託之管理人 ，即受託人以管理人自己之名義為法律行為，從而由管理人自行負擔權利義務。 ２原告以自己名義，而非原告之管理人以管理人自己之名義所為之系爭租約，應為不 成立或不生效力。而正確之做法，乃應由原告之管理人，亦即原告財產提供人（信 託人）之受託人，以其自己之名義而與被告簽訂租約，該租約始有成立生效之可能 。今原告捨此正途不由，徒然欲以承租人自居，其主張之無理由甚明。 ３至原告九十年八月三日之準備書狀第三頁雖亦自認其並無權利能力，卻於第六頁， 論稱：「按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第七十一條前段規定 甚明。依反面解釋，如契約未違反強制或禁止之規定者，自應認其具有法律上之效 力」云云，實則，民法第七十一條並未窮盡一切法律行為無效之原因，蓋法律行為 也可能因為違反公序良俗被撤銷，標的不正確或不可能或未具備特別成立或生效要 件等等瑕疵而歸於無效，而人與猩猩等不具權利能力之對象簽約，也不會因為並不 屬於民法第七十一條之情形，而竟然就會有效。是以原告逕依反面解釋民法第七十 一條而謂：如契約未違反強制或禁止之規定者，自應認其具有法律上之效力云云， 一則是個誤解，再則似有藉此迴避無權利能力之財團焉能簽訂有效契約乙問之嫌， 併此指出，以正視聽。 三、約定特別成立要件既不具備，契約自不成立而無效力： ㈠被告對於公證制度得以預防契約糾紛之特殊目的、功能，與夫公證人欲成就此一糾紛 預防功能而應依公證法善盡說明、曉諭之職責，以及請求作成公證書之當事人於公證 法上求取公平、完整契約之程序主體地位等等，均已於歷次答辯狀中詳予指陳，茲不 復贅。這裡想再強調的是：正因為整個公證制度的特色如此，而系爭基地租約之標的 利益不貲，所以參照民法第一百六十六條之一第一項之規範意旨，該條文要求不動產 債權契約須以公證書之作成為其法定特別生效要件，兩造於系爭基地租約第九條既約 定將此契約付諸公證，則契約解釋上，當認為雙方有意借重公證制度之前述預防功能 ，也就是說雙方均欲思之再三，而於公證之前，保有冷靜再議之機會。進步言之，雙 方是將民法第一百六十六條之一第一項之法定特別生效要件制度，以自行約定之方式 收納設計成系爭租約生效與否之關鍵機制，亦即，約定以公證為系爭租約之特別生效 要件，適用前揭條文之前條即民法第一百六十六條，從而使彼此公平互惠地握有斟酌 再三的權利，繼續為了追求更公平、更完整的租約而持續磋商、協調。而這種漸進調 整契約內容的預設目標，也唯有將契約解釋為須經公證完成，才生效力，始能期待成 真。箇中道理至明，蓋若不待公證作成，系爭租約已經生效，從而雙方互有強制他方 協辦系爭租約之公證之權利，則祇要一方自認系爭契約對己有利，即可迫使他方按約 履行，而不問公證已否作成。如此一來，不但雙方於公證之前，互為追求契約之公平 、完整而持續協調、磋商之期待將告落空，因一方既已得強求他方履約，又何必與他 方持續協商、修約，且公證程序勢將淪為橡皮圈章，而喪失立法者所期許於公證制度 之契約糾紛預防功能，因被迫前去公證之一方既認該契約尚未公平完整而不願接受， ，則縱強為該約之公證，其契約關係之紛擾不安，勢屬當然而毫不意外。 ㈡以上觀點，早經強調再三，惜迄未見原告對此有所回應。而其未能回應之因由，如係 出於默示認可，則請即刻撤回起訴，被告願予同意，共求司法資源之撙節。縱或堅持 起訴，亦請勿將公證程序視為純供幼稚園立案之用之橡皮圈章，因為此種心態不僅無 助於契約糾紛之預防，更將危及幼稚園受教學童所處學習環境之安定性，諒非真心從 事幼教工作者所當為。 ㈢再者，被告亦曾具狀強調：若系爭契約尚未成立生效，則原告訴求命被告履行該約， 即無理由，反之，若該約已然生效，則依法已非得為公證之標的，從而該約第九條將 成自始客觀給付不能之約定，乃屬無效（民法第二百四十六條第一項本文參照），是 亦不得訴求履行之。而查原告九十年八月三日準備書狀中第十頁略謂：契約之公證， 多數當事人先行訂好契約，再請求公證云云。惟查，就公證法上之意義言，各該先行 訂好而就公證之契約，僅屬為便於公證人審閱而先行製作之契約草案，公證人加以審 閱後，如認契約草案內容有欠公平、完整，尚應依法發問、說明、曉諭，期使當事人 就之有所協調、修訂，讓契約內容更臻完善，從而防患契約紛爭於未然。是以，即使 當事人先行擬就契約條款，請求作成公證，亦非謂公證能就業已生效之契約為之。在 公證法的意義上，當事人先行擬就之契約條款，不過是提供公證人審閱之契約草案而 已，準此以觀，吾人應注意者為：如果雙方當事人均願就事實上已然生效之契約請求 公證，應將該契約當作尚未生效之草案，供公證人審閱，而若作成公證，訂約日期應 同於作成公證之當日。反之，如果當事人有一方不願就已然生效之契約作成公證，則 他方亦不得強求為之，否則，公證法祇消准許該他方得片面就已生效之契約請求作成 公證即可，又何必非要雙方到場不可。果然，則原告僅以公證實務之作業表象即謂公 證之對象得為業已生效之法律行為，毋乃漠視公證功能之又一例證，仍不可取。 ㈣公證有防杜日後契約糾紛之重大功能，是以契約若明定雙方就該約公證者，應解為該 契約係以完成公證為其特別成立或生效要件。按契約之特別成立或生效要件，法定之 外，亦有當事人之間意定者，此觀民法第一百六十六條規定，契約當事人約定其契約 須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立即知。準此，系爭契約第九 條既約定該租約應行公證，則當事人應有在公證前，雙方均有冷靜思考契約內容妥當 性之機會之契約設計目的，並有藉公證人之專業公正及其依公證法第七十一條、第七 十二條曉諭之義務而使契約更趨公平合理，方始生效之糾紛預防用意在焉，而徵諸民 法第一百六十六條之一第一項之規範意旨，類推可知系爭租約既是大筆土地，共約九 百四十餘坪之長期基地租賃，並以租期屆滿承租人將其地上建物讓與出租人，參契約 第八條第三款等不動產債權、物權為其約定標的，其藉公證以杜糾紛之需求甚殷，故 當事人既有公證該約之需求，自應解為其等乃以公證為意定特別成立或生效要件，始 符法理。果然，則在公證之前，系爭契約尚未成立或生效，既未生效，原告又怎能要 求命被告協辦公證，若原告之訴求竟獲認可，前揭契約設計目的暨糾紛預防用意豈不 盡成畫餅。㮀 四、如果契約已經生效，即不能成為公證之標的： 退萬步言，假使原告果能與被告簽訂有效之契約，則讓契約一旦有效，即不可能再成 為公證之對象，蓋所謂法律行為之公證，必也該法律行為係直接在公證人面前成立生 效者，始足當之。否則，公證法第七十一條（公證人之說明、發問及曉諭義務）即形 同具文，蓋有待公證之法律行為若已生效，其內容即告確定，又何煩公證人促使當事 人敘明、補充或修正之？公證結婚乃公證人面前舉行之結婚，公證遺囑乃公證人面前 作成之遺囑；同理，公證租約，亦必須是在公證人面前作成之租約，始得法旨。系爭 土地租約書，據原告起訴之主張，既已生效，則以之作為認證之標的，或尚可行；要 拿來作為公證之對象，則顯為法所不許。（反之，若該契約尚末生效，則被告根本不 受該契約之拘束）職是，原告訴之聲明宣稱：被告應協同原告「就附件‧‧‧之土地 租賃契約書，辦理公證」云云，其意若係堅持被告須以該契約本身、毫無更新地進行 公證之辦理，則顯與公證之制度設計意旨相違，其訴之無理由也，其明。系爭土地租 賃契約書並非適於公證之標的，此點方可從下述疑問之提出，獲得更進一步之印證： 該約第九條內容為雙方應於幼稚園核准設立三日內辦理公證，則若以該契約書本身作 為公證之標的，豈非連同上述雙方應於某時協同辦理公證之條文內容亦應併入公證之 內容，從而依該已被公證之契約內容，雙方又負有就該約另行辦理公證之協同義務？ 其有悖事理，荒謬離奇，實不待贅言。 五、縱被告負有協同義務，其清償期亦尚未到期： 再退萬步言，則依系爭契約書第九條之規定：「本約於私立明星幼稚園核准設立三日 內由雙方辦理公證‧‧‧」，縱使此約有效，被告前開協同義務之約定清償期（幼稚 園核准設立三日內）亦尚未屆至。（有趣的是，原告起訴狀第二頁雖亦援引該約前述 第九條，卻漏末引述雙方協同辦理公證之前開約定清償期日，是否自知訴無理由，不 得而知，耐人尋味。）民事訴訟法第二百四十六條規定：「於履行期末到期前請求將 來給付之訴，非有被告到期不履行之虞者，不得提起。」足見，除非原告確能證明被 告於私立明星幼稚園核准設立後三日內確有不協同辦理公證之虞，否則其訴應予駁回 。 六、備案本不須經核准，故核准設立絕非所謂核准備案，又原告狀中主張系爭契約第九條 所謂：核准設立乃指核准備案而言，蓋幼稚教育法施行細則第六條乃以租約公證為立 案要件，既經核准設立即無協同辦理公證之問題云云。惟查： ㈠備案乃立案之前置報備行為，原不待行政主管機關核准，即可為之，此正乃備案所以 異於立案者，立案須經核准，備案則否也。既此，系爭契約第九條既明定核准設立， 其非指不須核准之備案，而係指應經核准之立案，灼然至明，不待強辯。 ㈡若原告堅持其所擬就之前開契約條款意為核准備案，而非核准立案之意，則其意思顯 與被告之意思不符，系爭契約，至少就第九條部分，乃不成立。 ㈢而原告既認為依前揭幼稚教育法施行細則，系爭租約非經公證，則原告不得立案，則 系爭契約第九條顯係自始客觀給付不能之約定，依民法第二百四十六條乃為無效或者 於上開施行細則修訂而使不能之情形除去後，該契約始有生效之希望。 七、足堪公證之契約，必須公平而完整： 公證法第七十一條明定：「公證人於作成公證書時，應探求請求人之真意及事實真相 ，並向請求人說明其行為之法律上效果，對於請求公證之內容認有不明瞭、不完足或 依當時情形顯失公平者，應向請求人發間或曉諭，使其敘明、補充或修正之。」由此 規定可見，足堪公證人為之作成公證書之契約，必須完整而公平，非此不足以防杜潛 在爭議、發揮公證功能。而查系爭土地租約之內容，在在呈現對被告之權益保障上不 公平與不完整，舉某著者有如：被告之土地已交由原告占有，原告並於其上建築使用 。反觀原告依約而對被告負責之租金債務（該約第三條）及建物讓與債務（該約第八 條第二一款），能否確實履行，尚在未定之天，而（由原告擬就之）系爭租約條文中 ，竟無隻字片語提及被告就各該債權（亦即原告前開債務）所應享有之擔保，諸如： 人保、物保或押租金等等。被告連月來曾正式或非正式地就更新系爭租約、提供擔保 乙事，數度尋求與原告代表人協商成案之機會，詎原告代表人一方面堅持修改前述第 九條之約定、要求立刻公證，他方面卻又拒絕被告方面取得相當擔保之合理請求。原 告拒絕雙贏、但求利己之做法，轉使被告更加不敢期待其將來確實履約之誠意，從而 更加憂慮於被告債權擔保之欠缺。原告不思如何更新租約、提供充足擔保以使被告放 心，卻一味割裂其所自擬之契約條文（如第九條）而濫為起訴之主張，枉顧公平正義 、破壞互信基礎之行為，莫此為甚。 八、公證義務應非得以起訴請求或強制執行之義務，故本件起訴，顯無理由，應逕以判決 駁回之，若原告之訴求竟獲勝訴判決確定，則依強制執行法第一百三十條第一項，視 為自其確定時，被告已為請求公證系爭契約書之表示。易言之，原告即可獨自以此契 約書請求作成公證書，甚或不待公證，該確定判決即已等同作成公證！如此一來，則 不但被告原依公證法諸如第七十一條、七十二條所得享有之公證程序主體地位及權益 ，均告落空；而公證人依各該條文所掌之職權暨公證制度本欲追求之防杜契約糾紛等 功能，亦將橫遭剝奪與破壞！是以，為免此弊，原告之訴求顯不能獲得勝訴之判決， 既此，應不待言詞辯論，逕以判決駁回，以免徒耗寶貴之司法資源。 九、原告起訴請求命被告協辦公證，卻又於準備狀中改稱請求被告依約協辦認證，前後矛 盾。按原告於其準備狀第二頁謂本件乃請求被告依約履行協同辦理系爭租賃契約文書 真正之認證云云，此與其起訴之聲明要求命被告依約辦理公證，顯不相容。若為訴之 變更，則被告並不同意。而縱其依法得為如此之變更，其主張亦不合法，且無理由， 。良以： ㈠原告既意在認證文書之真正，自應提起確認文書真正之訴，而非給付之訴。 ㈡又遍查系爭租賃契約之內容，亦無任何被告應協同辦理該契約文書真正之認證之約定 。既此，原告訴求被告依該約履行協辦認證，顯無理由。 十、租約公證之糾紛預防功能，絕非租約認證或確認判決所可瓜代： ㈠按「為推廣公證制度，以發揮其保障私權、防杜糾紛、疏減訟源及安定社會等功能」 （參公證法八十八年四月二十一日修正第一條之修正理由），公證法已有體制上之重 大變革。也正因為公證有前揭諸多重要之功能，而為其他程序所無，所以： １公證人不得就違反法令事項及無效之法律行為，作成公證書（公證法第七十條）； 而反觀私文書之認證，則僅重視簽名、製作之真正性，不問私文書內容之合法有效 性。足見公證之前揭功能，絕非認證所能比擬取代。 ２又公證人於作成公證書時，應探求請求人之真意及事實真相，並向請求人說明其行 為之法律上效果，對於請求公證之內容認有不明瞭、不完足或依當時情形顯失公平 者，應向請求人發問或曉諭，使其敘明、補充或修正之。公證法第七十一條設有明 文。而依其立法理由，即係著眼於公證制度之目的，重在發揮預防司法功能、減少 訴訟糾紛而然。反觀認證程序則無類似規定，其無公證功能甚明。又查法院確認契 約關係存在之確認判決，旨在審認系爭契約效力之存否，核其程序，承審法院並無 類如前揭公證人之說明法律效果，曉諭內容顯失公平以及促使當事人補充修正法律 行為內容等等義務，足見確認判決亦乏公證之前揭功能。 ３也因此，為使幼稚教育事業得以穩無風波，俾能確保幼稚園學童之受教權益安定性 ，幼稚教育法施行細則第六條第二款遂強制規定私立幼稚園之園址若係租用而來者 ，必須檢附已經公證之租賃契約，始得申請立案。而認證與確認判決既無類似公證 之糾紛預防等特殊功能，已如前述，則縱本件系爭租約嗣經確認判決或認證，原告 亦不能憑以申請立案，良以系爭租約之不完足、不公平處甚夥（參被告八十九年十 一月十五日之答辯狀第五頁所載說明），不經審慎曉諭說明之公證程序，難期將來 不生契約上之司法糾紛，從而難保學童受教權益之安定性。 ㈡系爭租約之認證或確認判決，均無法取代公證之特殊功能，既如前述，則原告從事訴 之追加、變更，即由原先之請求命被告協辦公證，增改為：一、請求確認系爭租約關 係存在；以及二、請求命被告配合辦理該約之認證云云，除被告已表不予同意之外， 原告此舉之實益究何，亦成問題，良以： １自原告九十年四月十九日之準備書狀第二頁所載觀之，原告之所以認為其為上開確 認訴訟之追加，有法律上之利益與必要，諒係因為原告以為其若就此取得勝訴之確 認判決確定，該判決即得取代公證租約而供申請立案之用。惟查既然確認判決並無 公證之上述特殊功能，原告前揭所謂之確認利益，實係誤會而然，並不存在。是依 民事訴訟法第二百四十七條第一項，原告前所追加之確認訴訟，並不合法，應予駁 回。 ２再查原告欲將訴求公證租約之訴求變更為請求認證租約，利益何在，更難索解。蓋 認證之異於公證至明，而原告欲申請立案，依法其園址租約應經公證始可，絕非認 證所得魚目混珠者也。矧系爭租約並無被告應該協辦認證之任何條款，原告此訴， 顯無理由。 十一、縱設系爭契約原本有效，亦已因終止而失效：  ㈠退萬步言，縱使契約有效，被告亦得終止之。按依土地法第一百零三條第二款之規 定：承租人以基地供違反法令之使用者，出租人得終止租約，收回基地。而未經立 案之幼稚園，不得招生。幼稚教育法第六條第三項與第二十二條定有禁止及處罰明 文。此所以保障幼稚學童之身心安全故也。而原告迄未經核准立案，即擅自利用承 租園址即系爭租用基地招生、開班教學，此乃明顯違反前述法律之行為。是依土地 法前揭條文，出租人即被告有權終止租約，是以，縱使系爭契約有效，被告亦就此 表示終止該約、收回基地。而既終止，原告之訴自無理由。被告於九十年五月二十 四日之答辯狀中業已明示：縱設系爭契約原係有效，亦因原告違約並違法使用租賃 物，而被告得依法終止租約，收回土地。被告並藉該答辯狀正式向原告為定期改正 ，否則系爭租約縱已生效，亦應視同終止之催告，詎原告迄未理會，亦未證明其已 有所改正，是系爭租約縱曾有效，亦已因終止而失其效力矣。 ㈡茲鑑於原告九十年八月三日之準備書狀中，就上述答辯之點無所著墨，爰特再為強 調。 十二、原告未經被告同意即擅自允許炘鋼公司遷入園址辦公之事實，乃原告董事余愛惠於 庭上具結自認，不容歪曲，又原告於前揭狀中稱炘鋼公司受託為明星幼稚園籌設之 財務經營及行政等制度之建立，指派三名人員兼職輔導諮詢，為炘鋼公司營業項目 中幼教事業管理顧問之份內工作云云，誠乃不實之辯。 ㈠公司於其登記之所在地外另設辦公據點者，所在多有，社會常見。故原告欲以炘鋼 公司登記之所在地來證明該公司並未進駐園址辦公，不僅緣木求魚，且亦顯與原告 董事余愛惠於庭上自認之內容相違，不足採憑。 ㈡又即使炘鋼公司兼有所謂幼教事業管理顧問之營業項目，其欲於被告系爭土地上營 此事業，亦應事先取得被告之同意，始能合法。矧余愛惠係證稱：「炘鋼公司在今 年一月六日搬到新市.... 現在炘鋼實業的辦公室在明星幼稚園的三樓等語，顯見 該公司是將主要辦公場所都搬至園址，並非僅是指派三名人員兼職輔導諮詢而已， 否則，余愛惠當不致就此毫無澄清說明。再者，原告既謂炘鋼公司指派三名人員係 至該處兼職輔導諮詢，則渠等於該處之主職，必為幼教諮詢以外之公司營業項目， 是原告前揭所辯亦不足以合理化原告違約使用園址之事實。 十三、延後撤銷孔聖幼稚園，責不在被告：又原告狀指被告延遲辦理撤銷孔聖幼稚園云云 ，實則，依常情，既然被告已不經營孔聖幼稚園而將園址出租，自無遲延撤銷孔聖 幼稚園之利益可言，反而還要冒著原告經營收費，被告掛名扛責之高度風險。既無 緩撤之利，祇見扛責之害，被告何以還是延後撤銷，實情便是原本原告要在八十八 年四月十日動工興建幼稚園舍，不知何事耽擱而遲延動工，所以於同年七月要求被 告須將立案之孔聖幼稚園名義借之使用，被告慮及師生之安全權益，諸如投保公共 安全責任險及幼童平安險（由附件可見，公共意外責任險之被保險人原為原告負責 人鍾英峰，自八十八年八月一日起又將被保險人變更為孔聖幼稚園之名義）才同意 借名給原告。而被告曾要求原告更改負責人之姓名，原告卻一面滿口應允，一面又 毫無動作。其無誠信，僅欲利己，責歸他人之作風，由此可見一斑。 十四、原告狀誣被告，趁機強索金錢及財物云云，已涉不實之誹謗，原告書狀所列，均非 實在，而於未事舉證之下，竟即狀指被告趁機強索金錢及財務云云，公然誹謗，被 告謹此表明保留訴追權利。實情乃是：雙方為商議修改系爭契約條款事宜，分別於 八十九年七月十日與同年九月十六日開會討論，結果雙方無法達成修訂共識，如此 而已，與趁機強索金錢及財務之指控，差異不啻天壤。原告竟能非是如斯，其誠信 何如，不言可喻矣。 十五、原告提出有關甲○○與鐘英峰共同署名之信函與二次會議記錄，均為原告自己製作 內容之文件，且核其所載，亦並不足以證明原告與私立孔聖幼稚園有任何法律上之 承接關係。原告既欲另行立案，便應自求合法，是其違法招生乙節，要與孔聖幼稚 園無涉。原告欲以所謂承接關係云云，為其違法招生行為合理化，實僅模糊焦點之 藉口，被告無意為其背書。 十六、又原告狀稱被告急欲以各項理由解除合約，實貪圖及反悔之嫌，蓋系爭新市之地租 金，以農地行情而言，已屬偏高。況此不景氣時機！」云云，惟查： ㈠系爭租約既然已經以書面為之，則雙方特別約定將該約公證之目的，自不可能是為 存證之用，而是欲以公證為租約之特別成立或生效要件，以求公證防杜契約紛爭之 功能得以發揮。故依民法第一百六十六條之規定，上開公證未完成前，系爭租約應 推定為尚不成立，從而尚未生效。凡此要旨，業據被告日前答辯狀中指明。原告迄 未就此論駁，卻竟聲稱被告急欲解約，貪圖反悔云云，令人不解。而原告刻意忽略 公證之紛爭防杜功能，不思於公證前與被告合作將契約內容合理化，僅知強求協辦 公證，視公證為橡皮圖章。諸此心態，教人遺憾。試想，法令何以要求系爭租約應 經公證，原告始得立案，道理無非在於借助公證之作用來預防租約紛爭，確保受教 幼童之安定學習環境。而今原告既然明知系爭租約之內容已生紛爭，竟還起訴強求 公證此一紛爭糾葛之契約內容，其置受教學童之權益於何地，視公證之制度功能為 何物，以此心態從事幼稚教育，有無良心，尚是疑問，遑論誠信。 ㈡系爭租地，百分之三十九點二為建地，且距南科僅三分鐘車程，原告願意承租，其 故在此。原告所言，誇張不實。 ㈢被告毫無貪念，所求無非合理、公平、有保障之契約內容而已。原告前揭指摘，均 乏實證。徒託空言，漫事誹謗，其果立案，幼教堪憂。 十七、原告遲延給付租金，並違約在先，失信在前，焉能奢言誠信： ㈠原告起訴狀第四頁謂：「被告並已受第一期三年之高額租金」，並以此反指被告末 協同辦理公證，「實有違誠信」云云。惟查： １被告絕無已收受三年租金之事實，而原告作此宣稱，卻不舉證。其具狀撒謊，已違 當事人據實陳述之法定義務（民事訴訟法第三百六十七條之一、第三百六十七條之 二參照）。 ２系爭契約所定租金已較市價低賤許多，原告昧於事實稱之為「高額」租金，其混淆 視聽之用意甚顯。 ３原告不僅未曾預付其所謂「三年之高額租金」，相反地，原告依該約第三條而本應 於今年四月十日交付之當年份（該年四月份至翌年三月份）之租金支票十二張，並 未如期給付，而是藉故片面拖延，先後分三次才完成給付。連此最基本之租金債務 ，原告尚且於第二年即多所延遲，則被告對於原告其餘債務之將來給付可能性，如 何抱持信賴與期待？被告請求原告更新租約以提供充足之擔保，毋寧乃合情合理之 務實提議；相較於原告之遲延給付租金、拒絕提供充分之擔保以及強求提前協同公 證等悍然作為，何者有違誠信，無待強辯而自明。 ㈡依系爭租約第三條第二項：原告應於每年四月十日交付當年份（該年四月份至翌年 三月份）之租金支票壹年十二月份、十二張開立。而余愛惠自承原告於八十九年四 月十日並未依約履行交付當年份之十二張支票，而其所稱遲延之情事，並非不可歸 責原告之事由所致，且原告亦未舉證證實其於遲延給付之事由上並無過失。至余某 另稱被告乙○○有同意伊晚點付票給他云云，對此抗辯實非證言，已如前述，且被 告否認，而原告口說無憑，未事舉證，顯不足取。何況，退萬步言，即使被告乙○ ○確曾同意如斯，其既非另一被告甲○○之代理人，亦未以甲○○之名義代為同意 ，故而原告之於遲延給付，仍難卸責。 ㈢另依系爭租約第三條第一項第一款加註部分文字，原告於第一至第三年每年應加給 租金十萬元整。而余愛惠暨原告固已自認至今尚未給付被告此筆租金，惟辯稱係因 被告拒絕配合幼稚園之設立，故主張同時履行抗辯云云。惟查：按自己有先為給付 之義務者，不得主張同時履行抗辯而免負遲延給付責任，民法第二百六十四條第一 項但書規定至明。設若系爭契約有效，則依該約前揭加註條文可知原告至遲應於每 年租期屆滿以前給付該年應增加給付之十萬元租金，始符契約之文義及當事人之原 意，否則，該加註部分便不致言明每年增給租金十萬元，而應概括規定該三年共應 增租三十萬元之類似用語矣。是以，原告本應至遲於八十九年四月九日以前增加給 付被告十萬元之租金，而當時原告之園舍尚未建成，該建物係於八十九年六月二十 九日建築完成，幼稚園連備案都未申報，被告焉有可能拒絕配合幼稚園之設立，故 而，原告至遲應於八十九年四月九日先為上述租金之給付而卻無端遲延，乃甚顯然 。既此，其上述同時履行之抗辯，即無理由。 ㈣又據余愛惠於上述庭訊中復有自承略以伊在炘鋼公司上班，該公司於今年一月六日 搬到新市，辦公室設在明星幼稚園的三樓，以及炘鋼公司之員工吳梅英並印製名片 上載炘鋼實業股份有限公司私立明星雙語幼稚園無塵室事業部工程師吳梅英公司／ 744台南縣新市鄉社內村一之三十號），自堪認原告違反約定方法使用土地，而該 公司之上開占有使用並未知會被告其中任何一人，因其認為原告祇跟被告租土地， 地上建物是鍾英峰（按即該公司負責人兼原告代表人）的名字，所以並未通知被告 云云。惟查： １設若系爭租約有效，該約第一條第二款明定：「使用範圍：土地同意乙方（按即 原告）新建建築物，並以乙方名義辦理建物所有權第一次登記，作為設立幼稚園 之用」。故而，原告未經被告同意即將該建物之部分挪為炘鋼公司營業之用，自 屬違約而無疑。原告既已違反上述約定方法使用土地，則被告於此正式催告原告 於九十年五月二十四日答辯狀繕本送達後五日內將炘鋼公司遷出地上建物，否則 系爭契約縱已生效，亦應視同終止，不另通知。 ２又余愛惠自承炘鋼公司辦公室位在上述地上建物之三樓云，惟查原告所呈庭上之 上開建物使用執照影本中，該建物僅被許可有一、二兩層，均供教室之使用用途 。足見，余某所稱公司使用之三樓，乃未經許可建築使用之違章建築，且該建物 依上述使用執照，乃應供作教室使用，縱而原告擅准原告代表人所兼代表之炘鋼 公司將該建物挪為辦公室之用，其乃違反建築法第七十三條之變更使用行為至明 。而按建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用，建築法第七十七條第一 項定有明文。又建築基地承租人以基地供違反法令之使用時，出租人得收回基地 ，土地法第一百零三條第二款定有明文。故而若原告於九十年五月二十四日答辯 狀繕本送達後五日內未將上述違建部分拆除，並使炘鋼公司遷出，系爭租約縱已 生效，亦應視同終止，不另通知。 ㈤另查余愛惠復亦到庭自承：原告幼稚園裡已有老師、學生在上課，但沒有招生，祇 是希望前手幼稚園學生的家長不需另找學校，所以接手經營云云。惟查幼稚園教育 法第六條第三項明定幼稚園應報准立案後，始得開辦招生。而其所謂開辦招生，應 不限指招來學生之行為，而凡辦學上課之幼稚教育行為均屬之，必也如此管制，方 能確保幼稚學童受教之合法權益與環境。既此，原告尚未立案即有師生在內上課， 顯係違法使用園址之行為，故而準用前揭終止租約之法律依據，若原告於九十年五 月二十四日答辯狀繕本送達後五日內未依法停辦幼稚教育，縱使系爭契約有效，屆 時亦應視同終止，不另通知。 ㈥綜上可知，原告已有諸多違約、違法之行為，顯然失信在先，手非潔淨，要無反指 被告有違誠信之正當性。惡人先告狀者，並不因自居原告即成法所保護之善士，事 理至明。 十八、余愛惠作證時，隱瞞其為原告董事之事實：  ㈠證人余愛惠於今年四月二日到庭作證時陳稱：我沒有在明星幼稚園擔任任何職務云 云，實則，依原告呈庭之證據，台南縣私立明星雙語幼稚園董事會備案申報事項表 中明列余愛惠為原告之董事，足見，若非原告代表人申報備案時偽造上開文書為不 實記載，便是余愛惠上述供詞有偽證之嫌，敬請鈞院明鑑，俾能對於余某證詞之證 據能力暨證據價值有一正確之判斷。 ㈡倘如原告前揭呈庭證據所載余某果係原告之董事，則以原告尚非法人之法律地位而 言，余某無異為本案實質原告之一，果然，則其所為有利於原告之證詞，實僅該當 主張或抗辯等攻防方法之提出，要不足以引為利於原告之證據。反之，其所為不利 原告之證詞，實則等同於訴訟上之自認，是而不待被告舉證，即應取為不利原告之 判決理由。 參、證據：提出富邦產物保險股份有限公司幼稚園公共意外責任保險新種險批改申請書影 本二份、教育部函二份、吳梅英名片（上載炘鋼公司、私立明星雙語幼稚園無塵室事 業部工程師吳梅英，公司／744台南縣新市鄉社內村一之三十號），並引用原告所提 出之證據（包括原告設園出資明細、備案申報事項表、園舍建物所有權狀、園舍建物 使用執照）。 理 由 壹、程序方面： 一、按「有權利能力者，有當事人能力」、「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有 當事人能力」，民事訴訟法第四十條第一項、第三項分別定有明文。又民事訴訟法第 四十條第三項所謂非法人團體設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或 營業所，並有一定之目的及獨立之財產，最高法院六十四年台上字第二四六一號著有 判例可資參照。次按，民事訴訟法第四十條第三項固規定非法人之團體，設有代表人 或管理人者，有當事人能力，惟並非泛指設有代表人或管理人之任何團體，均有當事 人能力。非法人團體之成立，應具備下列要件：㈠必須團體為多數人所組成。㈡必須 團體有一定之組織及名稱。㈢必須團體有一定之目的。㈣必須團體有一定之事務所或 營業所為其活動中心。㈤必須團體有獨立之財產，並與其構成員之財產截然有別。㈥ 必須團體設有代表人或管理人對外代表團體。㈦對外為法律行為，必須以團體名義為 之（最高法院七十一年臺上字第一七八號判決參照）。又非法人之財團亦屬前開所稱 之非法人團體（司法院二十三年院字第一０八０號、二十八年院字第一九二六號解釋 參照）。經查，原告私立明星幼稚園籌備處，僅經台南縣政府核准備案，尚待補正始 可依法立案，此為原告所自承，故其並非法人甚明。惟依原告之董事會組織章程第一 、二、三、四條分別載明：「本會定名為台南縣私立明星幼稚園董事會」；「本會以 創辦私立幼稚園，並謀其發展為目的」；「本會設址於台南縣新市鄉社內村一之三０ 號」；「本會董事名額定為五人，第一任董事由創辦人聘請相當人員充任之，創辦人 為當然董事，如創辦人人數過多時，得互推一至三人為當然董事」等語，而原告於亞 太商業銀行及中國農民銀行亦均設有活期存款存摺，亦據原告提出上開二家銀行存摺 影本附卷可稽，並原告設有董事會，由炘鋼公司代表人鐘英峰擔任董事長，業據原告 提出台南縣私立明星幼稚園董事會備案申報事項表在卷可考，顯見原告確具備由多數 人所組成、有一定之組織及名稱、組成有一定之目的、有一定之事務所或營業所為其 活動中心、有獨立之財產、設有代表人或管理人對外代表團體、對外為法律行為以團 體名義為之等非法人團體成立要件。至被告雖另辯稱原告所提出之出資明細中，炘鋼 公司與國登公司各有一千九百五十九萬九千零一十六元及九百五十五萬六千七百二十 一元之原始出資額，合計共占百分之九十一點五二之出資比例，因認炘鋼公司與國登 公司之出資投資原告，係違反公司法第十三條轉投資之限制規定，因此原告所有之獨 立財產來源即屬非法，原告自無當事人能力云云，惟按非法人團體有無獨立財產，係 事實上有無之認定問題，況縱上開炘鋼公司與國登公司違反公司法第十三條轉投資之 限制，亦僅生該公司負責人應依公司法第十三條第三項受刑事裁罰及賠償公司因此所 受之損害，以及前開違反公司法轉投資之出資義務由該公司負責人自負其責之結果， 是不論原告之財產係上開公司所為之出資抑或負責人依法付出資義務所為之出資，均 尚難以此謂原告之資金為非法資金，且原告除前開炘鋼公司與國登公司出資財產外， 尚有其他財產，亦屬獨立財產，是被告辯稱原告並非非法人團體，而無當事人能力云 云，尚難認有理由。 二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告請求之基礎事實同一者、 　　或訴訟進行中對某法律關係成立與否為被告所爭執而對被告訴請確定該法律關係者、 　　或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項 　　第二款、第六款及第七款分別規定甚明。本件原告起訴時係本於兩造契約及特約事項 　　之法律關係，請求「被告應協同原告就起訴狀附件一土地租賃契約書，辦理公証」， 　　嗣於訴訟進行中，將聲明追加及變更為「一、確認兩造就起訴狀附件一土地租賃契約 　　書所載之租賃關係存在。二、被告應協同原告就起訴狀附件一土地租賃契約書，辦理 　　認証」。查原告追加之第一項聲明即確認兩造就起訴狀附件一土地租賃契約書所載之 　　租賃關係存在部分，乃係被告否認原告起訴所據以主張之系爭租約之成立與否所為之 　　追加，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第六款「訴訟進行中，於某法律關係之 　　成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判 　　決者，得變更、追加其訴」之規定相符；另核原告將訴之聲明從「被告應協同原告就 　　起訴狀附件一土地租賃契約書，辦理公証」，變更為「被告應協同原告就起訴狀附件 　　一土地租賃契約書，辦理認証」，而原告不論請求被告協同辦理認證或公證，均係依 　　據系爭租約，是原告所主張之基礎事實並未改變，揆諸民事訴訟法第二百五十五條第 　　一項第二款之規定，亦無何違誤，且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，是原告上開之 　　追加及變更，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張：兩造於八十八年三月十七日就系爭土地簽訂系爭租約，由被告提供土地讓 原告作為設立幼稚園之用，而有關幼稚園之設立，需由被告提供相關証件及書類蓋章 時，被告應立即配合，不得推諉或要求任何費用。契約成立後，被告並收受原告支付 之第一年至第三年租金支票，且按期兌現，提供土地使用同意書供原告建築幼稚園教 室，原告並依幼稚教育法暨施行細則之規定，籌設台南縣私立明星雙語幼稚園，並籌 妥法定文件，經台南縣政府「核准備案」，嗣並檢具前揭立案表冊據以申請「立案」 ，惟經台南縣政府函示：依幼稚教育法施行細則第六條第二款規定，應補齊園址、園 舍租用三年以上之「公証契約」，亦即園址、園舍土地租賃契約書須經辦理公証認証 程序後，始得辦理幼稚園「立案」之送審。經創辦人炘鋼公司「暨」法定代理人鐘英 峰分別於八十九年七月五日，同年月十一日函請被告協同辦理系爭土地租賃契約書公 証認証，並分別經被告收受有據，被告卻一再藉故拒絕協同辦理，致原告申請幼稚園 立案，一再延宕，實有訴請被告依約協同辦理公証認証程序之必要，是原告起訴請求 被告應協同辦理系爭租約之公證。嗣於訴訟進行中，因被告否認兩造間就系爭土地之 租賃關係存在，乃依公証法第四條第一款、第五條將前開協同公證之請求，變更為請 求被告依約履行協同辦理系爭租賃契約文書真正之「認証」，並且追加請求確認系爭 租約關係存在之訴，以及關於協同認證部分，願供擔保，請准宣告假執行等語。 二、被告則以：㈠本件民事起訴狀中，列名原告者為「私立明星幼稚園籌備處」，其並非 具有權利能力之人，固不待言；而其能否該當於民事訴訟法第四十條之所謂「非法人 團體」，亦非無疑。因原告自謂擁有獨立之財產、財團中，炘鋼公司與國登公司出資 合計共占百分之九十一點五二，而二公司違反公司法第十三條第一項之禁止規定，應 屬無效，其餘近一成之財產，雖來源合法，惟前揭二家公司與其他出資人共同出資組 成原告之行為，依法應論以合夥契約之性質。而既然二家公司之出資行為（意思表示 ）已因標的違法而不能生效，該合夥契約自應歸諸無效，故原告仍因無獨立之財產而 無當事人能力。況原告為一財產之集合體，頂多祇成為「非法人財團」，而一個非法 人之財團能否享有當事人能力，原即可疑，我國著名民事訴訟法學者姚瑞光先生即採 否定見解。㈡其次，縱認原告享有當事人能力，然其無權利能力，亦屬定論，蓋因原 告雖援引最高法院五十年度台上字第二七一九號判決之部分文字以為主張，然依該判 決之所列之條件，原告至少須經主管機關許可、有獨立財產及其管理機構經常以原告 名義對外交易，而原告對其有上開事實之存在均未能充分舉證，且本件訴訟是原告請 求被告履行債務，非他人對原告所為確定私權之請求，縱認前開判決可採，亦非可援 為原告主張有理之背書，且依晚近最高法院六十七年台上字第八六五號判決、六十八 年台抗字第八二號裁定均明白強調非法人團體於訴訟法上雖有形式上之當事人能力， 但不能因此即謂有權利能力，且學說上除學者陳榮宗先生外，多數學者並不贊同非法 人團體有權利能力，包括原告自己在書狀內亦自承無權利能力，是原告既無權利能力 ，自不能成立有效之契約，更不可能因契約而對他人享有任何債權或其他實體請求權 ，公證人依法便不能就原告與被告問的契約作成公證書，從而，要求被告協同原告就 系爭契約辦理依法不能作成之公證，根本了無意義；至原告所稱幼稚教育法施行細則 第六條第二、五款之規定：非法人團體亦應有借用或租用園舍之公證契約及列非法人 團體之名義為基金之存款證明云云，姑不論其為行政命令而無權將權利能力賦予非法 人團體，即就該規定內容觀之，亦顯無涉於非法人團體得為有效契約或得享其他權利 之事項。又原告若係「無權利能力之財團」，則僅存有財產提供人與管理人間之信託 關係，應由管理人為受託人，以管理人自己名義負其權利義務。㈢再按公證制度得以 預防契約糾紛之特殊目的、功能，而系爭基地租約之標的利益不貲，所以參照民法第 一百六十六條之一第一項之規範意旨，該條文要求不動產債權契約須以公證書之作成 為其法定特別生效要件，兩造於系爭基地租約第九條既約定將此契約付諸公證，則契 約解釋上，當認為雙方有意借重公證制度之前述預防功能，進步言之，雙方是將民法 第一百六十六條之一第一項之法定特別生效要件制度，以自行約定之方式收納設計成 系爭租約生效與否之關鍵機制，亦即，約定以公證為系爭租約之特別生效要件，而系 爭租約未經公證即因不具特別生效要件，自未生效，若系爭契約尚未成立生效，則原 告訴求命被告履行該約，即無理由，反之，若該約已然生效，則依法已非得為公證之 標的，從而該約第九條將成自始客觀給付不能之約定，乃屬無效（民法第二百四十六 條第一項本文參照），是亦不得訴求履行之。㈣縱被告負有協同義務，依系爭租約書 第九條之規定：「本約於私立明星幼稚園核准設立三日內由雙方辦理公證‧‧‧」， 可見被告前開協同義務之約定清償期（幼稚園核准設立三日內）亦尚未屆至，除非原 告能證明被告於私立明星幼稚園核准設立後三日內有不協同辦理公證之虞，否則其訴 應予駁回。㈤而系爭租約第九條中之「核准設立」絕非原告所謂之「核准備案」，因 備案乃立案之前置報備行為，原不待行政主管機關核准，即可為之，系爭租約第九條 既明定核准設立，其非指不須核准之備案，而係指應經核准之立案，灼然至明，不待 強辯。若原告堅持其所擬就之前開契約條款意為核准備案，而非核准立案之意，則其 意思顯與被告之意思不符，系爭契約，至少就第九條部分，乃不成立。而原告既認為 依前揭幼稚教育法施行細則，系爭租約非經公證，則原告不得立案，則系爭契約第九 條顯係自始客觀給付不能之約定，依民法第二百四十六條乃為無效或者於上開施行細 則修訂而使不能之情形除去後，該契約始有生效之希望。㈥足堪公證之契約，必須公 平而完整，且公證義務應非得以起訴請求或強制執行之義務，否則被告原依公證法諸 如第七十一條、七十二條所得享有之公證程序主體地位及權益將告落空，是原告起訴 請求命被告協同辦理公證並無理由；至原告嗣後於準備狀中變更請求被告依約協辦認 證云云，除公證與認證之性質不同外，遍查系爭租賃契約之內容，並無任何被告應協 同辦理該契約文書真正之認證之約定，而租約公證之糾紛預防功能，亦絕非租約認證 或確認判決所可瓜代。縱設系爭租約原本有效，亦因被告以原告違法使用系爭土地及 違反租約終止租約而失效，而原告遲延給付租金，並違約在先，失信在前，焉能奢言 誠信；而證人余愛惠作證時，隱瞞其為原告董事之事實，倘如原告前揭呈庭證據所載 余某果係原告之董事，則以原告尚非法人之法律地位而言，余某無異為本案實質原告 之一，果然，則其所為有利於原告之證詞，實僅該當主張或抗辯等攻防方法之提出， 要不足以引為利於原告之證據。反之，其所為不利原告之證詞，實則等同於訴訟上之 自認，是而不待被告舉證，即應取為不利原告之判決理由等語置辯。 三、原告主張兩造於八十八年三月十七日就系爭土地簽訂系爭租約，契約成立後，被告因 而收受原告支付之第一年至第三年租金支票，並按期兌現，提供土地使用同意書供原 告建築幼稚園教室，原告並因而依幼稚教育法暨施行細則之規定，籌設台南縣私立明 星雙語幼稚園，並籌妥法定文件，經台南縣政府「核准備案」，嗣並檢具前揭立案表 冊據以申請「立案」，惟經台南縣政府函示須依法補齊園址、園舍租用三年以上之「 公証契約」，亦即園址、園舍土地租賃契約書須經辦理公証認証程序後，始得辦理幼 稚園「立案」之送審。嗣經創辦人炘鋼公司「暨」法定代理人鐘英峰分別於八十九年 七月五日，同年月十一日函請被告協同辦理系爭租約公証認証，並分別經被告收受有 據，然被告卻拒絕協同辦理之事實，業據其提出如事實欄所載之證據等件為證，且為 被告所不爭執，是原告此部分主張自堪信實。至原告依據系爭租約第九條主張被告有 協同辦理公證認證系爭租約之義務，而請求被告協同辦理等情，則為被告所否認，並 以前開言詞置辯，是本件所應審酌者乃：系爭租約是否有效存在？如該租約有效，則 原告得否請求被告協同辦理系爭租約之認證（公證部分業經原告以書狀變更為認證， 依法該部分已視為撤回，自不在本院審理範圍）？茲將本院意見分述如次： ㈠原告是否因無權利能力而不能與人成立有效之契約（即系爭租約是否因原告無權利能 力而無效）？ 查原告為籌備中之幼稚園，尚未經主管機關核准設立，並無權利能力乙節，為兩造所 不爭執，應無疑義。惟兩造所爭執者，乃原告以「私立明星幼稚園籌備處」此一名義 與被告成立系爭租約，是否因原告無權利能力而使系爭租約無效？按「私立幼稚園應 由設立機關、團體或創辦人擬具設園計劃載明左列事項，報請所在地主管教育行政機 關核准後籌設之：一、擬設幼稚園之名稱。二、擬設幼稚園之園址、面積、園舍圖。 三、擬設立班級。四、經費來源。五、擬設幼稚園所需經費概算。六、創辦人姓名、 住址及履歷；經捐資人推薦者其證明文件。私立幼稚園籌設完竣，應報請所在地主管 教育行政機關立案，經核准後始得開辦招生。」，幼稚教育法第六條定有明文。是依 該條規定，私立幼稚園如依法立案後，自屬依幼稚教育法所成立之法人。次按，法人 經由設立，再經主管機關之許可，嗣後辦理登記始取得法人資格，通常需要經過一段 相當期間，對於此種設立程序中之法人，一般稱之為設立前之社團或財團，此種設立 前之法人，在此過渡階段中，尚未具有權利能力，乃由設立人或構成員或捐助人之受 託人取得權利，負擔義務，然於未取得法人資格前為將來法人存在而取得之財產權， 於該法人取得法人資格時，當然歸由其取得。本件原告依幼稚教育法之規定籌設幼稚 園，惟未經主管機關核准立案，自屬上開所稱之設立前之法人，而原告以私立明星幼 稚園籌備處之名義與被告所成立之系爭租約，依前開說明，在原告取得法人資格前， 系爭租約之權利義務自應歸原告之創辦人或捐資人取得及負擔，是被告辯稱原告以私 立明星幼稚園籌備處之名義與之成立之系爭契約，因原告無權利能力故契約無效云云 ，尚難認有理由。至被告另辯稱原告縱係學說上所稱之「無權利能力之財團」，亦應 以管理人自己名義負其權利義務，原告竟以自己名義與被告成立系爭租約，應認該契 約無效云云，並且舉出學者史尚寬、鄭玉波等人之著作為其論據，然查，我國民法第 二十五條對於法人成立之準則，可分為「依民法成立」及「依其他法律規定成立」兩 部分，本件原告雖尚未經主管機關核准設立而不具有法人資格，然其係依幼稚教育法 籌設中之非法人團體，應屬民法第二十五條所謂「依其他法律規定成立」之範疇（但 私立幼稚園依幼稚教育法第六條規定亦得成立財團法人，此時之私立幼稚園則屬依民 法所成立之法人），故是否屬於「無權利能力之財團」或「無權利能力之社團」，仍 須進一步加以認定，縱認屬無權利能力之財團，亦非謂該無權利能力之財團必須以管 理人自己名義為法律行為（被告所舉之學者著作中亦無此見解），是本件創辦人或其 捐資人以私立明星幼稚園籌備處之名義與被告成立系爭租約，仍應認其法律效力在原 告取得法人資格前歸原告之創辦人或捐資人取得及負擔，而非無效。是被告辯稱系爭 租約因係以原告名義訂立，而原告無權利能力，則系爭租約應屬無效等語，應無足採 。 ㈡系爭租約第九條是否為系爭租約之特別生效要件？ 按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定 有明文。而所謂當事人之「真意」，一般認為係當事人依其意思表示所企圖實現之效 果，而非指當事人內心之意思，亦即非表意人內心之意思，亦非相對人主觀所了解之 相對人的意思，而是法律行為上表示所具之客觀意義，以保護相對人之信賴及交易安 全。再按，「解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人 之真意。」「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及 其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」最高法院分別著有十八 年上字第一七二七號、十九年上字第四五三號判例可資參照。經查，原告業已依系爭 租約在系爭土地上建築建物，並取得被告所出具之同意書，且原告亦已以支票給付三 年份之租金，有原告所提出之系爭租約、被告署名之土地使用同意書、被告簽收之租 金給付明細表等文件在卷可考，且為被告所不爭執，而上述行為均屬系爭租約之主要 約定之權利、義務行為，是兩造既已均依約行使或履行權利義務，應難認兩造所定系 爭租約第九條有如被告所辯欲借重公證制度預防功能之目的。又查，系爭租約第九條 之約定為：「本約於私立明星幼稚園核准設立三日內由雙方協同辦理公証‧‧‧」， 經核其用語僅得認定兩造就系爭土地之租賃必須於原告向主管機關申請立案核准設立 後限期辦理公證，尚難依該文字或其他情狀認定系爭租約必須經主管機關核准設立始 生效力，或辦理公證後始生效力，故被告抗辯兩造既在租約第九條約定將系爭租約付 諸公證，解釋上應認雙方有意借重公證制度之預防功能，亦即以公證為系爭租約之特 別成立或生效要件云云，應無足採。至被告另辯稱兩造應係欲參照民法第一百六十六 條之一之規範意旨，而欲以公證作為特別生效要件云云，惟按民法第一百六十六條之 一乃八十八年四月二十一日始由總統令公布，而系爭租約則係在八十八年三月十七日 即簽立，要謂兩造簽約當時有參照上述條文之意思，而以公證作為特別生效要件以求 杜後糾紛，稍嫌牽強。是被告辯稱兩造有以「公證」作為系爭租約之特別生效要件， 而系爭租約既未公證，即未生效力等語，亦非可採。 ㈢系爭租約第九條之約定是否會因系爭租約已生效不得為公證之標的，而使該約定不成 立或因屬自始客觀給付不能之約定而為無效？ 第按，「公證人非有正當理由，不得拒絕請求人之請求。公證人拒絕請求時，得以言 詞或書面為之。但請求人要求說明其理由者，應付與理由書。」「公證人不得就違反 法令事項及無效之法律行為，作成公證書。」「公證人於作成公證書時，應探求請求 人之真意及事實真相，並向請求人說明其行為之法律上效果；對於請求公證之內容認 有不明瞭、不完足或依當時情形顯失公平者，應向請求人發問或曉諭，使其敘明、補 充或修正之。」公證法第十五條、第七十條、第七十一條分別定有明文。依前述條文 規定，公證人固不得就違反法令事項及無效之法律行為，作成公證書，以及公證書應 於公證人面前作成，惟前開條文並未限制將已生效之法律行為，再度以公證之方式重 新成立一次法律行為，是當事人如欲以此方式以求契約公證之保障或其他目的，均非 法所不許。惟若前後兩次法律行為之實質內容均相同，僅法律行為之成立日期變更為 公證當日，則應認兩造係針對原來成立之法律行為，經合意為債之更改。經查，系爭 租約第九條既約定該租賃契約於私立明星幼稚園核准設立三日內由雙方協同辦理公証 等語，基於契約自由原則，應認兩造於八十八年三月十七日簽立系爭租約之同時，並 成立此一協同辦理公證之特約，依上開說明，兩造既於系爭租約第九條合意以已成立 生效之租約，以相同內容重新成立公證租約，而此合意亦非公證法所不許，則被告辯 稱系爭租約第九條之特約，業因系爭租約已生效而不得再為公證，符合民法第二百四 十六條第一項之自始客觀給付不能之要件，該約定應屬無效云云，並無理由，不應採 認。 ㈣系爭租約第九條有關「原告核准設立三日內」履行期之約定，是否屬自始客觀不能？ 又被告辯稱原告既認為依前揭幼稚教育法施行細則，系爭租約非經公證，則原告不得 立案，因此系爭契約第九條顯係自始客觀給付不能之約定，依民法第二百四十六條規 定乃為無效，或者於上開施行細則修訂而使不能之情形除去後，該契約始有生效之希 望云云。經查，系爭租約第九條約定內容為：「本約於私立明星幼稚園核准設立三日 內由雙方協同辦理公証‧‧‧」，關於「原告核准設立三日內」，應屬履行期之約定 ，而所謂履行期之約定，係雙方針對某項義務約定履行之清償日，在該清償日未屆至 前，債務人固得拒絕履行，但非謂清償日未屆至則該契約未生效，亦即債務人亦得於 期前清償，本件被告乃屬拒絕期前清償，自屬主觀上給付不能，與自始客觀不能有異 ，且原告倘另覓他地而經核准設立，屆時被告自不得再以履行期未屆至為由資為抗辯 ，是被告主張有關兩造對於「原告核准設立三日內」履行期之約定，屬自始客觀不能 云云，應為無據。 ㈤被告得否以原告違法使用系爭土地為由主張終止系爭租約？ １經查，系爭租約第一條第二項約定：「使用範圍：土地同意乙方新建建築物，並以乙 方名義辦理建物所有權第一次登記，作為設立幼稚園之用。」、第五條第一項約定： 「乙方（即原告）違反約定方法使用土地，經甲方催告限期改善仍不改善時，甲方得 終止租約。」，是被告辯稱兩造所定之租約曾限定系爭土地僅可供設立幼稚園之用， 應堪信為真實。又查，原告於訂立系爭租約後，即在系爭土地上動工興建建物，並以 該建物作為明星幼稚園園址，向台南縣政府提出申請設立，有原告所提出之建物使用 執照、建物所有權狀、園舍平面圖、台南縣政府核准備案函等件附卷可查，且為被告 所不爭執，是原告針對系爭土地確依系爭租約之約定，將其所建築之建物用供設立幼 稚園之用，此部分應堪認定。 ２第查，證人余愛惠於九十年四月二日在本院言詞辯論審理中，固結證稱：「炘鋼實業 在今年一月六日搬到新市，我在一月六日以前都在高雄上班，一月六日以後就到新市 上班，現在炘鋼實業的辦公室在明星幼稚園的三樓，幼稚園在一樓」等語，因余愛惠 係炘鋼公司之員工，炘鋼公司設辦公室於何處，自知之甚詳，又其為原告聲請之證人 ，自無故為不利原告證言之疑慮，是炘鋼實業設有辦公室在明星幼稚園之三樓，應堪 認定。惟應審酌者乃：原告提供建物之三樓予炘鋼公司設立辦公室，是否符合系爭租 約第五條第一項所稱：「違反約定方法使用土地」？ ３原告對證人余愛惠之證言提出說明稱：「炘鋼公司與國登公司，於高雄市均購置自有 大型辦公室，本毋需借明星幼稚園教室掛名營業。炘鋼公司於九十年初因業務關係遷 至台南縣永康市而非幼稚園之園址。炘鋼公司受託為明星幼稚園籌設之財務、經營及 行政等制度之建立，指派三名人員兼職輔導諮詢，為炘鋼公司營業項目中『幼教事業 管理顧問』之份內工作。」等語，並提出炘鋼公司之營利事業登記證及經濟部公司執 照各一件為證，經核該二份文件上記載炘鋼公司之營業項目，確有幼教事業管理顧問 ，而炘鋼公司之營業所在地，亦確實在台南縣永康市○○里○村○街六九號一樓，並 非在明星幼稚園位於台南縣新市鄉社內村一之三十號三樓。按炘鋼公司之負責人為原 告之捐資人之一，而炘鋼公司營業項目又包含幼教事業管理顧問業，自無向他公司另 聘管理人員之理，是原告陳稱炘鋼公司指派三名人員兼職輔導諮詢，應屬合理而可信 ，雖被告辯稱炘鋼公司欲於被告系爭土地上營此顧問事業應事先取得被告同意云云， 惟原告為發展自身幼稚教育事業，自得敦聘他人作為顧問，縱使提供辦公室予顧問使 用，亦屬原告經營幼稚園決策或方針，本可自行決定之，被告此一抗辯，尚難謂有所 據。至被告另提出有關訴外人吳梅英小姐之名片一紙（上載炘鋼實業股份有限公司私 立明星雙語幼稚園無塵室事業部工程師吳梅英、公司／744台南縣新市鄉社內村一之 三十號），並欲以此證明炘鋼公司是將主要辦公室搬至幼稚園園址，及炘鋼公司之職 員在該處之主職必為幼教諮詢以外之公司營業項目，經核上開名片同時並列炘鋼實業 股份有限公司及私立明星雙語幼稚園，應可認定訴外人吳梅英同時服務於炘鋼公司與 私立明星雙語幼稚園，至該名片之職稱為「無塵室事業部工程師」，固與幼教本身無 關，惟炘鋼公司派駐之員工係以指導明星幼稚園籌設之財務、經營及行政等制度之建 立為工作內容，而非從事幼教事業本身，是縱使吳梅英名片上所載職稱為無塵室事業 部工程師，亦不能以此即謂其無能力指導明星幼稚園籌設之財務、經營及行政等制度 之建立。因此，被告所舉證人余愛惠之證詞及訴外人吳梅英之名片，均尚難證明炘鋼 公司將全部營業遷入明星幼稚園園址辦公，而原告建築建物並以之作為園址向台南縣 政府申請設立幼稚園，業經認定如前，是難謂未依約定使用方法使用系爭土地；至原 告基於自身幼教管理顧問需要，許可炘鋼公司在其位於台南縣新市鄉社內村一之三十 號三樓設有辦公室，自與違反約定使用方法有間，尚難認原告有何違反約定方法之行 為。且被告除上開證據外，未能另行舉證證明原告有何違反約定方法之行為，是其辯 稱伊已因原告違反租約所定之使用方法而終止租約，並無理由，不足採認。 ㈥被告得否以原告違反建築法規及幼稚教育法，認系爭租約有土地法第一百零三條第二 款所定終止事由而予以終止？ 按「土地法第一百零三條第二款所謂承租人以基地供違反法令之使用，係指承租人以 基地或基地上之房屋供違反法令之使用，致危害於公共安全或有違反公序良俗之情形 而言。倘承租人以之供違反法令之使用，並無危害公共安全或違反公序良俗，即無上 開條款規定之適用。」、「土地法第一百零三條第二款，所謂承租人以基地供違反法 令之使用時，係指以基地或基地一之房屋供違反法令之使用者而言，租用基地建築房 屋未依建築法領得建築執照，僅屬私有建築違反許可之規定，並非以基地或基地上舴 房屋供違反法令之使用，自難認為與該條款所定之情形相符。」最高法院分別著有八 十九年台上字第一０一八號判決及四十一年台上字第九五號判例可資參照。依上開二 則判決及判例所示，土地法第一百零三條第二款所謂承租人以基地供違反法令之使用 ，係指承租人以基地或基地上之房屋供違反法令之使用，致危害於公共安全或有違反 公序良俗之情形而言，如單純違反法令，而未致危害於公共安全或有違反公序良俗之 情形時，尚難指為土地法第一百零三條第二款所謂承租人以基地供違反法令之使用。 本件被告辯稱原告違反幼稚教育法第六條第三項禁止未經核准立案擅自利用承租園址 招生、開班教學，以及建築法第七十三條之禁止變更使用等法令，其已依土地法第一 百零三條第二款終止租約云云，經查： １原告所提出之使用執照及建物所有權狀，建築物概要部分確實僅記載一、二層樓，而 無第三樓之記載，且證人余愛惠證稱炘鋼公司在系爭建物三樓設有辦公室，堪認原告 違反建築法規而使用三樓做為辦公室。惟依前開最高法院四十一年台上字第九五號判 　　例，認違反建築法規，僅屬私有建築違反許可之規定，並非以基地或基地上房屋供違 　　反法令之使用，自難認為與該條款所定之情形相符。另核原告違反建築法規之情節， 　　尚難認有危害公共安全或有違反公序良俗之情形，依八十九年台上字第一０一八號判 　　決，亦認與土地法第一百零三條第二款所謂承租人以基地供違反法令之使用不同，是 　　原告固有違反建築法規，惟尚不屬承租人以基地供違反法令之使用，是被告辯稱已依 　　土地法第一百零三條第二款終止租約，應無所據，而不足採。 ２至被告另抗辯原告違反幼稚教育法第六條禁止違法招生、開班教學部分乙節，原告對 其確有開班教學部分不爭執，惟對招生部分主張係承接被告所經營之孔聖幼稚園之舊 生，並未招收新生，並提出二次會議記錄及兩造致家長函為證。經核上開證物，雖屬 原告本身所製作，惟本院審認上開證物之內容，並參酌被告曾於八十八年八月一日同 意原告將原以明星幼稚園為被保險人名義投保之公共意外責任保險，變更被保險人為 孔聖幼稚園（有被告所提出之富邦產物保險股份有限公司幼稚園公共意外責任保險新 種險批改申請書影本二份在卷可考），按保險公司既同意被保險人自明星幼稚園變更 為孔聖幼稚園，自可認定明星幼稚園之學童與孔聖幼稚園之學童並無差別，是依原告 提出之二次會議記錄及兩造致家長函，以及被告所提出之公共意外責任保險新種險批 改申請書，應認原告關於未招新生而係承接被告所經營之孔聖幼稚園之舊生之主張， 堪信為真實。惟按未經立案之幼稚園，不得招生，幼稚教育法第六條第三項定有禁止 規定。因此縱使原告係承接被告所經營之孔聖幼稚園之舊生，亦屬違反幼稚教育法第 六條第三項之規定。至原告此一違反幼稚教育法第六條第三項之行為，是否屬土地法 第一百零三條第二款所謂承租人以基地供違反法令之使用，則非無疑？查原告業於八 十八年三月十七日就系爭土地與被告簽訂系爭租約，並依幼稚教育法暨施行細則之規 定，籌設台南縣私立明星雙語幼稚園，並籌妥（一）設園計劃表，（二）董事會組織 章程，（三）董事名冊，（四）董事受聘同意書，（五）董事會成立會議記錄，（六 ）園則，（七）內政部土地核准函、台南縣政府土地使用証明書、土地使用同意書、 圖、土地租賃契約書、地籍圖謄本、土地登記謄本、建物使用執照、建物所有權狀， （八）園舍平面圖及設備一覽表，（九）財產目錄，（十）基金存款証明，（十一） 園長及教職員名冊，（十二）消防安全檢查合格証明，（十三）設置異動一覽表等件 ，私立明星雙語幼稚園籌設完竣，經台南縣政府「核准備案」，嗣並檢具前揭立案表 冊據以申請「立案」，惟經台南縣政府函示命原告補正園址、園舍租用三年以上之「 公証契約」，始准立案等情，業經認定如前，是應認原告已具備設立幼稚園實質上所 需之要件，僅欠缺一紙公證租賃契約書即可核准設立，與一般不謀求合法設立之幼稚 園，自屬有別。是經核原告此情狀及其違反幼稚教育法之情節，應尚難認有危害公共 安全或有違反公序良俗之情形，依八十九年台上字第一０一八號判決，應認與土地法 第一百零三條第二款所謂承租人以基地供違反法令之使用不同。從而，原告雖違反幼 稚教育法第六條第三項之規定，惟尚不屬承租人以基地供違反法令之使用，是被告辯 稱已依土地法第一百零三條第二款終止租約，應無所據，而不足採。 ㈦又退步言之，縱使被告認上開舉證得以證明原告違反租約所定之使用方法或違法使用 系爭土地，而依契約或依法具有終止權，惟按系爭租約第五條第一項乃約定：「‧‧ ‧經甲方催告限期改善仍不改善時，甲方得終止租約」等語，而「催告」為準法律行 為之一種，至「終止」權之行使則為行使形成權之意思表示，屬二截然不同之法律概 念，亦生不同之法律效果，被告僅以九十年五月二十四日答辯㈢狀催告原告將炘鋼公 司遷出地上建物，而表示視同終止，不另通知。惟依上說明，催告與終止分屬不同之 法律概念，既被告催告原告五日內將炘鋼公司遷出地上建物，自屬定五日期限予原告 改善，仍應於期限屆滿後另以原告未改善再行行使終止權，而被告既未另行行使終止 權，自難謂被告已依法終止系爭租約，是縱使縱認被告上開舉證得以證明原告違反租 約所定之使用方法或違法使用系爭土地，然被告僅有催告，並未進一步行使終止權， 其辯稱系爭租約已因終止而不存在，亦無理由。 ㈧綜上所述，被告辯稱系爭租約無效或未生效，以及系爭租約已因被告終止而不存在云 云，既均無理由，不足採認，亦即系爭租約已合法成立、生效，且未被依法終止而仍 存在，是原告請求確認如附件一所示之系爭租約存在，為有理由，應予准許。 五、至原告另依據系爭租約第八條第五款及第九條之約定，請求被告應協同辦理系爭租約 之認證。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九 十八條定有明文。而所謂當事人之「真意」，一般認為係當事人依其意思表示所企圖 實現之效果，而非指當事人內心之意思，亦即非表意人內心之意思，亦非相對人主觀 所了解之相對人的意思，而是法律行為上表示所具之客觀意義，以保護相對人之信賴 及交易安全。再按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文 字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為 曲解。」最高法院著有十七年度上字第一一一八號判例可資參照。經查： ㈠系爭租約第八條第五款係約定：「五、建築物申請建照執照，使用執照及幼稚園設立 ，需由甲方提供相關証件及書類蓋章時應立即配合，不得推諉或要求任何費用。」， 依該條款所使用之文字為：甲方即被告所需提供之配合義務僅止於提供相關証件及書 類蓋章，其文字意思已相當清楚，而「提供證件、書類蓋章之行為」顯與「協同公證 或認證之行為」不同，且兩造另於系爭租約第九條有為關於協同公證之約定，自難認 系爭租約第八條第五款關於甲方提供證件及書類蓋章之義務中，尚包含協同辦理公證 或認證之義務，是原告依據系爭租約第八條第五款主張被告應協同辦理公證或認證， 應均屬無理由。 ㈡又依系爭租約第九條係約定：「本約於私立明星幼稚園核准設立三日內由雙方協同辦 理公證，辦理公証所需費用，雙方各負擔二分之一」，所謂核准設立，係指經核准成 立幼稚園並完成登記，應無疑義。雖原告援引幼稚教育法施行細則第六條，主張原告 如已經「核准設立」（即經核准立案），即無協同辦理公証之問題，是系爭租約第九 條中有關「核准設立」部分之文字，兩造當事人之真意實為「核准備案」之意，蓋以 ：須經公証，方得申請立案云云。然查，兩造成立系爭租約第九條之目的，並未定明 於系爭租約上，是原告事後主張系爭租約第九條之目的乃為被告有以協助原告設立登 記之目的，乃屬曲解文字所表徵之意思，並以為有利自己之解釋，依上述最高法院著 有十七年度上字第一一一八號判例，自非法所容許；且系爭租約既以私立明星幼稚園 核准設立三日內作為協同辦理公證之清償期，而原告並未經核准成立幼稚園並完成登 記，上開協同辦理公證之清償期自屬未屆至，原告請求被告提前履行，被告自得拒絕 ；又公證與認證分屬公證法上兩大重要制度，其概念及法律效果均顯然不同，亦無庸 置疑，而系爭租約並無任何協同認證之約定，原告請求被告協同認證，亦無任何法律 上或契約上之依據，今原告請求被告協同辦理認證，即不應准許。 ㈢綜上所述，原告依據系爭租約第八條第五款及第九條之約定，請求被告協同辦理系爭 租約認證，均為無理由，應予駁回。 六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其他之主張陳述核與判決結果無影響，爰不予一一 論述，併此敘明。 七、原告於聲明第二項請求被告協同辦理認證之訴既經駁回，則此部分假執行之聲請，即 因訴之駁回而失所附麗，應併駁回之。 據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判 決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　 九十　　　年　　　九　　　月　　 二十　　　日 臺灣臺南地方法院民事第二庭 ~B法　　　官　張家瑛 右為正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀 中　　　華　　　民　　　國　　　九十　　　年　　　九　　　月　　　二十七　　日 ~B法院書記官　蔡蘭櫻