確認派下權存在等

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 110年度南簡字第1117號 原 告 郭奇霖 訴訟代理人 楊丕銘 律師 被 告 祭祀公業郭啓桐 法定代理人 郭奇淵 訴訟代理人 林媗琪 律師 上列當事人間請求確認派下權存在等事件，本院於民國113年1月 11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 理 由 壹、程序方面： 一、按祭祀公業未依祭祀公業條例第21條、第22條規定向主管機 關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，自有當事 人能力，應列其公業名義為當事人，並列管理人為其法定代 理人（最高法院108年度台上字第179號裁定參照）；又原告 提起訴訟，雖列祭祀公業之管理人為被告，惟已表明被告為 祭祀公業之管理人，藉以表示管理人非以自己名義被訴，實 際上與列祭祀公業名義為被告，並列管理人為被告之法定代 理人無異，法院自得於當事人欄改列祭祀公業名義為被告， 並列祭祀公業之管理人為法定代理人，藉資更正（最高法院 98年度台上字第2412號判決，亦認：祭祀公業條例於97年7 月1日施行，祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體 之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人。 如訴訟已繫屬於最高法院者，在原審關於祭祀公業之記載， 係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載， 祇須當事人欄內予以改列，藉資更正，可資參照）。查，「 祭祀公業郭啓桐」雖尚未依祭祀公業條例第21條、第22條規 定向主管機關登記為祭祀公業法人，此觀諸卷附臺南市政府 民政局110年8月19日南市民宗字第1101010738號函文之記載 自明〔參見本院110年度南簡字第1117號卷宗（下稱簡卷）卷 一第13頁〕，惟揆之前揭說明，仍不失為非法人團體，應有 當事人能力，應列祭祀公業名義即「祭祀公業郭啓桐」為被 告，並列其管理人郭奇淵為其法定代理人；又原告提起本件 訴訟時，雖以「郭奇淵即祭祀公業郭啓桐」為被告，惟既已 表明郭奇淵為被告之管理人，藉以表示郭奇淵非以自己名義 被訴，揆之前揭說明，本院自應於當事人欄改列「祭祀公業 郭啓桐」為被告，並列郭奇淵為被告之法定代理人，合先敘 明。 二、按簡易訴訟程序事件，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或 追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴 訟之終結者，不在此限，此觀之民事訴訟法第436條第2項準 用同法第255條第1項第2款、第7款規定自明。查，本件原告 原主張原告為被告之派下員，惟被告竟未將原告列為派下員 ；又如附表編號1至編號9所示不動產（下稱系爭不動產）登 記於被告名下，原告為被告之派下員，應為系爭不動產之公 同共有人而提起本訴，訴請確認原告為被告之派下員，及確 認原告為系爭不動產之公同共有人；嗣於民國112年8月4日 追加訴請確認被告之設立人為訴外人郭振燎、郭振焜、郭振 熿、郭振炔、郭潘（即郭振燔）5人（下稱郭振燎等5人）； 被告雖不同意原告所為訴之追加，惟因原訴與原告追加提起 之追加之訴，請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及 訴訟之終結，應予准許。 貳、實體方面： 一、本件原告主張：被告為郭振燎等5人設立，原告為郭振焜之 子孫，應為被告之派下員，惟被告竟未將原告列為派下員； 又系爭不動產登記於被告名下，原告為被告之派下員，應為 系爭不動產之公同共有人，爰提起本件訴訟，訴請確認被告 之設立人為郭振燎等5人、確認原告為被告之派下員，及確 認原告為系爭不動產之公同共有人等語。並聲明求為判決： 1.確認被告之設立人為郭振燎等5人；2.確認原告為被告之 派下員；3.確認原告為系爭不動產之公同共有人。 二、被告抗辯： 　㈠被告之設立人為何人，屬於事實，且原告就其是否為被告之 派下員，已提起確認之訴，原告訴請確認被告之設立人為郭 振燎等5人，不符合民事訴訟法第247條之規定。 　㈡被告之設立人為訴外人郭肇墍、郭魋，原告應舉證證明被告 為其先祖設立，原告提出之證據，最多僅能證明原告為享祀 人郭啓桐之子孫，原告應就其因繼承取得被告派下員資格之 事實，負舉證責任。 　㈢被告先前對於原告為被告之派下員，僅未否認，至多僅為不 爭執，與積極的表示承認之情形有別，且被告於言詞辯論時 ，對於原告是否為系爭不動產之公同共有人，表示尚待確認 ，可知被告對於原告是否為被告之派下員，能否謂不爭執， 尚有斟酌之餘地。原告主張被告對於原告為被告之派下員之 事實，業已自認，並不足採。退而言之，如本院認為被告已 為自認，原告則撤銷前揭自認；又由臺南市麻豆區公所108 年12月6日麻所民字第1080807642號函文說明四之記載，可 知原告是否為被告之派下員尚屬不明，前述自認之事實與事 實不符，被告得為撤銷。　　 　㈣原告所提出被告於107年或108年制作之「祭祀公業郭啓桐祀 產分配同意書（隱名派下）」〔按：指本院110年度訴字第57 0號卷宗（下稱訴卷）第177頁至第178頁所附文書，下稱系 爭同意書一〕、被告於110年「祭祀公業郭啓桐祀產分配同意 書（隱名派下）（附派下員名冊）」（按：指訴卷第181頁 至第182頁所附文書，下稱系爭同意書二），主要係因多位 宗親表示在登記於被告名下之土地上耕作多時，應為被告之 派下員，被告本於同姓宗親之情及辦理公業事務之順利，方 有上開同意書及於110年4月18日召開之派下員大會等語。 ㈤並聲明求為判決：原告之訴駁回。　　 三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告 不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1項、第2項 分別定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法 律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危 險，此項危險得以對於被告之確認判決除去之而言（最高法 院109年度台上字第1779號判決參照）。次按，民事訴訟法 於89年2月9日修正時，為發揮確認之訴預防及解決紛爭之功 能，雖在第247條第1項後段及第2項增訂法律關係基礎事實 存否，亦得作為確認之訴之客體，但限制須以原告不能提起 他訴訟者，始得提起，否則應認原告無即受確認判決之法律 上利益，以避免導致濫訴，觀諸立法修正理由自明（最高法 院103年度台上字第177號判決參照）。查： 　㈠被告之設立人是否為郭振燎等5人，乃法律關係之基礎事實； 又原告是否為被告之派下員，為法律關係發生之原因，亦為 法律關係之基礎事實，均非法律關係；且原告於本件訴訟業 已訴請原告為系爭不動產之公同共有人，並無不能提起他訴 訟之情，揆之前揭規定及說明，應認原告訴請確認被告之設 立人為郭振燎等5人及其為被告之派下員，均無即受確認判 決之法律上利益。從而，原告訴請確認被告之設立人為郭振 燎等5人，及訴請確認原告為被告之派下員，均不應准許。 　㈡本件原告主張其為系爭不動產之公同共有人，為被告所否認 ，而以前揭情詞置辯，是原告是否為系爭不動產之公同共有 人，已不明確；且原告是否為系爭不動產之公同共有人之不 明確，已致原告在私法之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去之，是原告訴請確認其為系爭 不動產之公同共有人，自有即受確認判決之法律上利益，原 告提起確認之訴，訴請確認其為系爭不動產之公同共有人， 核無不合，應予准許。　　 四、得心證之理由： 　㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求（最高法院98年度台上字第1626號判決參 照）。 　㈡次按，祭祀公業未依祭祀公業條例第21條、第22條規定，登 記為祭祀公業法人者，仍有當事人能力；登記其名下之土地 或建物，屬派下員全體公同共有（最高法院111年度台上字 第2087號判決參照）。本件原告主張其為系爭不動產之公同 共有人，無非係以被告之設立人為郭振燎等5人，其為郭振 焜之子孫，應為被告之派下員，為其論據。是原告前揭主張 ，是否可採，首應審究者，厥為原告主張被告之設立人為郭 振燎等5人，是否可採？如被告之設立人確為郭振燎等5人， 再審究原告主張其為郭振焜之子孫，應為被告之派下員，是 否可信？查： 　　1.本件原告主張被告之設立人為郭振燎等5人之事實，雖據 其提出祭祀公業郭八房93年修訂之派下全員系統圖表（下 稱郭八房派下員系統表）、祭祀公業法人臺南市郭源興派 下員系統表（下稱郭源興派下員系統表）、系爭同意書一 、系爭同意書二、祭祀公業郭啓桐派下員聲明書（按：指 簡卷卷二第43頁所附文書，下稱系爭聲明書）等影本各1 份為證。惟查： 　　　⑴郭八房派下員系統表、郭源興派下員系統表各1份，究係 何人制作？制作時，有無詳細核對戶籍資料？已不明確 ；且細繹郭八房派下員系統表、郭源興派下員系統表內 記載「戶籍登記前出生、死亡日期不詳」等語之人士甚 多，關於該部分人士之父、子或兄弟為何人之記載，是 否僅係源自某人片面之陳述而無任何資料可資佐證，不 無疑義。且郭八房派下員系統表、郭源興派下員系統表 ，均記載訴外人郭金法為民前10年（按：即日治時期明 治35年）6月25日出生，於13年（按：即日治時期大正1 3年）3月30日死亡，其父為郭魋，其女為10年（按：即 日治時期大正10年）12月18日出生，64年9月17日死亡 之郭綢，此有郭八房派下員系統表、郭源興派下員系統 表影本各1份在卷可按（參見簡卷卷一第588頁、第611 頁），核與日治時期設籍於臺南廳蔴荳堡蔴荳庄土名蔴 荳庄第353番地之郭金法之出生及死亡日期、其父之姓 名、其女之姓名及出生暨死亡日期，均相符合，有接管 戶口調查簿影本1份在卷可按（參見簡卷卷三第57頁至 第63頁），應指同一人，然郭魋之父為郭貫四，而非郭 振熿，出生別則為三男而非長男；郭金法之出生別為次 男，亦非長男，有戶籍登記除戶資料影本2份在卷可按 （參見簡卷卷三第59頁、第61頁），核與郭八房派下員 系統表、郭源興派下員系統表所載郭魋之父為郭振熿， 且為郭振熿之長男；郭金法為郭魋之次男，顯然不符， 可見郭八房派下員系統表、郭源興派下員系統表記載之 內容，未必均與事實相符，尚難遽予採信。況且，祭祀 公業法人臺南市郭八房管理人郭丙火，曾經通知其認為 之被告派下員，因被告為該祭祀公業法人之一房，依系 統表推論派下員應相同，央請其認為之被告派下員收到 通知後，儘速申請個人及直系血親（父母、祖父母、曾 祖父母等）之戶籍謄本、除戶謄本、全戶謄本資料，提 供辦理派下權之補漏列，有通知書影本1份在卷可按（ 參見簡卷卷二第41頁），足見祭祀公業郭八房之管理人 郭丙火亦不敢確認郭八房派下員系統表所載內容是否確 屬實在，仍須通知被告之派下員，儘速申請個人及直系 血親（父母、祖父母、曾祖父母等）之戶籍謄本、除戶 謄本、全戶謄本資料，提供辦理派下權之補漏列事宜， 益徵郭八房派下員系統表之記載，尚難遽予採憑。從而 ，郭八房派下員系統表、郭源興派下員系統表記載之內 容，自難遽予採信；郭八房派下員系統表、郭源興派下 員系統表內載有「戶籍登記前出生、死亡日期不詳」等 語人士之父、子或兄弟為何人之記載，更難遽予採憑。 何況，郭八房派下員系統表、郭源興派下員系統表之記 載，縱屬實在，至多亦僅能證明郭啓桐之子為郭振焜、 郭振焜之子為郭長、郭長之子為郭大甲，仍無從據以認 定被告之設立人為郭振燎等5人。 　　 ⑵系爭同意書一正面、系爭同意書二正面，均記載「……由 設立人郭肇墍（即登記簿謄本記載之管理人郭傳祖父） 、設立人郭魋（即登記簿謄本記載之管理人郭金法父親 ）……」等語，敘述被告之設立人為郭肇墍、郭魋，有系 爭同意書一、系爭同意書二影本各1份在卷可稽（參見 訴卷第177頁至第178頁、第181頁至第182頁），核與原 告主張被告之設立人為郭振燎等5人之事實，均有矛盾 。其次，系爭同意書二反面，雖另記載「……祀產分配以 設立人人數（即設立人郭振燎、郭振焜、郭振熿、郭振 炔、郭振燔等5人）……」等語，惟該部分之記載，非但 核與系爭同意書一反面記載「……祀產分配以設立人人數 （即設立人郭曾、郭旺、郭肇墍、郭振炔、郭添、郭明 、郭大甲等8人）……」等語不符，亦與系爭同意書二正 面記載「……由設立人郭肇墍（即登記簿謄本記載之管理 人郭傳祖父）、設立人郭魋（即登記簿謄本記載之管理 人郭金法父親）……」等語，有所齟齬，非無為達特定目 的而制作並記載前揭內容之可能，是系爭同意書二反面 所為之前揭事實，是否確與事實相符，實有可疑，亦難 採憑。從而，自難僅憑系爭同意書一正面或反面之記載 、系爭同意書二正面或反面之記載，遽認被告之設立人 為郭振燎等5人。　 　 ⑶細繹系爭聲明書之內容，可知系爭聲明書僅係被告因書 面資料缺乏，在未能確認何人為被告派下員之情況下， 央請祭祀公業法人臺南市郭八房內郭啓桐之子孫，填載 並出具系爭聲明書，以利處分土地及分配財產，顯係為 達特定目的而制作並記載其上所載之內容，所載內容是 否確與事實相符，實有可疑。且不論依臺灣民事習慣（ 參見臺灣民事習慣調查報告，法務部出版，法務部103 年8月19日授權司法院印製6版3刷，第754頁至第756頁 、第760頁至第764頁），或依祭祀公業條例第3款第3款 規定之規定，祭祀公業之設立人均非必為享祀人本人或 其第二代子孫，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先（ 最高法院於祭祀公業條例制定公布以前，亦一再闡釋： 祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設 立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在。設立人非必 享祀人本人或其第二代子孫，且享祀人亦未必係設立人 自己之祖先，最高法院90年度台上字第678號判決、90 年度台上字第937號判決，可資參照）；郭啓桐縱為被 告之享祀人，其子孫亦未必即為被告之派下員；是否為 被告之派下員，本應以是否為被告之設立人或繼承設立 人派下權之人而斷，自不得僅因舉證困難，即謂享祀人 郭啓桐之子孫即為被告之派下員，是系爭聲明書之記載 及發放之對象，顯然有違臺灣民事習慣及祭祀公業條例 第3條第3款規定，自不能僅因系爭聲明書之記載及被告 曾對原告發放系爭聲明書，遽認被告之設立人為郭振燎 等5人。　　　 　　　⑷原告另雖主張： ①在無法確認被告之設立人為何人之情 況下，應依民法第1條規定，依祭祀公業係由男系子孫 組成之習慣法及親等近者優先繼承之繼承法理認定被告 之設立人為郭振燎等5人。②被告由郭振燎等5人設立為 原則事實及常態事實，或係依繼承法理應被推定之事實 ，被告抗辯原告非被告之派下員為例外事實及變態事實 ，被告未舉證證明抗辯為真，即應採信原告之主張。③ 兩造於110年4月18日派下員大會業已合意郭振燎等5人 為被告之設立人。④被告之設立人為郭振燎等5人，邏輯 上最具合理性，最合於常情。⑤被告抗辯被告係由郭肇 墍、郭魋設立為例外事實及變態事實，應負舉證責任。 且被告抗辯郭肇墍、郭魋為被告之設立人，惟被告之享 祀人為郭啓桐，郭啓桐之子輩竟無人為設立人，極不合 理。另郭啓桐之孫輩共計14人，僅有郭肇墍、郭魋2人 為設立人，而將其餘子孫排除於設立人之外，極違傳統 倫常及經驗法則等語。惟查： 　　　　①原告不能舉證證明被告之設立人為郭振燎等5人，僅係 原告未能盡舉證責任，難為有利原告之認定而已，核 與民法第1條所稱民事法律所未規定之情形，尚有未 合，並無民法第1條規定之適用。原告主張：在無法 確認被告之設立人為何人之情況下，應依民法第1條 規定，依祭祀公業係由男系子孫組成之習慣法及親等 近者優先繼承之繼承法理認定被告之設立人為郭振燎 等5人等語，自不足採。 　　　　②不論依臺灣民事習慣（參見臺灣民事習慣調查報告， 法務部出版，法務部103年8月19日授權司法院印製6 版3刷，第754頁至第756頁、第760頁至第764頁）， 或依祭祀公業條例第3款第3款規定之規定，祭祀公業 之設立人均非必為享祀人本人或其第二代子孫，且享 祀人亦未必係設立人自己之祖先，已如前述。被告是 否係由郭振燎等5人設立，並無常態與變態或原則與 例外之分，原告主張被告係由郭振燎等5人設立為原 則事實及常態事實，非由郭振燎等人設立為例外事實 及變態事實，自不足採。再所謂繼承法理，充其量僅 能認定設立人之繼承人為祭祀公業之派下員，尚無從 據以推定被告之設立人應為何人。又原告主張郭振燎 等5人為被告之設立人，自須就郭振燎等5人為被告之 設立人之事實，負舉證責任（最高法院90年度台上字 第678號判決，認為原告主張祭祀公業為享祀人或其 子共同設立，須就其主張祭祀公業為享祀人或其子共 同設立之事實，負舉證責任，可資參照），若原告不 能舉證證實其主張之事實為真實，揆之前揭明，縱令 被告就抗辯事實不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求，尚無從因此即認原告之主張為可 採。是以，原告主張被告由郭振燎等5人設立為原則 事實及常態事實，或係依繼承法理應被推定之事實， 被告抗辯原告非被告之派下員為例外事實及變態事實 ，被告未舉證證明抗辯為真，即應採信原告之主張等 語，自不足採。 　　　　③被告係由何人設立，乃客觀之事實；且不論依臺灣民 事習慣（參見臺灣民事習慣調查報告，法務部出版， 法務部103年8月19日授權司法院印製6版3刷，第754 頁），或依祭祀公業條例第3條第4款之規定，派下員 均為設立人及繼承其派下權之人，祭祀公業之設立人 為何人，均非得由派下員或自命派下員以決議議決或 合意決定之事項；縱令兩造於110年4月18日派下員大 會業已合意郭振燎等5人為被告之設立人，亦無從據 以認定被告之設立人為郭振燎等5人。 　　　　④祭祀公業之設立人均非必為享祀人本人或其第二代子 孫，已如前述；且有派下之祭祀公業，通常以選任派 下擔任管理人為原則，是以祭祀公業之管理人除有反 證外，應認其係祭祀公業之派下員（最高法院110年 度台上字第2822號判決意旨參照）。查，觀諸如附表 編號1至編號3所示不動產之土地臺帳及土地登記簿影 本各1份（參見簡卷卷一第475頁、第477頁、第457頁 、第459頁、第439頁、第441頁），可知郭魋、郭金 法，生前曾為被告之管理人，而原告復未能提出反證 證明郭魋、郭金法均係以非派下員之身分擔任管理人 ，揆之前揭說明，自應認郭魋、郭金法生前為被告之 派下員；又因派下員乃設立人或繼承設立人之派下權 之人，且郭金法為郭魋之子，已如前述，足見被告至 少應有其中1名設立人為郭魋之先祖或郭魋本人。又 日治時期設籍於臺南廳蔴荳堡蔴荳庄土名蔴荳庄第35 1番地之郭金法，其父為郭魋，而郭魋之父為郭貫四 ，已如前述，則原告主張被告之設立人為郭振燎等5 人，是否具有邏輯上之合理性及合於常情，即待商榷 。是原告主張被告之設立人為郭振燎等5人，最具邏 輯上之合理性及合於常情等語，亦不足採。　　 　　　　⑤祭祀公業之設立人均非必為享祀人本人或其第二代子 孫，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先，已如前述 ；被告是否係由郭肇墍、郭魋設立，並無常態與變態 或原則與例外之分，原告主張被告抗辯被告係由郭肇 墍、郭魋設立為例外事實及變態事實，容有誤會；又 因本件訴訟乃原告起訴主張權利，揆之前揭說明，應 先由原告負舉證之責，原告如不能舉證證實其主張之 事實為真實，縱令被告就所抗辯郭肇墍、郭魋為被告 之設立人之事實，不能舉證，或所舉證據尚有疵累， 亦應認原告前揭主張，並不可採。是原告主張：被告 之享祀人為郭啓桐，郭啓桐之子輩竟無人為設立人， 極不合理；另郭啓桐之孫輩共計14人，僅有郭肇墍、 郭魋2人為設立人，而將其餘子孫排除於設立人之外 ，極違傳統倫常及經驗法則等語，縱屬實在，亦無從 據以認定被告之設立人為郭振燎等5人。 　　　 ⑥參以原告起訴時主張依據訴外人巨信地產開發有限公 司要求隱名派下員簽署之祭祀公業郭啓桐祀產分配同 意書之記載，郭大甲為8名設立人之一，郭大甲為其 曾祖父，此有民事起訴狀1份在卷可按（參見訴卷第1 5頁至第21頁）。嗣於本院審理中始具狀改稱被告之 設立人應為郭振燎等5人，有民事準備四狀、民事準 備五狀各1份附卷足據（參見簡卷卷一第97頁至第106 頁、第353頁至第355頁），前後之主張，顯有不符。 衡諸常情，如被告確為郭振燎等5人設立而無疑義， 原告於起訴前、後，應無為不同主張之理，益徵原告 主張被告之設立人為郭振燎等5人，尚難遽予採憑。 　　　　⑦原告另雖主張：被告就原告為被告之派下員之事實， 業已自認；且被告於107或108年間及於110年4月18日 召開之派下員大會均有通知原告，並將原告列為派下 員，於110年4月18日派下員大會亦稱呼原告為派下員 ；又被告抗辯原告並非被告之派下員為變態事實及例 外事實，被告未能舉證證明原告並非被告之派下員， 即應採信原告之主張，認為原告係被告之派下員等語 。然查： 　　　　　按民事訴訟法第279條第1項所謂自認，必須當事人 對於他造主張之事實，積極的表示承認之意。當事 人有無「自認」，法院應審酌該當事人之訴訟行為 、相關訴訟資料及全辯論意旨為判斷（最高法院11 1年度台上字第2148號判決參照）。查，被告先前 之訴訟代理人趙俊翔律師於110年8月17日本院行言 詞辯論時，雖陳述：「（問：是否否認原告為祭祀 公業郭啓桐之派下員？答：）並沒有否認」等語（ 下稱系爭陳述），惟隨後又陳稱：「（問：是否曾 認原告為原告聲明所載9筆土地應有部分之公同共 有人？答：）再確認」等語（參見訴卷第227頁、 第228頁）；衡諸登記於祭祀公業名下之土地，屬 於祭祀公業之派下員全體公同共有，為被告當時之 訴訟代理人趙俊祥律師所應知；又系爭不動產登記 於被告名下，如被告當時之訴訟代理人趙俊翔於11 0年8月17日所為系爭陳述之真意，確係承認原告為 被告之派下員，理應承認原告為系爭不動產之公同 共有人，惟被告當時之訴訟代理人趙俊翔卻陳稱尚 須確認原告是否為系爭不動產之公同共有人，則被 告當時之訴訟代理人趙俊翔於110年8月17日所為之 系爭陳述，是否確有對於原告主張其為被告所屬、 祭祀公業條例所稱派下員之事實，積極的表示承認 之意，即待商榷。本院審酌被告當時之訴訟代理人 趙俊翔於同日當庭提出之民事答辯狀內，明確敘述 被告之前任管理人，將未列入派下全員證明書之郭 大甲之後代子孫列為隱名派下，被告之現管理人郭 奇淵，將未列入派下全員證明書之郭振燎等5人之 後代子嗣列為隱名派下等語，有民事答辯狀1份附 卷足據（參見訴卷第231頁至第237頁）；復參以原 告於被告當時之訴訟代理趙俊翔在110年8月17日為 系爭陳述後，先於110年9月1日具狀陳稱：郭奇淵 在訴訟中縱不爭執原告為被告派下員之資格，充其 量僅係管理人郭奇淵個人對於原告為被告之派下員 不予爭執，非可謂被告亦不爭執，被告真意之意思 仍係爭執；依被告提出之民事答辯狀所示，被告於 訴訟中所謂之不爭執，僅係不爭執原告為隱名派下 員等語；其後，再於110年11月23日具狀重申郭奇 淵在訴訟中縱不爭執原告為被告派下員之資格，亦 僅係其個人不爭執，非可謂被告不爭執；直至111 年1月6日始具狀陳稱被告業已自認原告為被告之派 下員，有民事準備二狀、民事準備三狀、民事準備 四狀各1份附卷足據（參見簡卷卷一第39頁至第46 頁、第83頁至第84頁、第97頁至第105頁），可知 原告於被告當時之訴訟代理人趙俊翔在110年8月17 日為系爭陳述後，至少至111年11月23日為止，亦 不認為被告有承認其為被告所屬、祭祀公業條例所 稱派下員之意等情，認為被告當時之訴訟代理人趙 俊翔於110年8月17日為系爭陳述之真意，應僅在敘 述被告認為原告為被告所指、原告指摘乃被告自創 之隱名派下員，而非承認原告為被告所屬、祭祀公 業條例所稱之派下員，自難認為被告就原告為被告 派下員之事實，已為自認，更無從據以推論被告之 設立人是否為郭振燎等5人。 　　　　　原告主張被告於107或108年間及於110年4月18日召 開之派下員大會均有通知原告，並將原告列為派下 員，於110年4月18日派下員大會亦稱呼原告為派下 員之事實，雖為被告於言詞辯論時所不爭執，依民 事訴訟法第436條第2項準用同法第280條第1項規定 ，視同自認，堪信為真正，惟被告之設立人為何人 ，應以何人捐助財產設立祭祀公業為斷，而與被告 主觀之認定無涉；況且，觀諸系爭同意書一正面、 系爭同意書二正面，均敘述被告之設立人為郭肇墍 、郭魋，已如前述，則依系爭同意書一正面、系爭 同意書二正面之記載，原告應非被告之設立人之子 孫，被告自不應通知原告，亦不應將原告列為派下 員、於召開派下員大會時通知原告，及於110年4月 18日派下員大會稱呼原告之派下員，自無從僅因被 告不符合臺灣民事習慣或祭祀公業條例之處理方式 ，即謂被告之設立人應為原告之先祖，遑論爭祭祀 公業係由郭振燎等5人設立。 　　 原告是否係被告之派下員，並無常態或變態、原則 或例外事實之分；又因本件訴訟乃原告起訴主張權 利，揆之前揭說明，應先由原告負舉證之責，原告 如不能舉證證實其主張之事實為真實，縱令被告就 所抗辯原告非被告派下員之事實，不能舉證，或所 舉證據尚有疵累，亦應認原告前揭主張，並不可採 。原告主張：被告抗辯原告並非被告之派下員為變 態事實及例外事實，被告未能舉證證明原告並非被 告之派下員，即應採信原告之主張，認為原告係被 告之派下員等語，自不足採。 　　　　　從而，原告主張其為被告之派下員之事實，既不足 採，亦無從據以推論被告之設立人必為原告之先祖 ，遑論被告之設立人是否為郭振燎等5人。　　 　　　⑧此外，原告復未能舉出其他證據以實其說，原告主張被 告為郭振燎等5人設立，自不足採。 2.從而，原告主張被告之設立人為郭振燎等5人，既不足採， 則原告進而以其為設立人郭振焜之子孫，為被告之派下員 為由，主張其為系爭不動產之公同共有人，自屬無據。　 五、綜上所陳，原告訴請確認被告之設立人為郭振燎等5人、確 認其為被告之派下員及確認其為系爭不動產之公同共有人， 均為無理由，應予駁回。至被告之設立人是否為被告抗辯之 郭肇墍、郭魋？因民事訴訟採不干涉主義，法院不得就當事 人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第388條定有明文。準 此，法院審理具體個案範圍之訴之聲明及訴訟標的，除別有 規定外，應由當事人決定之，法院不得逾越當事人所特定之 訴之聲明及訴訟標的範圍而為裁判，此為民事訴訟採處分權 主義之當然解釋（最高法院108年度台上字第1062號判決參 照）。被告之設立人是否為郭肇墍、郭魋，乃原告所特定之 訴之聲明及訴訟標的範圍以外之事項，揆之前揭說明，本院 自不得逾越原告所特定之訴訟標的範圍，就前揭事項而為裁 判，附此敘明。　　　　 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法，經核與本件判決結 果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。　 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條 第2項、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　23　　日 臺灣臺南地方法院臺南簡易庭 法 官 伍逸康 以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送 達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　23　　日 書記官 王珮君 　　　　　　　　　　　　　　　　　 附表 編號 不動產 1 坐落臺南市○○區○○段0000地號（重測前為麻豆段353之2地號）土地，應有部分二分之一 2 坐落臺南市○○區○○段0000地號（重測前為麻豆段353之1地號）土地，應有部分二分之一 3 坐落臺南市○○區○○段0000地號（重測前為麻豆段353地號）土地，應有部分二分之一 4 坐落臺南市○○區○○段0000地號（重測前為麻豆段353之3地號）土地，應有部分二分之一 5 坐落臺南市○○區○○段0000地號（重測前為麻豆段353之4地號）土地，應有部分二分之一 6 坐落臺南市○○區○○段0000地號（重測前為麻豆段353之5地號）土地，應有部分二分之一 7 坐落臺南市○○區○○段0000地號土地（重測前為麻豆段353之6地號），應有部分二分之一 8 坐落臺南市○○區○○段0000地號（重測前為麻豆段353之7地號）土地，應有部分二分之一 9 坐落臺南市○○區○○段0000地號（重測前為麻豆段353之8地號）土地，應有部分二分之一