背信等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 112年度上訴字第1743號 上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官 被 告 蘇明松 上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣雲林地方法院112年度 易字第379號中華民國112年10月16日第一審判決（起訴案號：臺 灣雲林地方檢察署111年度偵字第5495號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 原判決撤銷。 蘇明松犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪， 處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑 貳年，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣貳萬元 。 事 實 一、蘇明松自民國108年4月24日起擔任櫻泰製帽有限公司（下稱 櫻泰公司，股東有張鈞凱、張鈞傑、蘇明松及蘇明松之配偶 江碧月）之董事，為公司法第8條規定之公司負責人，並自1 10年2月1日起實際綜理櫻泰公司之營運，為受櫻泰公司之委 任處理事務之人，亦為商業會計法規定之商業負責人。蘇明 松明知其為櫻泰公司之董事，對櫻泰公司負有忠實義務，處 理公司事務應以公司最佳利益為目的，且應依交易之實際情 況，據實製作商業會計憑證，竟意圖為自己不法利益，基於 行使業務登載不實文書、製作不實會計憑證及逃漏稅捐之背 信犯意，於110年5月18日前某日，向德芳電氣行購買禾聯分 離式冷氣1台（下稱本案冷氣），並安裝在其母位在嘉義縣○ ○鄉○○村○○000號之住處，詎蘇明松為免除支付本案冷氣之價 金，竟指示不知情之德芳電氣行開立買受人為櫻泰公司之不 實統一發票（字軌號碼MS00000000、日期為110年5月18日、 金額新臺幣〈下同〉4萬2,000元）向櫻泰公司請款，繼而指示 不知情之會計人員憑以製作不實之轉帳傳票（記帳憑證）而 為業務上登載，由櫻泰公司支付4萬2,000元予德芳電器行， 並交由不知情之記帳業者作為櫻泰公司當期營業稅之進項憑 證，而將該不實之發票金額作為櫻泰公司110年度申報營業稅 額之進項金額，填載在當期之營業人銷售額與稅額申報書（ 即401報表）上，而持向稅捐稽徵機關申報扣抵櫻泰公司當 年度營業稅，足生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵及核課 管理之正確性及櫻泰公司。 二、案經張鈞傑告發臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力： 　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨 其他書證、物證，檢察官、被告於本院審理時，均同意作為 本案證據（本院卷第44至46、85至86頁），於本院逐一提示 後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據 能力，合先敘明。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不 諱（本院卷第43、85頁），核與證人即告發人張鈞傑、證人 張豊宜於偵查中證述（他卷第121至123頁）之情節相符。並 有經濟部中部辦公室111年7月14日經中三字第11134517440 號書函暨所附93年起迄今櫻泰公司之變更登記表、章程及股 東同意書各1份（偵卷卷一第49至73頁）、櫻泰公司轉帳傳 票1張、禾聯分離式冷氣型號網頁翻拍照片1張（偵卷卷一第 157頁）、櫻泰公司廠房週邊現場照片7張（他卷第81至87頁 ）、嘉義縣○○鄉○○村○○000號住宅現場照片6張（偵卷卷一第 159至163頁）、銀行存摺影本1份（偵卷卷一第135至139頁 ）、經濟部111年7月7日經授中字第11133406890號函暨所附 櫻泰公司訪談紀錄、營業報告書、雲林縣政府勞資爭議調解 紀錄、109、110年度損益及稅額計算表、資產負債表、綜合 損益表、營業人銷售額與稅額申報書（110年11至12月、111 年1至2月、111年3至4月）3份、（109年、110年）營業成本 明細表各1份（偵卷卷一第181至217頁）、櫻泰公司轉帳傳 票1張（偵卷卷一第457頁）附卷可佐；又關於被告以本件不 實統一發票（會計憑證）指示櫻泰公司不知情之會計人員憑 以製作不實之轉帳傳票並付款，交由不知情之記帳業者作為 櫻泰公司當期營業稅之進項憑證，而將該不實之發票金額作為 櫻泰公司110年度申報營業稅額之進項金額，填載在當期之營 業人銷售額與稅額申報書上，持向稅捐稽徵機關申報扣抵櫻 泰公司當年度營業稅一情，經稅捐機關認定櫻泰公司之進項 統一發票影本（字軌號碼：MS00000000），為非供營業人本 業及附屬業務使用而虛報進項稅額2,000元，屬110年度虛報 進項稅額15,923元之中，業經核定櫻泰公司110年度營業稅 補徵稅額24,113元、違章裁處罰鍰金額27,314元，且櫻泰公 司業已完納本稅及罰鍰等情，有財政部中區國稅局雲林分局 112年12月27日中區國稅雲林銷售字第1120305561號函暨附 件櫻泰公司110年度各項所得資料清單1份、113年1月9日中 區國稅雲林銷售字第1131300173號函暨附件徵銷明細清單2 紙(本院卷第63至65、73至77頁)，則櫻泰公司此部分無實際 進貨虛報進項稅額逃漏營業稅之行為，已經稅捐機關查處在 案，既已發生逃漏應納稅捐之結果，已生損害於稅捐稽徵機 關對於稅捐稽徵及核課管理之正確性，已屬明確；稽此，足 徵被告於本院審理時所為任意性自白與事實相符，堪信屬實 。是本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應予依法論科 。 三、論罪科刑： 　㈠新舊法比較： 　 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告為上揭行為後，稅捐稽徵法第47 條、第41條規定於110年12月17日修正公布，並自同年月00 日生效施行。修正前稅捐稽徵法第47條規定：「（第1項） 本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處刑罰之規定 ，於下列之人適用之：一、公司法規定之公司負責人。二、 民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。三、商業 登記法規定之商業負責人。四、其他非法人團體之代表人或 管理人。（第2項）前項規定之人與實際負責業務之人不同 時，以實際負責業務之人為準。」；修正後第47條於第1項 第2款增列「有限合夥法規定之有限合夥負責人。」，其餘 原第2款至第4款部分，則改列第3款至第5款，而被告係公司 法規定之公司負責人，無論適用修正前、後規定，對被告並 無有利或不利之影響。修正前稅捐稽徵法第41條規定：「納 稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5年以下 有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金」；修正 後之第41條規定：「（第1項）納稅義務人以詐術或其他不 正當方法逃漏稅捐者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1千 萬元以下罰金。（第2項）犯前項之罪，個人逃漏稅額在新 臺幣1千萬元以上，營利事業逃漏稅額在新臺幣5千萬元以上 者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以上1 億元以下罰金」。前開比較新舊法結果，修正後之規定，並 未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，就被告本 案犯行，自應適用行為時即修正前之稅捐稽徵法第47條、第 41條規定論處。　 　㈡法律適用： 　⒈按刑法第215條所謂業務上作成之文書，係指從事業務之人， 本於業務上所作成之文書者（最高法院47年台上字第515號 判決意旨參照）。復按商業會計法第71條第1款之明知為不 實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊罪，以商業負責人、 主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員 ，有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行 為，為其成立要件，其所指商業會計憑證，分為原始憑證及 記帳憑證，所謂原始憑證，係指證明事項之經過，而為造具 記帳憑證所根據之憑證，而記帳憑證則係指證明處理會計事 項人員之責任而為記帳所根據之憑證而言，又所指記帳憑證 ，其種類分為「一、收入傳票、二、支出傳票、三、轉帳傳 票」此觀諸商業會計法第15條、第17條第1項之規定自明。 又該罪為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定， 依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第 215條業務上登載不實文書罪之餘地。 　⒉次按「營業人銷售額與稅額申報書」（即401報表）係公司行 號因從事營利事業之業務，須申報繳納營業稅，而附隨於其 等業務所作成之文書，屬業務上所作成之文書。營業人為能 合法經營其公司主要業務，就必須依法按期申報營業稅，顯 然申報營業稅之行為與營業人公司營業之間具有密切關連， 為營業人反覆所為之社會行為，雖非營業人經營之主要業務 ，仍認係該申報營業稅行為係附屬於該營業人公司主要營業 事項之附隨業務；又按營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額 後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額，加值型及非加值型 營業稅法第15條第1項定有明文；而本條項之立法理由則明 載：「本條第1項規定以當月分銷項稅額，扣減進項稅額（ 不限當月分）為計算稅額之方法。銷項稅額大於進項稅額者 ，其餘額即為應納稅額；進項稅額大於銷項稅額者，其餘額 即為溢付稅額。」是我國營業稅原則上採加值型課徵方式， 係就銷項稅額與進項稅額之差額課徵之，且稅捐稽徵法第41 條關於納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐罪係結 果犯，須納稅義務人有發生逃漏稅捐之結果，始克成立（最 高法院101年度台上字第1796號判決意旨參照）。 　⒊復按刑法第342條背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂 為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言，而背 信罪為財產犯罪之一種，故本罪所謂之「事務」，應專指有 關財產之事務；本罪所言「違背其任務」，則係指違背他人 委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內含誠實信 用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否 違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實， 本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院81 年度台上字第407號、91年度台上字第2656號判決參照）； 查被告取得不知情之德芳電器行開立本件不實之統一發票後 ，繼而指示不知情之會計人員憑以製作不實之轉帳傳票（記 帳憑證）而為業務上登載，係犯商業會計法第71條第1款之 以明知為不實之事項而填製會計憑證罪及刑法第216條、第2 15條之行使業務上登載不實文書罪，且使不知情之記帳業者 以該不實之進項憑證向稅捐機關申報當期營業稅，則櫻泰公 司此部分無實際進貨虛報進項稅額逃漏營業稅之行為，已經 稅捐機關查處在案，被告前開行為已造成櫻泰公司逃漏稅捐 之結果，除有觸犯業務上登載不實犯行外，自已構成稅捐稽 徵法第47條、第41條第1款之公司負責人以不正當方法逃漏 稅捐罪。被告為櫻泰公司之董事，乃商業會計法規定之商業 負責人，其受櫻泰公司委託處理事務，自應本於善理管理人 之注意義務及忠實義務為櫻泰公司執行業務，被告將其私人 裝設之冷氣機提報公司營業進項支出，所為核屬違背應忠於 櫻泰公司任務之行為，並因此致使櫻泰公司之財產利益受損 ，自應構成背信犯行無疑。 　㈢核被告所為，係犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑 證罪、刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪 、稅捐稽徵法第47條、第41條之公司負責人以不正當方法逃 漏稅捐罪及刑法第342條第1項之背信罪。被告利用不知情之 人員而犯上開填製不實會計憑證、行使業務上登載不實文書 及逃漏稅捐等罪，為間接正犯。被告於業務文書上登載不實 內容後持以行使，其登載不實之低度行為，為行使之高度行 為所吸收，不另論罪。又依特別法優於普通法之原則，關於 填製不實會計憑證、逃漏稅捐罪部分，不再論以刑法第216 條、第215條之行使業務登載不實文書罪。又起訴意旨就被 告填製不實會計憑證、行使業務登載不實部分漏未論述其犯 商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪及刑法第216 條、第215條之行使業務上登載不實文書之罪，另逃漏稅捐 部分漏未論以稅捐稽徵法第47條、第41條之罪及行使業務登 載不實之罪等犯罪事實，惟此等部分與前開背信犯行為裁判 上一罪之關係，仍為起訴效力所及，本院自得審理，且經本 院於審理時依刑事訴訟法第95條第1項第1款告知被告尚可能 涉犯此部分論罪之罪名（本院卷第84頁），已予被告行使防 禦權之機會，併此敘明。 ㈣被告所犯填製不實會計憑證罪及逃漏稅捐罪之犯行，均係基 於為自己不法所有而有對櫻泰公司違背其任務之背信犯意而 行為，於客觀上有局部同一之行為，依社會通念，堪認為被 告係基於同一犯罪故意，而實行一個犯罪行為，屬一行為觸 犯數罪名之想像競合犯，爰依刑法第55條規定，從一重之填 製不實會計憑證罪處斷。 四、本院撤銷改判之理由及量刑： 　㈠原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：按裁判上或實質上一 罪，基於審判不可分原則，其一部犯罪事實若經起訴，依刑 事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院對於未 經起訴之他部分，應一併審判。被告如犯罪事實欄所示指示 德芳電器行填製不實統一發票，除指示不知情之會計人員憑 以製作不實之轉帳傳票而於業務上登載，並由不知情之記帳 業者作為進項憑證於業務上登載後持向稅捐機關申報而逃漏 該年度營業稅部分犯罪事實，雖未經檢察官起訴，惟此部分 與檢察官起訴被告涉犯背信罪部分，有裁判上一罪之想像競 合犯關係，且經告發人張鈞傑告發由檢察官上訴請求一併審 酌在案，法院自應一併審究，原審漏未認定及此，即有未恰 。自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖自己不法利益，違 背其擔任櫻泰公司負責人之任務，恣意為本案涉及違反商業 會計法、逃漏稅捐之背信犯行，應予非難；惟念其於原審及 本院審理時知坦承犯行，坦承全部罪名，犯後態度非差，並 已賠償櫻泰公司，有櫻泰公司112年9月7日轉帳傳票1張附卷 可參（原審卷第81頁），可徵被告犯後有以實際行動填補櫻 泰公司損害，尚有悔意，其逃漏稅捐部分亦已經稅務主管機 關裁罰並補繳稅額；兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生損 害，暨其自述國中畢業之教育程度、擔任櫻泰公司負責人、 月收入約2萬餘元、已婚、與配偶及女兒同住、需扶養母親 及3名孫子之家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文 第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 　㈢緩刑之諭知： 　　查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其之臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，審酌被告因一時短於 思慮，致觸犯刑章，事後已坦承犯行，且賠償櫻泰公司所受 損害，已如前述，並有櫻泰公司出具之和解協議書1份，表 示願意原諒被告、同意對被告為緩刑宣告之意見，本院念及 被告對於所犯坦承全部罪名，並無否認犯行之犯後態度，顯 有悔意，堪認被告經此偵、審程序及刑之宣告後，日後當知 所警惕，應無再犯之虞，故認對被告所宣告之刑以暫不執行 為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告被告緩刑 2年，以啟自新。又為使被告能確實記取教訓並建立正確觀 念，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於本判決 確定之日起1年內，向公庫支付2萬元，以期符合本件緩刑目 的。若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑 難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之 1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。 ㈣沒收部分之說明： 按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收 或追徵，有過苛之虞者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之 1第1項前段、第3項、第38條之2第2項定有明文。經查，被 告本案犯行，取得免支付本案冷氣價金之不法利益，為其犯 罪所得。惟被告既已於犯後賠償櫻泰公司本案冷氣之價金， 已如前述，堪認被告業已填補本案所生之損害，是本院認倘 對被告再宣告沒收其犯罪所得，實有過苛之虞，爰依刑法第 38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官莊珂惠提起公訴，檢察官林豐正提起上訴，檢察官 陳建弘到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2　　月　　22　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭 審判長法 官　張瑛宗 法 官　李秋瑩 法　官 黃裕堯 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官　翁倩玉 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　22　　日 附錄本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第342條 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金 。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第215條 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1 萬5千元以下罰金。 商業會計法第71條 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣60萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。 二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。 三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果。 稅捐稽徵法第41條 納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5年以下有 期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 犯前項之罪，個人逃漏稅額在新臺幣1千萬元以上，營利事業逃 漏稅額在新臺幣五千萬元以上者，處1年以上7年以下有期徒刑， 併科新臺幣1千萬元以上1億元以下罰金。 稅捐稽徵法第47條 本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處刑罰之規定，於 下列之人適用之： 一、公司法規定之公司負責人。 二、有限合夥法規定之有限合夥負責人。 三、民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。 四、商業登記法規定之商業負責人。 五、其他非法人團體之代表人或管理人。 前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人 為準。 （卷宗簡稱對照表） 簡稱 全稱 他卷 臺灣雲林地方檢察署111年度他字第977號卷 偵卷 臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第5495號卷 原審卷 臺灣雲林地方法院112年度易字第379號卷 本院卷 本院112年度上訴字第1743號卷