聲請再審暨停止刑罰之執行

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 113年度聲再字第21號 聲 請 人 即受判決人 鐘悅慈 　　　　　　 送達代收人 李鳳翔律師 上列聲請人因業務侵占案件，對於本院112年度上易字第426號中 華民國113年1月18日確定判決（第一審判決案號：臺灣嘉義地方 法院112年度易字第72號；起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年 度偵字第11048號），聲請再審暨停止刑罰之執行，本院裁定如 下： 主 文 再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。 理 由 一、聲請意旨略稱：再審聲請人即受判決人鐘悅慈因涉犯業務侵 占罪，不服本院112年度上易字第426號刑事確定判決(聲請 再審之標的)，因發現新事實及新證據，爰依刑事訴訟法第4 20條第1項第6款、第421條，對原確定之實體判決，為受判 決人利益聲請再審。聲請事項：㈠本件開始再審。㈡對本院11 2年度上易字第426號刑事確定判決停止刑罰執行。 (一)本件聲請再審之新事證： 　⒈受判決人於警詢筆錄坦承自己有卡債（債務大約五六十萬）( 111年9月29日之嘉義縣警察局竹崎分局第1次調查筆錄）， 理應經過原審法院實質審理，雖原審確定判決未明確載明以 及具體論述「不法所有意圖」之要件，惟極有可能造成受判 決人極不利之心證。受判決人從偵查之初至第二審判決前皆 極力否認行為時存在「不法所有意圖」，原審法院並未【再 觀察其易持有為所有之緣由、目的及其本身認知之關聯性】 並加以於判決書中說明，惟前開要件對受判決人是否構成業 務侵占罪至關重要。 　⒉受判決人之大哥鐘永鑫從事營造業、家境小康，受判決人自111年3月2日(即本案事發之111年8月29日之前)接受鐘永鑫之資助20萬元，又鐘永鑫甚至於事發後每月替受判決人償還卡債(聲證3)，從而受判決人根本無必要為償還卡債而為犯罪行為。是受判決人提出其親大哥鐘永鑫替其償還卡債之新證據(顯然具備「資料未判斷性」、「證據適格性」)，足徵受判決人對於農會所短缺之40萬元欠缺「不法所有意圖」(原審法院漏未觀察其易持有為所有之緣由、目的及其本身認知之關聯性)，故該新證據亦具備「動搖效果蓋然性」。 　⒊原判決認受判決人「被告於111年8月29日，在石棹辦事處金庫拿出40束、每束10萬元共計400萬元仟元紙鈔回到自己座位，將每束10萬元紙鈔各抽取1萬元、共計抽取40束40萬元後，將剩餘9萬元以封鈔紙封成1束、共計40束金額360萬元後放回金庫」，而受判決人於111年8月31日離職，111年9月5日農會發現款項短少40萬元，若能夠將農會内部各個監視器調閱並勘驗前開關鍵8天，即可知悉受判決人是否有將款項據為己有，惟原判決漏未調查之【111年8月29日至111年9月5日之『所有』監視器錄影檔案】： 　⑴據受判決人所述，記憶中石棹辦事處之監視器應有9支（但不 確定是否有如此數量），且下班時受判決人非最後一位離開 石棹辦事處。 　⑵石棹辦事處之監視器應屬全天候攝影且觀察第一審卷第121頁 至141頁之監視器畫面勘驗筆錄(僅有112年8月29日之部分時 間)，受判決人以及農會内部人員之所作所為應一覽無遺。 　⑶本案關鍵在於受判決人雖有【將每束10萬元紙鈔各抽取1萬元 】之行為，惟若能確定受判決人後續是否將該鈔票據為己有 之作為即可輕易決定受判決人是否涉犯本罪，亦即僅需確認 以下事項(原判決漏未調查與確認)： 　①「112年8月29日至同年0月0日間是否有再審聲請人以外之人 接觸再審聲請人之位置，是否有將40萬取走？」 　②「112年8月29日至同年8月31日再審聲請人是否有將40萬取走 ？」 　③「112年8月29日之前再審聲請人是否有從每捆鈔票中抽取鈔 票之行為？」 　④綜上，本案原確定判決未經斟酌【111年8月29日至111年9月5 日之『所有』監視器錄影檔案】，存在嚴重瑕疵，惟其對於本 案所認定犯罪事實、罪名，於本案至關重要，故係未經原確 定判決審酌之新證據資料，符合「未判斷資料性」及「證據 適格性」，與原先證據資料合併觀察，堪認足以動搖或推翻 原確定判決理由，符合「動搖效果蓋然性」，應屬刑事訴訟 法第420條第1項第6款之新事實、新證據，足認受無罪判決 或應受輕於原判決之刑度，是本案符合開啟再審程序之要件 。 (二)原確定判決「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，聲 請人爰依刑事訴訟法第421條聲請再審： 　⒈按「業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前 提，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中， 擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為， 始克相當。」經審酌全部勘驗之監視器畫面，最多可得知受 判決人「先合法持有他人之物」，明顯不能得出受判決人「 擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為」 ，更無從明確認定侵占40萬之行為（亦即原審法院未逐一從 監視器畫面清點是否侵占40萬），原審法院「就足生影響於 判決之重要證據漏未審酌」，且原審法院所認定之事實與偵 查中所認定再審聲請人「先合法持有他人之物」為10萬元， 有所扞格。 　⒉原確定判決以再審聲請人之坦白供述，再以111年8月29日之 勘驗監視器筆錄(第一審卷第121-141頁)中【通道二】及【 通道六】認定再審聲請人侵占40萬元之關鍵畫面，惟原確定 判決漏未將【通道二】及【通道六】之監視器畫面的秒數差 距列出，難認原確定判決得以勾稽【通道二】及【通道六】 之監視器畫面，即存在漏未審酌。　 ⒊原審法院僅憑勘驗監視器筆錄以及竹崎農會石棹辦事處損失4 0萬等，即認為再審聲請人構成業務侵占，惟原審法院漏未 審酌再審聲請人是否存在「對系爭40萬元逕為所有人之行為 」，亦即： ⑴「再審聲請人於【通道六】畫面中左邊抽屜與中間抽屜之功 能為何？」、「再審聲請人是否有將抽屜中之款項提供予民 眾？」、「抽屜中之款項可否相互流用？」 ⑵「若再審聲請人有為大筆款項（40萬）之侵占行為，豈可能 於充斥監視器之工作場合以及農會人員處為之？（參第一審 卷第130頁）」 ⑶「112年8月29日至同年0月0日間，是否有再審聲請人以外之 人接觸再審聲請人之位置，該人是否有將40萬取走？」 ⑷「112年8月29日至同年8月31日，再審聲請人是否有將40萬取 走？」 (三)綜上，原審法院乃對前開重要證據漏未審酌，若加以仔細審 酌，勢將撼動原判決法院之心證，合理懷疑被告應受無罪判 決，是本件為不得上訴第三審之案件且符合刑事訴訟法第42 1條「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之再審事由 ，為免冤抑，洵有依法再審救濟之必要，故懇請鈞院明察， 裁定准予開啟再審。 二、按再審程序係就已確定之判決發現事實上錯誤或有錯誤之虞 時所設之救濟方法，故提起再審之對象，應為確定之實體判 決，且原則上應由審理事實之法院管轄。查聲請人所犯業務 侵占案件，前經本院以112年度上易字第426號實體判決「原 判決撤銷。鐘悅慈犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。未扣案 之犯罪所得新臺幣肆拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。」確定在案，有上開判決書 及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本件聲請再審以 上開本院之實體確定判決為對象，故應由審理事實之第二審 即本院管轄無誤。 三、按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之。但經釋明無法提出原判決之繕本，而有正當理由者，亦得同時請求法院調取之。刑事訴訟法第429條定有明文。又法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可以補正者，應定期間先命補正。刑事訴訟法第433條亦有明文。又刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，為受判決人之利益，得以發現單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決者應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名判決之新事實或新證據為由，聲請再審。是為受判決人利益聲請再審所憑之新事實或新證據，除須具有未經判斷之嶄新性（或稱「新規性」、「新穎性」或「未判斷資料性」）外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖原確定判決所認定事實之確實性（或稱「明確性」、「顯著性」或「合理相信性」），二者均不可或缺，倘未兼備，因與上揭法定聲請再審事由不符，原審法院即應認聲請再審為無理由，依同法第434條第1項規定，以裁定駁回之。又受理再審聲請之法院，應先審查再審之聲請是否具備合法條件，若其聲請再審之程序違背規定時，即應以其聲請不合法，依刑事訴訟法第433 條規定裁定駁回之；必再審之聲請合法，始能進而審究其再審有無理由。又不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。刑事訴訟法第421條亦有明文。 四、經查： (一)被告於111 年8 月29日，在農會辦事處金庫拿出40束、每束新台幣(下同)10萬元共計400 萬元仟元紙鈔回到自己座位，將每束10萬元紙鈔各抽取1 萬元、共計抽取40束40萬元後，將剩餘9 萬元以封鈔紙封成1 束、共計40束金額360 萬元後放回金庫，後續與游玟瑛交接出納業務後離職，因游玟瑛發覺金庫現金短少而報警處理等節，為被告所是認，並經證人游玟瑛、陳慧鵬、張素媛在原審證述明確(見原審卷一第191-235頁) ，復有現場及監視器錄影翻拍照片、竹崎地區農會112 年3 月20日竹農信字第0000000000號函附鐘悅慈出勤紀錄(含請示證明)、鐘悅慈休假當日所有收支傳票、科目日結單及當日現金結存表、鐘悅慈休假次日營業用及庫存現金之監視器錄影光碟、111 年8 月29日石棹辦事處所有監視器錄影光碟、原審法院112 年6 月14日勘驗筆錄、竹崎地區農會112 年7 月1 日竹農信字第000000000 號函附銀行業綜合保險單資料、旺旺友聯產物保險股份有限公司112 年8 月2 日(112 )意賠字第0801號函附竹崎地區農會申請理賠紀錄、游玟瑛112 年8 月8 日庭呈疏忽短鈔之處理程序、現金出納簿照片、現金結存表、庫房進出及定時鎖會同設定管理登記簿等附卷可稽等情，業經本院該確定判決認定在案；並依證人游玟瑛、陳慧鵬、張素媛在原審之證述，認定㈠農會辦事處金庫中並無所謂「ATM 預備金」之獨立區分項目，ATM 使用之現金亦屬金庫現金之一部分，只是外觀較為平整之現鈔會被整理放入ATM 以方便民眾提取，最後仍應歸入金庫統一清點。㈡被告於111 年8 月29日擅自抽走現金40萬元之前，辦事處並無發生ATM 現金短少或與電腦紀錄不一致之情形。另認定㈠依被告於警詢、偵查、原審及本院之供述，可認其就抽取40萬元係「作為出納收付之用」，或「直接補入金庫ATM 預備金（實際並無ATM 預備金，業如前述）」，或「抽取40萬元之前，已另外拿40萬元補在ATM 預備金之中（該40萬元來源為何亦大有疑問）」；「當天何時將40萬元補入金庫」、「是否會同陳慧鵬主任進入金庫」等節，先後所述反覆不一並自相矛盾；是否有將40萬元補回金庫，亦僅係被告個人片面說詞，並無法由監視錄影畫面或其他證據核實。且若金庫現金總額有短少，無論被告如何挪動，都只是拆東牆補西壁，並無法改變短少之事實，日後還是會被發現，如此大費周章由數十綑現鈔各抽取部分仟元鈔票集成40萬元，留下監視錄影畫面證據，僅為補足非因自己疏失所造成之現金短缺，顯然違背經驗法則，完全悖於常理。其係將當日抽取之40萬元據為己有，應可認定，所辯用於補足ATM 預備金短缺云云，核係臨訟編造之詞，不足採信。㈡依本案相關證據，應可認定被告係於111 年8 月29日利用職務上持有現金之機會，侵占嘉義縣竹崎地區農會40萬元無誤。原審法院變更起訴事實，逕認「被告自110 年7 月1 日起至111 年8 月31日止，擔任石棹辦事處出納人員，於任職期間內某日，利用其職務上保管現金之機會，於記帳後取出部分小額現款供己私用，合計侵占40萬元，其後為免事跡敗露，即於111 年8 月29日前往金庫拿出40綑（每綑10萬元）仟元紙鈔，將每綑紙鈔各抽取1 萬元（共計抽取40萬元）填補櫃檯營業收支現金虧損之40萬元，復將抽取後、各綑剩餘9 萬元之現金，以封鈔紙封存回復為40綑並送回金庫以魚目混珠」，對於被告犯罪事實之採證及認定，均有未洽。 (二)按為受判決人利益聲請再審所憑之新事實或新證據，除須具有未經判斷之嶄新性（或稱「新規性」、「新穎性」或「未判斷資料性」）外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖原確定判決所認定事實之確實性（或稱「明確性」、「顯著性」或「合理相信性」），二者均不可或缺，倘未兼備，即與上揭法定聲請再審事由不符，已如前述。查聲請人雖提出其親大哥鐘永鑫替其償還卡債之新證據即鐘永鑫之礁溪鄉農會存摺封面、匯款明細及聲請人相關還款證明(本院卷第98-118頁)，惟上開證據與聲請人是否有將其抽出之40萬元侵占一節，毫不相干，自不符合新證據應具備之「新穎性」、「確實性」等要件甚明；而聲請人是否有將其抽出之40萬元侵占一節，應由聲請人提出其於111年8月29日至30日這2日上班期間，已將該40萬元陸續交給來農會領款之客戶之證據始為正辦，茲聲請人提出「請求調閱並勘驗農會111年8月29日至111年9月5日之『所有』監視器錄影檔案」之新證據，並未具體指出何日何支監視器錄影檔案可以證明上開情事(原審已調閱111年8月29日石棹辦事處所有監視器錄影光碟，並製作112年6月14日勘驗筆錄)，自不符合新證據應具備之「足以動搖原確定判決所認定事實之確實性」要件，至為灼然。　 (三)次按，刑事訴訟法第421條所明定「如就足生影響於判決之『 重要證據漏未審酌』者，…」所稱「重要證據漏未審酌」係指 重要證據業已提出，或已發現而未予調查，或雖調查但未就 調查之結果予以判斷並定取捨而言。茲聲請人提出所謂 　　原確定判決「重要證據漏未審酌」，係稱：原確定判決以再審聲請人之坦白供述，再以111年8月29日之勘驗監視器筆錄(第一審卷第121-141頁)中【通道二】及【通道六】認定再審聲請人侵占40萬元之關鍵畫面，惟原確定判決漏未將【通道二】及【通道六】之監視器畫面的秒數差距列出，難認原確定判決得以勾稽【通道二】及【通道六】之監視器畫面，即存在漏未審酌云云(聲請狀第16-32頁)。則聲請人並未具體指出原確定判決究竟漏未審酌第一審所勘驗之監視器何畫面，致聲請人已將該40萬元陸續交給來農會領款之客戶之重要證據被忽視，至為灼然，是聲請人此項聲請理由，亦不符合刑事訴訟法第421條所規定原確定判決就足生影響於判決之「重要證據漏未審酌」此聲請再審應具備之要件。 (四)綜上所述，本件聲請再審不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條所規定聲請再審應具備之要件，是聲請顯無理由，應予駁回，其併請求對本院上開刑事確定判決停止刑罰執行一節，因無所附麗，應併予駁回。　　　　　 (五)按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。前項本文所稱「顯無必要者」，係指聲請顯屬程序上不合法且無可補正或顯無理由而應逕予駁回，刑事訴訟法第429條之2、法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第177條之4分別定有明文。本件再審之聲請，有如前所述顯無理由之情形，本院認無通知聲請人到場之必要，附此敘明。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日 刑事第三庭 審判長法　官 張瑛宗 法　官 黃裕堯 法　官 陳顯榮 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出抗告狀。 　　　　書記官 沈怡君 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日