塗銷抵押權設定登記

臺灣高等法院臺南分院民事判決 112年度上字第251號 上 訴 人 富邦人壽保險股份有限公司 法定代理人 陳世岳 訴訟代理人 鄭渼蓁律師 複代理人 陳敬于律師 被 上 訴人 吳美霞 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民 國112年8月22日臺灣雲林地方法院112年度訴字第262號第一審判 決提起上訴，本院於113年1月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人應將雲林縣○○鄉○○段000○號建物（即門牌號碼雲林縣○○ 鄉○○村○○路000巷00○00號房屋）所設定如附表所示之最高限額抵 押權登記予以塗銷。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、本件上訴人主張：上訴人為訴外人吳文仁之債權人，吳文仁於民國108年3月10日死亡，由訴外人吳信武繼承吳文仁所有之雲林縣○○鄉○○段000○號建物（即門牌號碼雲林縣○○鄉○○村○○路000巷00○00號房屋，下稱系爭房屋）及前開債務。吳文仁於92年1月24日將其所有之系爭房屋，權利範圍全部，設定擔保債權總金額新臺幣（下同）500萬元，存續期間自92年1月20日起至93年1月19日止之最高限額抵押權予被上訴人（下稱系爭最高限額抵押權）。訴外人京城商業銀行股份有限公司（下稱京城商業銀行）對吳文仁聲請強制執行程序中【臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）105年度司執字第14363號】，被上訴人於105年11月24日具狀主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權為吳文仁於92年1月20日所開立之400萬元本票（下稱系爭本票），且實際債權金額為400萬元。惟被上訴人未於發票日起3年內（即95年1月19日止）向吳文仁請求清償票據債務，應已罹於消滅時效，依民法第881條之15及民法物權編施行法第17條規定，被上訴人未於前開債權消滅時效完成後，5年內行使其抵押權，該債權自不再屬於系爭最高限額抵押權所擔保之範圍。又被上訴人固抗辯系爭最高限額抵押權所擔保之債權為400萬元之消費借貸債權（下稱系爭400萬元借款債權），並以系爭本票作為消費借貸關係之證明，然系爭本票無法證明被上訴人與吳文仁間有系爭400萬元借款債權存在；且系爭最高限額抵押權擔保之範圍僅及於92年1月20日至93年1月19日期間之債權，故縱使被上訴人與吳文仁間於92年1月20日以前有消費借貸關係存在，亦非系爭最高限額抵押權擔保效力所及。系爭最高限額抵押權存續期間既於93年1月19日屆滿，而無受擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權亦應歸於消滅。系爭房屋之所有權人吳信武怠於行使其權利，上訴人為保全債權，自得依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位吳信武請求被上訴人塗銷系爭最高限額抵押權設定登記等語。　　 二、被上訴人則以：吳文仁是被上訴人的親小弟，吳文仁生前自 80年到92年間陸續向被上訴人借款，借款總額合計約400萬 元，被上訴人要求吳文仁簽立系爭本票及設定系爭最高限額 抵押權，作為系爭400萬元借款債權之擔保，故系爭最高限 額抵押權所擔保之債權係系爭400萬元借款債權，而非系爭 本票債權，則系爭400萬元借款債權之時效為15年。就系爭4 00萬元借款債權存在之證據，即係系爭本票及本票准予強制 執行之裁定，此外無其他證據可提出等語，資為抗辯，並求 為判決駁回上訴人本件請求。【原審為上訴人敗訴之判決， 上訴人聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡ 被上訴人應將附表所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。被 上訴人則求為判決駁回上訴】。　　 三、兩造不爭執事項： ㈠吳文仁於92年1月24日將其所有系爭房屋，設定系爭最高限額 抵押權予被上訴人，有系爭房屋第一類謄本在卷可佐（原審 卷第27、193-195頁）。 ㈡京城商業銀行向雲林地院聲請對吳文仁為強制執行（雲林地 院105年度司執字第14363號），被上訴人於105年11月24日 該執行程序中，具狀表示對吳文仁之系爭房屋有實際債權金 額為400萬元之擔保債權，並提出系爭本票為憑（見原審卷 第31-32頁）。 ㈢上訴人為吳文仁之債權人，有雲林地院102年10月22日雲院通 102司執戊字第31438號債權憑證在卷可佐（原審卷第33頁） 。吳文仁於108年3月10日死亡，除繼承人吳信武之外，其餘 繼承人吳林縣、吳美霞、吳淑慧、吳淑鈴等人均拋棄繼承， 而由其繼承人吳信武繼承系爭房屋及前開債務。 ㈣依系爭房屋第一類謄本所示（見原審卷第193-195頁），系爭 最高限額抵押權登記存續期間為92年1月20日至93年1月19日 ，故系爭最高限額抵押權所擔保之債權於93年1月19日確定 ，於93年1月20日後性質即與普通抵押權相同。 ㈤被上訴人雖於原法院105年度司執字第14363號強制執行案件 中陳報系爭最高限額抵押權所擔保之債權金額，但被上訴人 並未於該執行案件中聲明參與分配，且系爭房屋於上開強制 執行事件中撤銷查封，業據原審調卷審查屬實。 ㈥被上訴人105年12月12日聲請原法院105年度司票字第466號本 票准予強制執行裁定獲准，惟至今並未持該裁定開啟強制執 行程序或聲明參與分配（原審卷第207-211頁）。 四、爭執事項 ㈠被上訴人抗辯系爭最高限額抵押權所擔保之債權為被上訴人 與吳文仁間系爭400萬元之借款債權，有無理由？ ㈡上訴人主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權，僅為系爭本 票債權，且系爭本票債權請求權已罹於時效而消滅（發票日 92年1月20日，本票債權之時效3年，於95年1月19日罹於時 效），依民法第881條之15、民法物權編施行法第17條規定 ，被上訴人未於系爭本票債權消滅時效完成後5年內（即100 年1月19日）行使其抵押權，系爭最高限額抵押權應歸於消 滅一節，有無理由？ ㈢上訴人主張繼承吳文仁所有之系爭房屋及前開債務之吳信武 ，怠於行使其權利，上訴人為保全債權，依民法第242條、 第767條第1項中段之規定，代位吳信武請求被上訴人塗銷系 爭最高限額抵押權設定登記，有無理由？ 五、本院之判斷：　　 ㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權。96年3月28日修正，同年9月28日施行 之民法新增條文第881條之1第1項定有明文。而民法物權編 施行法第17條規定：修正之民法第881條之1至第881條之17 之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條 之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵 押權，亦適用之。即上開規定仍溯及適用於修正施行前的最 高限額抵押權。次按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本 節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權 確定期日屆至者。民法第881條之12第1項定有明文。而民法 第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之 確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債 權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押 權所擔保之債權確定後，擔保債權之流動性隨之喪失，該抵 押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，抵押權之從屬性 即回復，其性質已與普通抵押權相同。基此，依系爭房屋登 記第一類謄本所示（見原審卷第193頁），系爭最高限額抵 押權登記存續期間為92年1月20日至93年1月19日，則系爭最 高限額抵押權所擔保之債權於93年1月19日確定，即前開擔 保存續期間所發生之債權，於93年1月20日後性質已於普通 抵押權相同。 ㈡被上訴人抗辯系爭最高限額抵押權所擔保之債權為被上訴人 與吳文仁間系爭400萬元之借款債權一節，因無法舉證證明 而難以憑採： 　⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。 是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外 ，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張 與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示 合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有 金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有 該借貸關係存在，最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨 參照。 　⒉被上訴人辯稱系爭最高限額抵押權所擔保之實際債權有系爭4 00萬元借款債權一節，僅提出系爭本票及原法院105年度司 票字第466號本票准予強制執行裁定與確定證明書為佐。然 承前說明，被上訴人就系爭400萬元借款債權存在乙情，應 舉證證明被上訴人與吳文仁間就該借貸有意思表示合致及借 款業已交付之事實。惟被上訴人提出之證據即系爭本票，僅 能證明吳文仁曾開立系爭本票交付被上訴人，又因開立本票 之原因多端，實難以系爭本票證明被上訴人與吳文仁間有何 消費借貸意思表示合致之情；亦難以系爭本票證明被上訴人 曾基於借貸之原因而有交付合計400萬元款項給吳文仁之事 實。是以，被上訴人所舉之上開證據，無從證明其對吳文仁 有系爭400萬元借款債權，故其所辯，不可憑採。 　㈢而就被上訴人所提出之系爭本票部分，雖係在系爭最高限額 抵押權所擔保期間之債權，然系爭本票之發票日為92年1月2 0日，依票據法第22條第1項規定，本票債權之時效為3年， 故系爭本票債權於95年1月19日應已罹於時效，有系爭本票 在卷可佐。依民法第881條之15、民法物權編施行法第17條 規定，系爭本票債權消滅時效完成後5年內（即100年1月19 日）如未行使其抵押權，系爭最高限額抵押權應即歸於消滅 。查被上訴人不爭執其於105年12月12日取得系爭本票准予 強制執行之裁定後，迄今並未持該裁定開啟強制執行程序或 聲明參與分配，而無行使系爭最高限額抵押權之事實，是以 ，上訴人主張系爭最高限額抵押權已無擔保債權存在而應已 消滅一情，堪信可採。　 ㈣上訴人得依民法第242條、第767條第1項前段，代位吳信武請 求被上訴人塗銷系爭最高限額抵押權設定登記： ⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。 又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242 條、第767條第1項中段分別定有明文。 ⒉經查，被上訴人所辯系爭最高限額抵押權所擔保之債權有系 爭400萬元借款債權之部分，並無證據證明；且系爭本票債 權已罹於消滅時效，被上訴人未於時效完成後5年間實行其 抵押權，系爭最高限額抵押權即歸於消滅等情，業經認定如 上。惟系爭最高限額抵押權登記仍然存在，對吳信武就系爭 房屋所有權行使之圓滿狀態自有妨害，且使上訴人對吳信武 之債權難以實現，則上訴人為保全其債權，本於吳信武之債 權人之地位，依民法第242條前段、第767條第1項中段規定 ，代位吳信武請求被上訴人塗銷系爭最高限額抵押權登記， 核屬有據，應予准許。 六、綜上所述，上訴人依民法第242條前段、第767條第1項中段 規定，請求被上訴人應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷 ，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未 洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄 改判如主文第2項所示。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提 舉證資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果 ，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日 民事第三庭 審判長法 官 黃瑪玲 法 官 郭貞秀 法 官 黃聖涵 上為正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　 上訴人不得上訴。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日 書記官 徐振玉 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 附表：（最高限額抵押權） ㈠登記日期：民國92年1月24日。 ㈡權利人：吳美霞。 ㈢擔保債權總金額：新臺幣500萬元。 ㈣存續期間：自92年1月20日至93年1月19日。 ㈤清償日期：93年1月19日。 ㈥債務人：吳文仁。 ㈦設定權利範圍：全部（1分之1）。 ㈧設定義務人：吳文仁。