聲請假處分

臺北高等行政法院裁定 高等行政訴訟庭第六庭 113年度全字第19號 聲 請 人 王璿峰 相 對 人 臺灣○○地方檢察署 代 表 人 ○○○(檢察長) 上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下： 　　主 文 聲請駁回。 聲請訴訟費用由聲請人負擔。 　　理 由 一、行政訴訟法第298條第2項、第3項規定：「於爭執之公法上 法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必 要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」「前項處分，得命先 為一定之給付。」可知，定暫時狀態之處分係於爭執之公法 上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法 律地位之措施，易言之，聲請人於准許定暫時狀態之處分裁 定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利 ，相對人亦應暫時履行其義務。惟聲請定暫時狀態之處分， 須以有本案請求為前提，且定暫時狀態之處分，本即在一定 範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，因而依行政訴 訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態之處分，必聲請人 有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免 急迫之危險之必要時，始得為之。且依行政訴訟法第302條 準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定 ，假處分請求及原因，應釋明之。故聲請人對爭執之公法上 法律關係及定暫時狀態之必要，應為釋明，聲請人如未能釋 明，其聲請即難以准許。 二、聲請意旨略以：聲請人為相對人所屬○○○○○，於民國112年9 月5日服兵役留職停薪，服一般替代役，役期為6個月，原至 113年3月4日24時役期屆滿，翌日0時退役生效，聲請人持在 學時軍訓課程成績單向服勤單位辦理役期折算，共計折算5 日，役期縮短提前至113年2月28日24時屆滿，相對人辦理聲 請人之回職復薪案件本應依公務人員留職停薪辦法(下稱系 爭辦法)第7條第1項但書「留職停薪屆滿前原因消失」之規 定辦理聲請人之回職復薪案件，惟相對人卻認應以該條項本 文辦理，並以：「……軍訓折抵役期，並非系爭辦法第7條第4 項之留職停薪人員於留職停薪期間因留職停薪原因消失，應 於原因消失之日起20日內，向服務機關申請回職復薪之適用 。因此您須於服役期滿日之次日回職復薪，否則有年資中斷 之情事發生……」命聲請人於服役期滿日之次日回職復薪，顯 與系爭辦法規定有違。聲請人擬於113年2月29日提出回職復 薪之申請，並等待相對人通知聲請人何時回職復薪再回職復 薪，爰依行政訴訟法第298條第2項規定，聲請「相對人應依 系爭辦法第7條第1項但書之規定辦理聲請人之服兵役回職復 薪案件」之定暫時狀態處分。 三、本院查： ㈠系爭辦法第2條第1項規定：「本辦法所稱留職停薪，指公務 人員因育嬰、侍親、進修及其他情事，經權責機關核准離開 原職務而准予保留職缺及停止支薪，並於規定期間屆滿或留 職停薪原因消失後回職復薪。」第4條第1項第1款規定：「 公務人員有下列情事之一者，應予留職停薪：依法應徵服 兵役。……。」第6條第1款規定：「前2條留職停薪期間，除 下列各款情形外，均以2年為限，必要時得延長1年：依第4 條第1項第1款規定依法應徵服兵役留職停薪者，其期間依兵 役法第16條、替代役實施條例第7條及預備軍官預備士官選 訓服役實施辦法第16條規定辦理。……」第7條規定：「(第1 項)留職停薪人員除其他法律別有規定外，應於留職停薪期 間屆滿之次日回職復薪。但其留職停薪屆滿前原因消失後， 應即申請回職復薪。(第2項)留職停薪人員於留職停薪期間 或屆滿之次日，因辭職或其他事由離職，不受前項應申請回 職復薪之限制。(第3項)留職停薪人員服務機關應於留職停 薪期間屆滿前30日預為通知留職停薪人員；留職停薪人員， 應於留職停薪期間屆滿前20日內，向服務機關申請回職復薪 ；逾期未回職復薪者，除有不可歸責於留職停薪人員之事由 外，視同辭職，並以留職停薪屆滿之次日為辭職生效日。( 第4項)留職停薪人員於留職停薪期間因留職停薪原因消失， 應於原因消失之日起20日內，向服務機關申請回職復薪，服 務機關應於受理之日起30日內通知其回職復薪；如未申請回 職復薪者，服務機關應即查處，並通知於10日內回職復薪； 逾期未回職復薪者，除有不可歸責於留職停薪人員之事由外 ，視同辭職，並以留職停薪原因消失之次日為辭職生效日。 」可知公務人員依法應徵服兵役(含替代役)者，機關應予留 職停薪，亦即只有在公務人員服役時，始得以留職停薪，離 開原職務並保留職缺及停止支薪，當服役期間屆滿，或不能 再續服兵役而留職停薪原因消失時，即應回職復薪，除非公 務人員辭職、視同辭職或離職，否則公務人員一服滿兵役， 即必須回職復薪，不會有服滿兵役退役卻仍得保留原公務人 員職缺，處於留職停薪並繼續年資之情形。 ㈡兵役法第16條第1項第1款及第2項規定：「常備兵役之區分如 下：現役：以徵兵及齡男子，經徵兵檢查合格於除役前， 徵集入營服之，為期1年，期滿退伍。」「前項第1款所定役 期，於高級中等以上學校修習且成績合格之軍訓課程或全民 國防教育軍事訓練課程，得以8堂課折算1日折減之。」復依 軍訓課程折算役期作業實施規定第3點規定可知軍訓課程折 算役期之適用對象包括替代役役男，另同規定第10點第1款 規定：「……軍訓課程折算役期提前退伍人員，由所屬人事 權責單位於退伍令『附記欄』加註折算日數—『軍訓課程折算役 期日。』」可知替代役因修習軍訓課程而折算役期者，因經 役期折算可提前退役，自屬服役期間縮短而屆滿，而為系爭 辦法第7條第1項本文之「留職停薪期間屆滿」，故應於留職 停薪期間屆滿次日回職復薪。 ㈢經查，聲請人為相對人所屬○○○○○，於112年9月5日入營服一 般替代役，並辦理留職停薪，服役期滿日期為113年2月28日 ，退役生效日期自113年2月29日0時起，退役原因「服役期 滿退役(折抵5天)」，並經附記「軍訓課程折抵5天」，業由 內政部核發替代役退役證明書，並於113年2月28日退役在案 ，有替代役退役證明書可參(本院卷第41頁)，依系爭辦法第 7條第1項本文規定，應於留職停薪屆滿即113年2月28日之次 日回職復薪至明，則相對人人事室承辦人於電子郵件內回覆 聲請人前開內容，並稱如未於113年2月29日復職會有年資中 斷情事等語(本院卷第25頁)，合於系爭辦法第7條規定，聲 請人以一己主觀法律見解而為主張，難認已就本案勝訴之可 能性充分釋明，使本院形成聲請人之本案訴訟勝訴可能性較 高之心證。 ㈣聲請人主張其因軍訓課程折抵5天，屬於系爭辦法第7條第1項 但書「留職停薪原因消失」情形，亦即可以待聲請人提出回 職復薪之申請，並由相對人查處通知再回職即可云云，然聲 請人既已於113年2月28日退役，則其留職停薪期間於該日屆 滿，依系爭辦法第7條第1項本文規定，應於113年2月29日辦 理回職復薪，業如前述，縱依同條項但書規定，聲請人之留 職停薪期間原至113年3月4日24時屆滿，惟因聲請人軍訓課 程折抵5天，致其役期縮短，提前至113年2月28日24時屆滿 ，此時聲請人之留職停薪之原因已消失，應即申請回職復薪 ，不會如同聲請人之解釋，即聲請人申請回職復薪，可不必 於113年2月29日回職，且聲請人如未於113年2月29日復職， 依系爭辦法第7條第4項規定末段規定，將發生中斷年資或視 同辭職之效果，則聲請人聲請「相對人應依系爭辦法第7條 第1項但書之規定辦理聲請人之服兵役回職復薪案件」之定 暫時狀態處分，不會使聲請人達到其所欲達到不必於113年2 月29日回職復薪之暫時權利保護的目的。 ㈤綜上，本件定暫時狀態處分之聲請，與行政訴訟法第298條第 2項所定要件不符，聲請人之聲請，於法不合，應予駁回。 四、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定 如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日 審判長法 官　許麗華 法 官　傅伊君 法 官　郭淑珍 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭 提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。 三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日 　　　　　　 　　　 書記官 劉聿菲