證券投資信託及顧問法

臺灣臺北地方法院刑事判決 112年度金訴字第54號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 林秀珍 林秀如 共 同 選任辯護人 江倍銓律師 許鳳紋律師 上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴 （111年度偵字第9109號），本院判決如下： 主 文 丁○○犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全 權委託投資業務罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾 萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如 易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。 丙○○無罪。 事 實 一、緣丁○○自民國92年5月起任職於大眾綜合證券股份有限公司 （下稱大眾證券）擔任營業員，於106年8月28日大眾證券併 入台新綜合證券股份有限公司（下稱台新證券）後，續任為 台新證券建北分公司（址設臺北市○○區○○○路0段00號3樓） 之資深營業員。王先甫、戊○○、乙○○於99年11月5日、甲○○ 於99年11月8日在大眾證券大安分公司申設帳號，並由丁○○ 擔任王先甫、戊○○、乙○○、甲○○等人證券交易之營業員，於 106年8月28日大眾證券併入台新證券後，仍續由丁○○擔任王 先甫、戊○○、乙○○、甲○○等人證券交易之營業員。丁○○依其 專業知識及職業經驗，明知對於客戶委任交付之委託投資資 產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基 於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委 託投資業務，且經營全權委託投資業務，依法須由具備特定 條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向金融監督管 理委員會（下稱金管會）申請核准，經金管會許可後始得營 業，竟為滿足王先甫、戊○○、乙○○、甲○○等人之客戶要求， 即在未具備上開特定條件及經過金管會核准之情形下，基於 違反證券投資信託及顧問法之犯意，自106年1月4日起，接 受王先甫、戊○○、乙○○、甲○○等人之全權委託，於附表一所 示之時間，反覆以王先甫、戊○○、乙○○、甲○○等人於台新證 券建北分公司申設之證券帳戶，在台新證券建北分公司內， 為王先甫、戊○○、乙○○、甲○○等人下單從事股票投資，並以 一己之分析、投資判斷，決定股票買賣標的、時間、數量及 金額，而非法經營全權委託投資業務。 二、案經王先甫、戊○○、乙○○、甲○○告發暨臺北市政府警察局中 山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由 甲、有罪部分 壹、證據能力 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情 況，認為適當者」，係指依各該審判外供述證據製作當時之 過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障 ，加以綜合判斷而言。經查，本判決所引用之供述證據，業 據被告丁○○及其辯護人就證據能力均表示不爭執證據能力（ 見本院卷第64頁，卷目代碼詳如附表二《卷目代碼對照表》所 示），本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，是被 告丁○○於訴訟上程序權利已受保障。本院審酌本判決引用之 供述證據資料，其製作時之情況，並無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據核屬適當，應有證據能 力。至告發代理人李珮瑄律師、謝淯婷律師於警詢及偵查中 之陳述，本判決並未引用上開告發代理人於警詢及偵查中之 陳述作為判斷之依據，附此敘明。 二、本院審酌本判決有罪部分所引用之非供述證據資料，其製作 時之情況尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相 當關聯性，且被告丁○○及其辯護人就證據能力均表示不爭執 證據能力（見本院卷第64頁），本院認以之作為證據應屬適 當，均有證據能力。 貳、犯罪事實之認定　　 一、上揭犯罪事實，業據被告丁○○於本院準備程序、審判中均坦 承不諱（見本院卷第62、139頁），且有王先甫、戊○○、乙○ ○、甲○○等人於台新證券建北分公司申設之證券帳戶之股票 買賣當沖損益月報表明細（見他卷第21至75頁）、王先甫、 戊○○、乙○○、甲○○等人於大眾證券之開戶資料（分別見民事 卷第76至84、69至75、56至68、85至92頁）、台新證券110 年3月17日台新證經發字第1100000031號函及附件丁○○年籍 資料（見他卷第131至133頁）、金管會證期局110年8月5日 金管證券字第1100363262號、金管證券罰字第11003632621 號裁處書（見他卷第189至191頁）、丁○○與王先甫間之通訊 軟體LINE（下稱LINE）對話紀錄（見他卷第287至298頁）、 丁○○與戊○○間之LINE對話紀錄（見他卷第299至302頁）、金 融監督管理委員會110年10月13日金管證券字第1100358152 號函（見民事卷第5頁）暨所附之臺灣證券交易所110年2月8 日臺證輔字第11005003491、1100500349號函（見民事卷第8 至12頁）、臺灣證券交易所110年2月4日臺證密字第1100500 342號函（見民事卷第13至18頁）、台新證券109年12月14日 台新證經發字第1090000134號函（見民事卷第19至20頁）、 金融消費爭議處理報告表暨丁○○109年9月25日約談紀錄（見 民事卷第21至24頁）、台新證券109年10月編號0000000專案 查核報告（見民事卷第25至33頁）、特殊事項報告-客戶對 帳單寄送異常（見民事卷第34頁至第36頁）、台新證券109 年9月30日台新證經發字第1090000102號函（見民事卷第47 至48頁）及所附台新證券建北分公司說明書（見民事卷第49 至51頁）、丁○○說明書（見民事卷第52頁）等在卷可稽，足 徵被告丁○○前開出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。 二、綜上所述，本件事證明確，被告丁○○之犯行，堪以認定，應 予依法論科。 參、論罪科刑 一、按證券投資信託及顧問法第5條第10款、同法第107條第1款 之規定，所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，不 以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之 事業體係屬法人之組織為必要。且刑法上所謂「業務」，係 以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的 之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件 ，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦 不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則， 如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現 管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的。 又所謂委託，並不以接受多數人或不特定人委託為必要，即 僅受一人之全權委託而為之執行投資或交易，仍足以成立本 罪，最高法院103年度台上字第1070號判決、102年度台上字 第3935號判決意旨亦同。是核被告丁○○所為，係犯證券投資 信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪 。 二、集合犯 　　本罪立法目的在於健全證券投資信託及顧問業務之經營與發 展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資。對於 未經主管機關許可，非法經營該法所定全權委託投資業務者 ，其擾亂證券市場秩序及危害投資人權益之行為應予處罰。 上開未經許可經營全權委託投資業務罪，屬集合犯之性質， 即凡於一定期間內接受客戶全權委託為客戶執行投資或交易 ，縱受數人全權委託或為客戶為數次執行投資或交易，仍僅 成立一罪，最高法院102年度台上字第3935號判決意旨亦同 。是被告丁○○於本案附表一所示時間內，反覆為王先甫、戊 ○○、乙○○、甲○○等人執行股票投資、交易，應僅論以集合犯 之一罪。 三、量刑 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌下列情事，就被告丁○○所犯 之罪，量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金及罰 金易服勞役之折算標準： (一)被告職業、學經歷、經濟及家庭狀況 　　被告丁○○於本院審判程序中自陳：伊學歷為大學畢業，目前 從事證券工作，每月收入約新臺幣（下同）8萬元，有信用 貸款約100萬元，目前租屋居住，每月房租2萬7,000元，已 婚並育有2名未成年子女，分別為14歲及11歲，需扶養未成 年子女及婆婆，每月扶養費支出約4萬元至5萬元（見本院卷 第140頁）。 (二)品行素行　 　　卷附被告丁○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示（見本院 卷第125頁），被告丁○○前無任何犯罪科刑紀錄，素行尚稱 良好。 (三)被告犯罪所生危害及犯罪手段 　　被告丁○○未經主管機關許可，為滿足客戶即王先甫、戊○○、 乙○○、甲○○等4人之要求，違法經營全權委託投資業務，規 避主管機關金管會之管理，所為有害國家正常金融交易秩序 ，影響交易市場常規作為，並造成王先甫、戊○○、乙○○、甲 ○○等4人之財產損害，上揭犯行自應予非難。 (四)本院其他考量事項 　　按被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於 緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳 述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁 量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的 量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上， 應考慮被告係：⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情 況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被 告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係 於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後 （例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕 之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減 輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關 訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期 之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予 以刑度減讓之考量因子，最高法院105年度台上字第388號判 決意旨亦同。經查，被告丁○○於本院準備程序中即坦承犯行 ，堪認其犯後態度良好。 (五)本院綜合上開各情，並考量被告丁○○犯罪之動機、目的、手 段、告發人戊○○、乙○○、甲○○等人之意見（見本院卷第113 至114頁）等一切情狀，依罪責相當之要求，綜合斟酌上開 被告犯罪行為之不法與罪責程度，及施以矯正之必要性，量 處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞 役之折算標準。 (六)被告丁○○及其辯護人固請求緩刑宣告等語。經查，被告丁○○ 自案發迄今，仍未能取得告發人王先甫、戊○○、乙○○、甲○○ 等人之諒解，亦未見有賠償告發人王先甫、戊○○、乙○○、甲 ○○等人之情，尚難認有反省悔悟，彌補自我過錯之具體表現 ，是本院審酌上開各情，認並無暫不執行被告丁○○刑罰為適 當之情事，自不宜宣告緩刑，併此敘明。　 四、至被告丁○○本案犯罪所得部分，被告丁○○供稱其本案並沒有 收取佣金及利益保證分享等語（見偵卷第244頁），且卷內 亦無證據證明被告丁○○有何犯罪所得，本院亦查無積極證據 足認被告丁○○有何犯罪所得，爰不宣告沒收，附此敘明。　 乙、無罪部分 一、公訴意旨另以：被告丙○○為丁○○之親姊，丁○○自106年1月4 日起，接受王先甫、戊○○、乙○○、甲○○等人之全權委託，為 王先甫、戊○○、乙○○、甲○○等人下單從事股票投資，戊○○又 為乙○○、王先甫、甲○○等人之被授權人，詎被告丙○○與丁○○ 竟共同基於違反證券投資信託及顧問法之犯意聯絡，由被告 丙○○假冒為戊○○，自行錄音偽裝為戊○○且為被授權人，同意 代乙○○、王先甫、甲○○等人進行當沖及買賣股票等內容以規 避內控查核，以此方式共同與丁○○經營全權委託投資業務， 因認被告丙○○涉共同犯證券投資信託及顧問法第107條第1款 之非法經營全權委託投資業務罪嫌等語。 二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被 告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、 第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致 無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第 161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪之諭知。　 三、公訴意旨認被告丙○○共同涉犯證券投資信託及顧問法第107 條第1款之非法經營全權委託投資業務罪嫌，無非係以被告 丙○○於偵查中之供述、證人即共同被告丁○○於偵查中之證述 ，及台新證券專案查核報告為其論據。 四、訊據被告丙○○固坦承其確有應丁○○之要求，於丁○○來電時回 答「是、對」等語，惟堅決否認有何與丁○○共同非法經營全 權委託投資業務之犯行，辯稱：是我妹丁○○打電話跟我說， 她等一下會打電話給我，請我回答「是、對」就好，我就配 合丁○○，因為我還要上班，我不會問那麼仔細，本案有點久 了，我印象中丁○○打電話給我，就是說：王姐、會說一個股 票代號，說是不是要下單，我說是，我不會仔細聽丁○○問我 什麼，我只會聽到最後是不是，我就回答是，因為丁○○是我 妹妹，她要我這樣做，我就幫她等語（見本院卷第62至63頁 ）。是此部分應審究者厥為：被告丙○○是否有與丁○○共同非 法經營全權委託投資業務之犯意聯絡。茲分述如下： (一)按所謂全權委託投資業務，係指對客戶委任交付或信託移轉 之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管 機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於 該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，證券投資信託 及顧問法第5條第10款之定有明文。經查，共同被告丁○○於 偵查中供稱：我的客人委託我操作買賣，因為證券法規定下 單必須要錄音，因為客人已經委託我了，我沒辦法每一筆都 錄音到，我就會請被告丙○○幫我做回覆，就是我打給她，說 某某買或賣，被告丙○○就會回答是等語（見偵卷244頁）； 與其於本院審理時供稱：被告丙○○其實對我的業務完全都不 了解，也完全沒有接觸到這一行，只是因為我拜託被告丙○○ 幫我先做個錄音回答就好，她完全都不了解我在幹什麼，所 以她其實並沒有犯罪的意圖，她也不知道我在幹什麼，她只 是基於姊妹的關係才答應讓我錄個音，她其實也很忙，沒有 空詳細了解這件事情，都是我叫她做什麼，她就做什麼等語 （見本院卷第143頁）大致相符，亦與被告丙○○之上開答辯 相符。而據台新證券建北分公司108下半年度核報告摘錄： 複查客戶#12648乙○○（受任人#12649戊○○），108/5/10及10 /9電話錄音紀錄，核發現有受理非本人下單未出具授權書及 錄音紀錄不實等情事，如：108/5/10及10/9當日之委託皆由 受託買賣業務員丁○○撥打電話至0000000000客戶端，主動敘 述下單交易内容，如「王姐，確認一下蕭先生的戶頭玉晶光 399賣2張」，客戶僅回覆「對」，無其他内容（下稱電話錄 音內容）；經查該行動電話號碼為#2932丙○○所有，為受託 買賣業務員丁○○之姊等語，有台新證券專案查核報告在卷可 參（見民事卷第31頁）。比對乙○○於台新證券帳戶之交易紀 錄，該帳戶於108年5月10日確有玉晶光股票（代號3406）以 買沖價金399元、當沖股數共2000股之交易紀錄，有乙○○於 台新證券帳戶之買賣當沖損益月報表明細在卷可稽（見他卷 第22頁）。綜合上開電話錄音內容及乙○○於台新證券帳戶之 買賣當沖損益月報表明細，可推知上開電話錄音內容中，「 玉晶光」係指欲下單之股票，「399」係指欲下單之價格， 「2張」係指欲下單股票之數量，可徵丁○○在電話中係就欲 下單之股票、價格、數量均向客戶端做確認，被告丙○○固應 丁○○之要求，偽以客戶端之身分回覆「對」，表示確認下單 意願，而依社會一般通念，被告丙○○係就上開電話中，來電 者丁○○所表示之內容，即欲下單之股票、價格、數量確認下 單意願，則既然電話錄音內容中就欲投資之股票、價格、數 量均係具體明確，而無由營業員自行依其投資判斷決行之餘 地，實難僅以上開電話錄音內容，即認被告丙○○對於丁○○受 乙○○全權委託投資乙事係知情。綜上，自難認被告丙○○有與 丁○○共同非法經營全權委託投資業務之犯意聯絡。 (二)再據上開台新證券專案查核報告之內容，亦僅查核到係就乙 ○○於台新證券帳號之交易紀錄中，於108年5月10日及同年10 月9日之電話錄音紀錄，有由被告丙○○於電話中偽以客戶端 之身分為附和回覆之錄音不實紀錄，此外卷內查無其他證據 可得證明被告丙○○尚有其他由其於電話中偽以客戶端之身分 為附和回覆之行為，自難證明被告丙○○有其他偽裝為戊○○且 為被授權人，同意代乙○○、王先甫、甲○○等人進行當沖及買 賣股票等內容，以規避被告丁○○經營全權委託投資業務之內 控查核。　　 五、綜上所述，本件依檢察官提出之證據，尚不足以證明被告丙 ○○確有公訴意旨所指之與丁○○共同非法經營全權委託投資業 務之犯行，此外復查無其他積極證據，足資證明被告丙○○確 有公訴意旨所指前開犯行，本件不能證明被告丙○○犯罪，依 法自應為無罪之諭知。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項， 證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段、第41條 第1項前段、第42條第3項、第5項，判決如主文。 本案經檢察官黃珮瑜提起公訴，檢察官盧慧珊到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日 　　　　　　　　　刑事第十八庭 審判長法　官　吳承學 　　　　　　　　　 法 官 林柔孜 　　　　　　　　　 法 官 趙耘寧 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 書記官 林文達 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日 附錄本案論罪科刑法條全文 證券投資信託及顧問法第107條 有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元 以上五千萬元以下罰金： 一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。 二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集 、銷售境外基金。　　　　　　　　　 附表一　　　　　　　　　　　　　　　　　　 編號 被害人 (帳戶號碼) 交易期間 左列交易期間合計買沖價金(新臺幣) 左列交易期間合計賣沖價金(新臺幣) 1 王先甫 (0000000) 106年1月4日至108年4月9日 120,454,100元 120,137,200元 2 戊○○ (0000000) 106年11月22日至108年3月28日 246,138,500元 24,486,400元 3 乙○○ (0000000) 107年1月10日至108年10月9日 75,143,500元 74,987,500元 4 甲○○ (0000000) 106年11月6日至107年9月19日 633,310,000元 632,629,000元 合計 1,075,046,100元 852,240,100元 附表二：卷目代碼對照表 卷宗名稱 卷宗代號 臺北地檢署110年度他字第3337號卷 他卷 臺北地檢署111年度偵字第9109號卷 偵卷 本院110年度金字第26號民事卷 民事卷 本院112年度金訴字第54號卷一 本院卷1