履行協議

臺灣臺北地方法院民事判決 111年度重訴字第1128號 原 告 士鋐投資有限公司 法定代理人 陳進賢 原 告 匯德開發股份有限公司 法定代理人 許玉山 共 同 訴訟代理人 何祖舜律師 余德正律師 翁栢垚律師 王傑律師 被 告 許昭舜 訴訟代理人 蔡瑞煙律師 上列當事人間履行協議事件，本院於民國113年1月16日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 被告應給付訴外人太陸室內裝修有限公司新臺幣貳仟伍佰貳拾肆 萬柒仟貳佰肆拾玖元，及自民國一百一十二年二月四日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之九十，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣捌佰伍拾萬為被告供擔保後，得假 執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳仟伍佰貳拾肆 萬柒仟貳佰肆拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張：被告原為訴外人太陸室內裝修有限公司（下 稱太陸公司）之負責人及股東，太陸公司於民國102年4月1 日辦理增資，被告、原告士鋐投資有限公司（下稱士鋐公司 ）及匯德開發股份有限公司（下稱匯德公司）分別增資新臺 幣（下同）330萬元、1,020萬元、990萬元，因而各取得太 陸公司出資33%、34%、33%之比例，嗣士鋐公司、匯德公司 查帳結果，發現太陸公司財務報表上之「股東權益」金額， 並非被告於增資前自行結算之660萬元，其差異數額高達1,0 09萬2,510元，被告、士鋐公司及匯德公司乃於102年12月18 日簽訂「太陸公司股東補充協議書」（下稱系爭協議書）， 約定股東權益結算差異數額應由原股東承擔，且於102年4月 1日增資前之工程案盈虧，亦由太陸公司原股東自行承擔。 因被告其後遲未依系爭協議書支付太陸公司股東權益差額， 太陸公司乃結算部分增資前工程案盈虧437萬6,972元後，於 103年9月2日，先請被告依系爭協議書給付經調整之「股東 權益差異金額1,009萬2,510元（不加計被告配偶彭淑芳於10 2年4月超額提領之『股東墊款』金額29萬5,788元）」、「增 資前所接工程款（案名：東方文華等案）結算虧損293萬0,9 25元」，然未獲置理，太陸公司再於103年10月8日委請律師 發函要求被告於函到日起10日內，清償前開款項，亦未有結 果。迄至今日，太陸公司因前述增資前工程案之支出，已達 1億0,407萬7,608元，收入則為8,892萬2,869元，是增資前 工程案累積虧損已達1,515萬4,739元（1億0,407萬7,608元- 8,892萬2,869元= -1,515萬4,739元）。又士鋐公司、匯德 公司與被告簽訂系爭協議書，係為解決太陸公司增資前後股 東權益調解差異數額及增資前工程案虧損負擔等問題，太陸 公司前依民法第269條第1項規定，逕訴請被告直接對該公司 為給付，案經本院104年度重訴字第44號（下稱重訴字第44 號判決）、臺灣高等法院（下稱高院）106年度重上字第103 號（下稱重上字第103號判決）、最高法院109年度台上字第 866號（下稱最高法院判決）、臺灣高等法院110年度重上更 一字第20號（下稱重上更一字第20號判決，上開4判決以下 合稱「前案判決」）審理後，因認為系爭協議書並非利益第 三人契約，而未為有利太陸公司之認定，然並未否定被告簽 有系爭協議書之事實，原告爰依系爭協議書提起本訴，求為 命被告應履行系爭協議書之約定。又原告於103年10月8日委 請律師發函予被告，請被告於函到10日內依系爭協議書給付 股東權益自行結算差異金1,038萬8,298元，及自102年4月1 日起至103年8月27日止增資前東方文華工程案結算虧損293 萬0,925元，被告已於103年10月9日收受上開函文，卻未於1 03年10月19日前為清償，是就業經催告給付金額1302萬3,43 5元部分，應自103年10月20日起算利息，嗣後增加之代墊款 項1,222萬3,814元，則自起訴狀繕本送達翌日起算利息等語 。並聲明：㈠被告應給付太陸公司2,524萬7,249元，及其中1 ,302萬3,435元自103年10月20日起、其中1,222萬3,814元自 起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利 息；㈡願供擔保聲請宣告假執行。 二、被告則抗辯： ㈠、太陸公司本由被告與訴外人許子義分別出資260萬元、400萬 元所成立，系爭協議書所指原股東，乃102年4月月1日增資 入股前之股東，即被告與許子義二人，被告倘負有給付義務 ，應僅依原股東之出資比例計算。又原告前依系爭協議書， 訴請被告應向太陸公司為給付，業經最高法院、高院重上更 一20號判決被告無向太陸公司為給付之義務而駁回確定在案 ，原告應受前案確定判決既判力客觀範圍所拘束，不得再對 前案判決結果而為相反主張。至於系爭協議書性質，純屬新 舊股東間關於責任承擔之相對性約定，縱認被告有給付義務 ，其受領權利人乃原告，被告並無向太陸公司為給付義務， 且系爭協議書第1條，所謂股東權益自行結算調整差異數由 原股東承擔之約定，乃在約定就會計帳之調整正確性之商業 會計法上責任由原股東承擔責任，並非關於給付之約定，況 原告所為股東權益自行結算調整差異數，係施用不正確之會 計作帳方法，並恣意編造會計科目屬性，被告自無擔保之義 務。另原告主張其代收代付計算結果，核計虧損1515萬4739 元，惟被告就已知帳務（未含若干帳務調整是否正確及隱匿 帳務在內）計算，僅有196萬0069元，原告計算數額偏誤而 無可憑信，原告以不正當之詭詐會計方法朦騙被告簽訂系爭 協議書，依民法第148條第2項規定，應生失權效果，且其利 用不實之會計科目重複請求，係實施詐術之行為，被告已於 103年12月1日以存證信函；並於104年9月23日依民法第88條 第1項、第92條第1項規定，撤銷系爭協議書之意思表示，原 告自不得再依系爭協議書而為請求。再原告訴之聲明關於利 息之請求，於107年2月1日前之部分（以本院112年2月1日開 庭通知書為送達被告時回溯計算），已罹於5年消滅時效， 被告得拒絕給付。 ㈡、本件倘認原告之請求為有理由，被告得以所執有之本院111司 執佳字第81310號債權憑證，及自102年以來迄至111年止太 陸公司應分配予被告之盈餘為抵銷等語。並聲明：原告之訴 及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，聲請宣 告免為假執行。 三、被告原為太陸公司之股東兼負責人，太陸公司於102年4月1 日辦理增資（增資前之公司資本額分別由被告及訴外人即被 告之子許子義各出資260萬元、400萬元，合為660萬元）， 由被告、陳進賢、匯德公司分別增資330萬元、1,020萬元、 990萬元，增資後之資本額為3,000萬元（陳進賢業於102年6 月6日將其前開出資額1,020萬元轉讓予士鋐公司）。嗣士鋐 公司、匯德公司及被告於102年12月18日簽訂系爭協議書約 ，其第1、2條分別約定：「102年3月31日的股東權益自行結 算金額經調整後差異數為新臺幣壹仟零叁拾捌萬捌仟貳佰玖 拾捌元（NT$10,388,298），差異數由太陸公司原股東承擔 ，請詳附件一」、「102年4月1日差異數由太陸公司原股東 承擔由太陸公司原股東承擔，與增資後新任股東無涉」等語 ，其後原告於103年9月2日函知被告；復於103年10月8日委 請律師再次通知被告，請被告於函到10日內依系爭協議書約 定，給付前開股東權益自行結算差異金額1,038萬8,298元（ 下稱系爭結算差異款），及102年4月1日至103年8月27日增 資前東方文華工程案結算虧損293萬0,925元，被告已於103 年10月9日收受上開函文；另太陸公司曾以系爭協議書性質 上應屬利益第三人契約，而依民法第269條第1項之規定，請 求被告依系爭協議書逕對該公司給付2,678萬6,854元及相關 利息，經前案判決認系爭協議書非利益第三人契約，而為不 利於太陸公司之認定等情，均為兩造不爭執（見本院卷第14 5至146頁、第168至169頁、第182頁），並有系爭協議書及 附件一、太陸公司函文、博勝法律事務所103年博律字第100 12號函與收件回執、卷附太陸公司101年12月31日及102年3 月31日資產負債表、前案判決可證（見本院卷第21至23頁、 第25至76頁、第155至157頁、第119至135頁），是此部分事 實，堪信為真。 四、本院之判斷： 　　原告主張，兩造間因太陸公司於102年3月31日股東權益數額 暫依太陸公司自行結算金額660萬為準據，恐有未盡事宜， 再於102年12月18日復簽訂系爭協議書，惟被告經原告定期 催告後仍未履行，其自得依系爭協議書約定，請求被告給付 系爭結算差異款及增資前工程虧損款等情，惟為被告所否認 ，並以前揭情詞置辯。爰就兩造本件爭議，分點析述得心證 之理由如下：　　 ㈠、除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既 判力，民事訴訟法第400條第1項固有明文。而前開條文所定 之一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終局判決而言 。所謂同一事件，必同一當事人，就同一訴訟標的而為訴之 同一聲明，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不 受確定判決之拘束（最高法院90年度台抗字第221號、86年 度台抗字第310號裁定意旨參照）。又學理上基於公平理念 之訴訟上誠信原則而產生之爭點效理論，必須前後兩訴訟當 事人同一，且前案就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重 要爭點，本於當事人辯論結果所為之判斷，非顯然違背法令 ，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形，始有 適用之餘地（最高法院111年度台上字第1146號判決意旨參 照）。經查： 　⒈本件被告雖指稱本件應受前案判決既判力客觀範圍所拘束， 然被告所指之前案判決，乃太陸公司以系爭協議書性質上應 屬利益第三人契約，其公司係依民法第269條第1項之規定， 請求被告依系爭協議書逕對該公司為給付，而為聲明請求， 有卷附前案判決可參（見本院卷第31至76頁、第119至135頁 ）。此與原告所提之本件訴訟係由原告依系爭協議書第1條 、第2條約款而請求，兩案之訴訟標的有所不同，且前案係 太陸公司為原告而提起，本案則士鋐公司、匯德公司為原告 而提起，二者當事人亦屬不同，揆之前揭說明，堪認兩者之 聲明、訴訟標的法律關係及當事人均非相同，自不受前案確 定判決效力之拘束，被告所辯並無可取，本院仍應為實體審 判。 　⒉再者，太陸公司所提前案，係依系爭協議書主張其依民法第2 69條之規定，請求被告逕對該公司為系爭結算差異款及增資 前工程虧損款給付，可知前案兩造主張或抗辯之重要爭點在 於太陸公司可否依民法第269條而為請求，與本件原告士鋐 公司、匯德公司可否依系爭協議書約款請求被告將應付款項 給付太陸公司，前後爭點事實要屬有間，再太陸公司所提前 案當事人為該公司與被告，與本件當事人為士鋐公司、匯德 公司亦有不同，業如前述，揆諸前揭說明，本件即無爭點效 適用。被告此部分所辯，亦難認有據。　　 ㈡、系爭協議書之性質為具回補給付之債務拘束契約性質，本諸 契約自由原則，被告應受其所簽立之系爭協議書所拘束。 　⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，而當事人本於自主意思所締結之契約，若其內容 不違反法律強制規定或公序良俗，基於私法自治及契約自由 原則，即成為當事人間契約相關行為之規範；縱或契約約定 之權利義務有失平之處，除依法定程序變更外，雙方均應受 其拘束，自不得任意排除約定之法效（最高法院104年度台 上字第2192號判決意旨參照）。復按適用法律為法院之職責 ，根據「法官知法」原則，法院應就當事人主張之事實，依 職權尋求適當之法律規範，作為判斷之依據（最高法院112 年台上字第222號判決意旨參照）。而法律行為以得否與其 原因相分離，可分為要因行為（有因行為）及不要因行為（ 無因行為），前者如買賣、消費借貸等債權契約是；後者如 處分行為、債務拘束、債務承認、指示證券及票據行為等屬 之。民法上之典型契約固均屬有因契約，惟基於契約自由原 則，當事人於不背於法律強行規定及公序良俗之範圍內，亦 得訂定無因契約，此種由一方負擔不標明原因之契約，自屬 無因行為，當事人訂立債務拘束契約之目的，在於不受原因 行為之影響，及避免原因行為之抗辯。又當事人為消弭紛擾 並顧及情誼，得簽訂債務拘束契約，此屬無因債務契約，是 一定債務存在或債務拘束之無因契約，得由當事人有效訂立 （最高法院112年度台上字第87號判決意旨參照）。另按第 三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他方向第三 人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之 契約；倘第三人並未取得直接請求他方給付之權利，即僅為 當事人與第三人間之指示給付關係，尚非民法第269條所規 定之第三人利益契約。於指示給付關係中，被指示人係為履 行其與指示人間之約定，始向領取人（第三人）給付，被指 示人對於領取人原無給付之目的存在（最高法院102年度台 上字第482號判決意旨參照）。 　⒉查兩造於102年12月18日所簽系爭協議書第1、2條已分別明定 ：至102年3月31日之股東權益自行結算金額經調整後差異數 為1,038萬8,298元，該金額全由太陸公司原股東承擔，且於 102年4月1日增資前工程案盈虧亦由太陸公司原股東承擔， 與增資後新任股東無涉等語，均見前述；而關於系爭協議書 之簽立緣由及經過，復據證人即製作系爭協議書之曾毓文， 於高院106年重上字第103號履行協議書案審理時到庭證稱： 兩造合意增資太陸公司時，約定102年4月1日為增資基準日 ，以102年3月31日之報表當作開帳報表，但102年4月到期陸 續有（太陸公司名義）支票到期要兌現，卻非102年3月31日 之報表所呈現，會計詢問當時仍在太陸公司負責財會及行政 管理之彭淑芳（即被告之配偶）要如何記帳，彭淑芳回稱記 在「在建工程」，但會計查對彭淑芳所提憑證後，發現有部 分已記在帳上之現金支付科目，無從再記帳；其因監理關係 定期向（太陸公司）會計索取報表，會計反應上情，其乃深 入了解，發現彭淑芳所稱現金支付記帳，實際係以支票支付 ，會計就做帳務調整，現金因此增加（即將已付出之現金回 加），應付票據也增加（即前已簽發支票票款回加），此調 整後之報表與上開102年3月31日之報表不一致（報表上之現 今欄位會增加很多）；會計約在000年0月間完成帳務調整， 新股東（即士鋐公司、匯德公司）就與被告溝通討論現金帳 回補問題，但沒有結果；上開開出去要兌現的支票都是102 年4月1日之前的工程案件，除有支票要兌現外，還有廠商陸 續來請款，新股東認為要投資前，就約定基準日前之債務要 由舊股東（即被告）負責，希望簽成書面以免口說無憑，所 以才擬系爭協議書以資為憑；附件一有無與系爭協議裝訂一 起，已不記得，然可確定在陳進賢金山南路辦公室討論時， 有提供該附件一；「差異數由太陸公司原股東承擔」是指上 開溢開支票不能再記帳之數額，要求原股東補回之數額；簽 訂系爭協議書之前，兩造已經討論過很多次，簽系爭協議書 時亦有再溝通，被告應該知道該句話的意思是要原股東補回 該數額；兩造於簽訂系爭協議書前即口頭約定增資前工程案 既然由原股東負責，就工程款收入及支出的差額，即應由原 股東負責，太陸公司將之稱為代墊款，在系爭協議書第2條 也有約定等語（見原告民事準備二狀卷一第22至23頁、第28 頁所引該重上字第103號案筆錄，被告未為爭執）綦詳。由 證人曾毓文所證系爭協議書之訂約緣由、過程，並參酌現今 商業交易習慣，堪認兩造就系爭協議書簽立之目的，旨在理 清增資基準日前之太陸公司計算股東權益虧損差額與增資基 準日前之盈虧負擔，系爭協議書第1條、第2條所稱之「承擔 」，乃被告承諾對太陸公司回補系爭結算差異款及增資前工 程虧損款之意，系爭協議書從而約定：股東權益自行結算金 額經調整後差異數之1038萬8,298元、增資前工程案盈虧， 均由太陸公司原股東承擔等語，即不以太陸公司新舊股東增 資原因為要素，系爭協議書係兩造間約定被告回補給付之「 債務拘束契約」，具無因債務契約之性質。依首揭說明，本 諸契約自由原則，被告自應受其所簽立之系爭協議書所拘束 ，以貫徹私法自治之本質。 　㈢被告雖執下列事由抗辯，然： 　⒈被告固指稱，系爭協議書性質純屬新舊股東間關於責任承擔 之相對性約定，本件縱認被告有給付義務，其受領權利人乃 原告，被告並無向太陸公司為給付義務云云。惟系爭協議書 約定本旨乃兩造同意被告於太陸公司增資基準日（112年3月 31日）前，就太陸公司股東權益差異與營業盈虧需自行負擔 ，被告囿於債務拘束契約自須回補太陸公司；又因系爭協議 書並無約定太陸公司可取得直接請求被告給付之權利，應非 屬民法第269條所定之第三人利益契約，而僅為兩造合意由 被告回補太陸公司之指示給付關係。復依債務拘束與指示給 付之法律關係，本件被告係為履行其與原告間系爭協議書之 約定，而向太陸公司給付，被告對於太陸公司並無給付（原 因）目的存在，是兩造間本於系爭協議書約定之指示（回補 ）給付關係，亦與公司法第2條第1項第2款、第99條第1項及 第112條規定所稱：有限公司之股東僅以其出資額為限，對 公司負有限之責任，如公司經營有虧損及盈餘，應依公司法 規定進行彌補虧損及分配盈餘之程序無關。是被告辯稱依系 爭協議書其受領權利人乃原告，被告並無向太陸公司為給付 義務云云，並無可採。 　⒉被告復稱，太陸公司原股東尚有許子義，系爭協議書所指原 股東，乃102年4月月1日增資入股前之股東，即被告與許子 義二人，被告倘負有給付義務，應僅依原股東之出資比例計 算乙節，查系爭協議書係由被告、士鋐公司與匯德公司所簽 署，太陸公司股東許子義並未與焉，系爭協議書之債務拘束 效力本不及於許子義；另參諸前述重上字第103號判決理由 亦載認：依被告陳述其自81年12月7日創立太陸公司起至102 年3月31日止，已經營該公司達20年4個月，及所稱其擔任太 陸公司負責人期間，太陸公司之支票係由彭淑芳及其個人簽 發，102年4月1日增資前之流水帳由負責行政之彭淑芳製作 等語，以被告有豐富之企業經營、商業交易及締結契約之經 驗，其對系爭協議書所載股東權益差異數、差異數由原股東 承擔、增資前工程案虧損由原股東承擔等文義、數據及法律 效果，衡情應無不知之理等語（見本院卷第56頁），益徵被 告簽訂系爭協議書時，係合意由伊一人負擔系爭協議書之義 務，而不及於許子義。況如被告所辯，倘認其有給付義務， 應僅依原股東之出資比例計算，此既攸關系爭協議書約定金 額之負擔比例，自屬系爭協議書之重要事項，兩造應無不為 約定之理。可知被告辯稱，其即使有給付之義務，亦僅依比 例分擔云云，顯無可採。 　⒊至被告又稱，其簽署系爭補充協議書時並無附件一，且被告 之意並非「承擔（差異數）」，係為約定就會計帳之調整正 確性等商業會計法上責任由原股東承擔責任，非關於給付之 約定乙節。查前開「股東權益結算差異金額為1038萬8,298 元」內容，乃系爭協議書第1條約定之本文所明載，並為被 告應允簽署願擔負之金額，被告既為太陸公司原始股東之一 ，倘其簽約時未曾見到該「附件一」之內容，或系爭協議書 第1條約定所載金額與附件一所載金額不符，被告豈有同意 簽署之理？是被告辯稱其簽署系爭協議書時無附件一，或其 簽署該約款之意係就會計帳之調整正確性等商業會計法上責 任由原股東承擔責任云云，與系爭補充協議書之文義內容不 符，並無可取。 　⒋另被告辯稱，系爭協議書乃原告以不正當之會計方法朦騙被 告簽署，其行使權利不依誠實及信用方法；原告以不實會計 科目重複請求，係實施詐術之行為，其已於103年12月1日發 函表示錯誤而撤銷系爭協議書，並於104年9月23日依民法第 92條第1項規定，撤銷系爭協議書之意思表示云云（見本院 卷第195至196頁）。經查： 　⑴民法第88條所謂意思表示之內容有錯誤係指表意人因就意思 表示內容所關之某特定事項有錯誤之認識，而致所表示之內 容與其效果意思不一致而言；亦即其意思表示之內容或表示 行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別 （最高法院43年台上字第570號、51年台上字第3311號判決 意旨參照）。另因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意 人得撤銷其意思表示；但詐欺係由第三人所為者，以相對人 明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之（最高法院18年 上字第371號判決參照）。且被詐欺而為意思表示者，表意 人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人， 應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判 決要旨參照）。 　⑵系爭協議書係債務拘束契約，屬無因契約性質，業經本院認 定如前，觀諸被告既於系爭協議書上同意承擔102年3月31日 之股東權益自行結算金額經調整後之差異數，並允諾增資前 工程案盈虧由太陸公司原股東承擔，本諸契約自由原則，自 屬法所許可之正當權利行使，被告抗辯原告行使權利不依誠 實及信用方法等語，洵無足採。再衡諸系爭協議書乃兩造不 特別約明原因關係之債務拘束契約，該債務本獨立於其原因 關係存在，債務人負擔債務之原因，不構成法律行為之內容 ，債務人本不得以基礎原因關係所生抗辯，對抗債權人。被 告謂原告以不正確之會計作帳方法並利用不實會計科目重複 請求，係實施詐術之行為，其得依民法第88條第2項之規定 ，撤銷系爭協議書所為之意思表示乙節，核之前開說明，顯 然有誤。另就被告主張其已依民法第92條對原告為撤銷簽訂 系爭協議書之意思表示，然未舉證以實其遭原告詐欺之說法 ，則縱被告於前案審理時，曾以受詐欺為由而具狀對時任原 告之太陸公司為撤銷之意思表示，該撤銷權之行使既非對原 告之士鋐公司、匯德公司為之，要不生撤銷之效力。是被告 主張已依民法第92條之規定撤銷該系爭協議書云云，亦屬無 據。　　 ㈣、原告依系爭協議第1、2條約定，可得請求被告給付太陸公司 給付之系爭結算差異款及增資前工程虧損款數額如下： 　⒈關於系爭結算差異款1,009萬2,510元部分 　 系爭協議書第1條已約明：102年3月31日的股東權益自行結 算金額經調整後差異數為1038萬8,298元，由太陸公司原股 東承擔，詳附件一等語，且依原告提出系爭協議書附件一表 列，兩造合意會算支票差異數額後所合意調整之差異數額即 為1,009萬2,510元。至於系爭協議書計算差異款雖記載為10 ,388,298元，然此係包含被告於102年3月31日前溢領與太陸 公司間股東往來款項29萬5,788元，此節業經高院重上更一 字第20號判決太陸公司得依民法第179條前段、第182條第2 項規定，請求被告給付29萬5,788元之本息（見本院卷第128 頁），故就系爭協議書關於股東權益結算差異款部分，原告 已不再列入兩造股東權益調整款之差額，併此敘明。 　⒉關於增資前工程虧損款1,515萬4,739元部分 　⑴系爭協議書第2條明載：「102年4月1日增資前工程案盈虧由 太陸公司原股東承擔」，而兩造就本條所謂「原股東所應負 責之工程案盈虧」，有無包括增資時在建工程（即增資後繼 續施工之工程）案之盈虧部分，雖無明文，然依證人曾毓文 於高院106年重上字第103號審理時已證述：「（提示原審卷 ㈤第237-239頁附表一、二，為何有各該代墊款等費用之支出 ？）增資前工程案既然由原股東負責，就工程款的收入及支 出的差額，即應由原股東負責，太陸公司將之稱為代墊款， 在原證1協議書（即系爭協議書）前就口頭約定此部分要由 原股東負責，原證1第2條也有約定」等語明確（見原告民事 準備二狀卷一第28頁）。且衡諸商業常情，於增資前已完工 之工程，於增資日當時尚有若干工程款項可領或應付，已可 概略計算，兩造磋商是否締約增資入股太陸公司之際，即得 評估前開具體情形；反觀，增資時之在建工程，因尚未完工 ，無法於增資當時估算應付及可收之工程款金額，新股東即 需承擔負債之風險，則就商業投資而言，該風險究由新舊股 東之一方或與舊股東共同承擔，即為雙方磋商之重點，並有 約明之必要。準此，系爭第2條之約款所稱原股東承擔之範 圍，當包括增資時在建工程之盈虧，亦堪認定。 　⑵原告主張「增資前」工程案支出有：東方文華等案帳列預付 貨款1,749萬9,471元、預付費用款132萬2,040元；而「增資 時」在建工程（即102年4月1日之後）東方文華等案帳列支 出為8,525萬6,097元，是核計「增資前工程案」支出為1億0 ,407萬7,608元（計算式：1,749萬9,471元+ 132萬2,040元+ 8,525萬6,097元＝1億0,407萬7,608元），已據原告提出太 陸公司102年3月31日資產負債表、東方文華等案帳列預付貨 款結算表、支付憑證、支票存款對帳單、發票、請款單、內 部請款單、支出請款單、收據等件為證（各支出項目明細表 、金額及證據，參原告民事準備二狀卷一第33頁、第35至38 頁、第59；卷二第3至492頁）。 　⑶至於增資前工程案之收入為：103年11月10日之後東方文華等 案支出（折讓調整）284萬5,981元、104年6月東方文華尾款 未支付應付帳款4萬0,897元、104年6月更正10209進項稅額 誤入東方案在建工程3,500元、102年4月1日之後東方文華等 案收入8,693萬7,253元、103年11月10日之後東方文華等案 收入調整為（－90萬4,762元），核計8,892萬2,869元（計算 式：284萬5,981元+ 4萬0,897元+ 3,500元+ 8,693萬7,253 元- 90萬4,762元=8,892萬2,869元）（各收入項目明細表、 金額及證據，參原告民事準備二狀卷二第493至495頁、第49 7至505頁) 　⑷依上計算，太陸公司增資前工程案支出1億0,407萬7,608元， 收入為8,892萬2,869元，是系爭協議書第2條所稱增資前工 程案虧損應為1,515萬4,739元（計算公式：1億0,407萬7,60 8元-8,892萬2,869元= -1,515萬4,739元）。 　⑸被告雖執太陸公司增資基準日作成之資產負債表（見原告民 事準備二狀第33頁）而指稱：太陸公司負債及股東權益項下 應付票據2,183萬6,198元（含調整前441萬1,148元及差異數 1,742萬5,050元)，資產項下應收票據1,272萬6,837元、應 收帳款339萬3,267元；其中差異數1,742萬5,050元（嗣經原 告數次調整後成為1,749萬9,471元），乃太陸公司於前案所 指被告尚未列帳之69張支票總額（被告因原告於增資入股而 未及登帳），原告僅將上開69張支票計1,749萬9,471元列為 支出計算，卻不將同樣顯示於帳上的帳列應收票據1,272萬6 ,837元、應收款項339萬3,267元列為收入計算 （其亦未將 應付票據441萬1,148元列為支出計算）俾為現金收支相抵， 自屬未合。基此，本件原告增資前淨收入應為1,272萬6837 元+339萬3,267元-441萬1148元=1,170萬8,956元，是原告主 張入主太陸公司前之虧損1,515萬4,739元，應扣除淨收入1, 170萬8956元而為344萬5783元；另太陸公司於前案中故意隱 匿陽光士林會館案之個案盈餘148萬5,714元，亦應再將其續 為扣除，即344萬5783元-148萬5714元而為196萬069元，原 告主張所謂增資前工程款虧損係1,515萬4,739元乙節，並非 事實云云。惟查，兩造訂立系爭協議書之肇端係因太陸公司 增資基準日之資產負債報表上所列「負債及股東權益」之「 應付票據」及「資產」之「現金」數據，確未呈現太陸公司 增資前之真實財務狀況，則被告徒執已有偏誤或爭議之資產 負債表而自為計算，即屬不當，自無可採。再者，前開金額 之計算既已違誤，復被告未再舉證如何計算支付項目，因本 件係原告本於系爭協議書約款請求被告回補款項予太陸公司 ，並非太陸公司所得請求，縱陽光士林會館案於前開重上字 第103號判決認定約有盈餘148萬5,714元，因請求主體之差 異，被告即應另向太陸公司請求，而不得於本件逕主張抵銷 之扣除。 　⒊依上所述，原告請求被告依系爭協議書第1條、第2條約定回 補太陸公司給付系爭結算差異款1,009萬2,510元，及增資前 工程虧損款1,515萬4,739元，於法有據。 ㈤、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能 抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334 條第1項定有明文；是以債務之抵銷，以雙方當事人互負債 務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本 上即無抵銷之可言（最高法院104年台上字第1699號判決意 旨參照）；又民法第334條規定，二人互負債務，而其給付 種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方債務互 相抵銷。是抵銷之要件有四：⒈當事人互負同種類標的之債 務；⒉雙方所負債務均屆清償期；⒊依債務性質及法律之規定 適於抵銷；⒋當事人未預先表示反對之意思。準此，被告雖 抗辯如本件原告請求有理由，其將以其所執本院111年司執 佳字第81310號債權憑證，及自102年以來迄111年止太陸公 司應分配予被告之盈餘，為抵銷之主張云云。然，於指示給 付關係中，被指示人係為履行其與指示人間之約定，始向領 取人（第三人）給付，被指示人對於領取人原無給付之目的 存在，被指示人自不能以其所負之債務與受領取人所得利益 主張抵銷。查系爭協議之締約當事人為原告士鋐公司、匯德 公司與被告，有該協議書附卷足憑，原告士鋐公司、匯德公 司與被告間，本於要求被告履行系爭協議書約定，將系爭結 算差異款、增資前工程虧損款回補太陸公司，性質上乃士鋐 公司、匯德公司指示被告所為給付，該協議書之債權債務主 體乃士鋐公司、匯德公司與被告，不及於協議外之太陸公司 ，是被告主張以其對太陸公司之債權，與其受原告士鋐公司 、匯德公司依系爭協議書之指示所為給付關係，互為抵銷， 依上說明，即無具備「互負債務」抵銷適狀之要件可言，從 而被告主張抵銷請求，亦無理由，不應准許。 ㈥、合前所述，本件原告請求被告依系爭協議書第1條、第2條約 定指示回補太陸公司給付系爭結算差異款1,009萬2,510元， 及增資前工程虧損款1,515萬4,739元，於法有據。　　 ㈦、末按債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付， 自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀， 或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催 告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權 人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者， 仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無 法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第2 33條第1項、第203條分別定有明文。查本件原告得請求被告 依系爭協議書給付太陸公司系爭結算差異款、增資前工程案 盈虧結算款，惟該書並未明定被告給付款項予太陸公司之期 限，是該給付並無確定期限。而原告固主張曾於103年10月8 日委請律師函知被告，請被告於函到10日內依系爭協議書之 約定，給付系爭結算差異款1038萬8,298元，及102年4月1日 至103年8月27日增資前東方文華工程案結算虧損293萬0,925 元，且被告已於103年10月9日收受上開函文等情，已提出卷 附律師函與收件回執可憑（見本院卷第25至30頁），惟原告 所指為上開催告通知均係由太陸公司委請律師發函催告，非 士鋐公司或匯德公司本於系爭協議書所為，則原告主張以太 陸公司對被告所為催告，自不生請求之效力。準是，原告主 張以103年10月8日所委律師寄送催告函文送達後10日之翌日 即103年10月20日，起算本件遲延利息，自非的論。此外， 原告並未提出已經催告給付系爭結算差異款、增資前工程案 盈虧結算款之證明，則本件自應以原告起訴狀繕本送達，為 原告請求被告將前開款項給付太陸公司之催告通知，而查原 告之起訴狀繕本係於112年2月3日送達被告，有卷附送達證 書足參（見本院卷第97頁），堪認自彼時起方生原告催告被 告給付前述款項之效力。職是，原告請求被告給付系爭結算 差異款、增資前工程虧損款之遲延利息，應於前開起訴狀繕 本送達翌日之112年2月4日時起算。　　 五、綜上所述，原告依系爭協議書第1項、第2項規定，請求被告 給付太陸公司2,524萬7,249元，及自112年2月4日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息，核屬有據，應予准許，逾 此範圍之利息請求部分（即其中1302萬3,435元自103年10月 20日起至清償日止之遲延利息請求）則屬無據，不能准許。 就前開原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行 ，經核合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額併宣告之；又 被告陳明願供擔保，請准免為假執行之宣告，核無不合，爰 酌定相當之擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因 該部分訴之駁回而失所附麗，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明 。 七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　19　　日 民事第三庭 法　官　蔡英雌 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　22　　日 書記官 潘惠敏