給付工資等

臺灣臺北地方法院民事判決 112年度勞訴字第149號 原 告 李約醄 訴訟代理人 鍾儀婷律師（法扶律師） 複 代理人 劉育志律師 張義閏律師（已解除委任） 被 告 黃素履 廣富信建設股份有限公司 法定代理人 黃素履 上二人共同 訴訟代理人 林柏男律師 複 代理人 簡辰曄律師 上列當事人間給付工資等事件，本院於民國113年2月1日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 一、原告先位之訴及假執行之聲請均駁回。 二、確認原告與被告廣富信建設股份有限公司間之僱傭關係存在 。 三、被告廣富信建設股份有限公司應給付原告新臺幣297,699元 ，及自民國112年11月1日起起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。 四、被告廣富信建設股份有限公司應補提繳新臺幣23,811元至原 告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。 五、被告廣富信建設股份有限公司應給付原告如附表一「原告得 請求之工資數額」欄所載金額，及自各該「遲延利息起算日 」欄所示日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 六、被告廣富信建設股份有限公司應自民國112年5月13日起至原 告復職日止，按月提繳新臺幣1,584元至原告設於勞動部勞 工保險局之勞工退休金個人專戶。 七、原告其餘備位之訴駁回。 八、本判決第二、三項得假執行。但被告廣富信建設股份有限公 司如各以新臺幣297,699元、23,811元為原告預供擔保，各 得免為假執行。 九、本判決第四項所命給付已到期部分得假執行。但被告廣富信 建設股份有限公司如各以附表一「原告得請求之工資數額」 所示金額，為原告預供擔保，得免為假執行。 十、本判決第五項所命給付已到期部分得假執行。但被告廣富信 建設股份有限公司如各以新臺幣1,584元為原告預供擔保， 得免為假執行。 十一、原告其餘假執行之聲請駁回。 十二、訴訟費用由被告廣富信建設股份有限公司負擔十分之九， 餘由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認之 訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益 ，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最 高法院52年度台上字第1240號、42年度台上字第1031號判決 要旨參照）。本件原告主張被告以勞動基準法（下稱勞基法 ）第11條第2款及第4款終止兩造間僱傭契約並不合法，故系 爭契約仍屬存在而提起確認僱傭關係存在之訴，被告甲○○否 認為原告之雇主，兩造間無僱傭關係存在；被告廣富信建設 股份有限公司（下稱廣富信公司）亦否認兩造間僱傭關係存 在，足認兩造間就系爭契約是否猶存在即有爭執，而此不安 之狀態，得以對被告為確認判決除去之，堪謂原告提起本件 訴訟，自有受確認判決之法律上利益。 二、又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結 者者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案 之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條 第1項第3款、第7款、第2項定有明文。原告起訴請求被告給 付「在職期間」之工資、年終獎金、提撥退休金差額，聲明 為：「一、被告甲○○應給付原告新臺幣（下同）636,661元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息 。二、被告甲○○應補提繳37,260元至勞工保險局為原告所設 立之勞工退休金專戶。」，原告於訴訟進行中，主張遭被告 甲○○解僱，嗣於112年6月27日提出民事追加之訴狀，追加請 求「確認兩造間僱傭關係存在」及被告甲○○應「給付確認期 間之工資、提撥退休金」，追加後之訴之聲明為：「一、確 認兩造間僱傭關係存在。二、被告甲○○應給付原告636,661 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利 息。三、被告應補提繳37,260元至勞工保險局為原告所設立 之勞工退休金專戶。四、被告應自112年5月13日起至原告復 職日止，於次月10日前給付原告26,400元及自每月工資給付 日翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。五、被告應自 112年5月13日起至原告復職之日止，按月提繳1,584元至原 告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。」原告所為訴之追 加，經被告於112年6月27日本院言詞辯論期日表示：「就其 追加程序上沒有意見」（參見本院卷一第92頁），並為本案 之言詞辯論，視為同意追加。原告又於112年10月31日提出 民事變更訴之聲明暨訴之追加狀，追加廣富信公司為備位被 告，另於112年11月15日提出民事準備書㈥狀，減縮請求金額 ，變更後之聲明為：「【先位聲明】⒈確認原告與被告甲○○ 間僱傭關係存在。⒉被告甲○○應給付原告405,033元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。⒊被告 甲○○應補提繳29,355元至勞工保險局為原告所設立之勞工退 休金專戶。⒋被告甲○○應自112年5月13日起至原告復職日止 ，於次月10日前給付原告26,400元及自每月工資給付日翌日 起至清償日止，按年息5％計算之利息。並應依照勞動部公告 之基本工資金額調整。⒌被告甲○○應自112年5月13日起至原 告復職之日止，按月提繳1,584元至勞工保險局為原告所設 立之勞工退休金專戶。並應依照勞動部公告之基本工資及勞 工退休金月提繳分級表調整。⒍訴訟費用由被告甲○○負擔。⒎ 原告願供擔保請准宣告假執行。【備位聲明】⒈確認原告與 被告廣富信公司間僱傭關係存在。⒉被告廣富信公司應給付 原告405,033元及自民事變更訴之聲明暨訴之追加狀繕本送 達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。⒊被告廣富信公 司應補提繳29,355元至勞工保險局為原告所設立之勞工退休 金專戶。⒋被告廣富信公司應自112年5月13日起至原告復職 日止，於次月10日前給付原告26,400元及自每月工資給付日 翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。並應依照勞動部 公告之基本工資金額調整。⒌被告廣富信公司應自112年5月1 3日起至原告復職之日止，按月提繳1,584元至勞工保險局為 原告所設立之勞工退休金專戶。並應依照勞動部公告之基本 工資及勞工退休金月提繳分級表調整。⒍訴訟費用由被告廣 富信公司負擔。⒎原告願供擔保請准宣告假執行。」核原告 以訴之主觀合併主張先、備位與被告二人成立僱傭關係，其 僱傭之事實中包含上下班時間、年資、工資、獎金、退休金 提撥數額，以及僱傭之相關卷證均得互相引用，無須另為調 查，尚不至於妨礙被告之防禦即本件訴訟之終結，又基於紛 爭解決一次性，避免兩造復就該事實而另起新的訴訟，而造 成兩造之勞力、時間、費用之耗費及增加司法之負擔。本院 認仍合於前揭規定，准予變更。 貳、實體部分： 一、原告主張： ㈠被告甲○○或廣富信公司前於104年4月10日起以白雲居社區管 理負責人名義，聘僱原告在白雲居社區內擔任安全管理人員 ，約定工資為每月26,830元，每日工作時間自7時起至19時 止計為12小時，每月固定休息10日，如遇大月則由安全管理 人員輪流多排休1天，並約定原告在任職期間，被告甲○○或 廣富信公司應依勞基法及相關規定為原告投保勞工保險及全 民健康保險，每月提撥6％之勞工退休金至勞保局為原告設立 之退休金專戶內，兩造並簽定有「白雲居社區安全管理人員 聘僱契約書」」為據（下稱系爭契約）。原告到職後，被告 甲○○因未單獨成立投保單位，故以被告廣富信公司為原告投 保勞工保險及每月為原告提繳1,656元至勞保局為原告設立 之勞工退休金專戶。原告於日前發現，被告給付之工資並未 達勞動部所公告之基本工資、未依法給予延長工時工資、核 實為原告投保勞工保險及全民健康保險、未依法為原告提繳 足額退休金至勞工保險局為原告所設立之勞工退休金專戶， 原告曾要求被告補足工資差額、依法給付延長工時工資及補 提繳足額退休金到上開退休金專戶內，但遭被告拒絕，茲就 請求在職期間各項費用說明如下： 　⒈被告甲○○或廣富信公司工資給付不足之金額為457,468元(詳 民事至準備㈥狀附表1)。因兩造原約定每月固定休息10日， 大月則排休1日，但後期原告小月休息10日，大月休息11日( 1日為特別休假)，故每月均以工作日為20日之標準來計算加 班費，按此計算，被告甲○○或被告廣富信公司工資給付不足 之金額為457,468元。 　⒉被告甲○○或被告廣富信公司漏未發給之年終獎金為18,045元( 計算式：112年12月份之工資36,089元/2=18,045元)。 　⒊以上二者合計為475,513元，扣除原告在遭被告甲○○或被告廣 富信公司違法解僱期間，從事外送服務所領得之報酬7,480 元後，被告甲○○或被告廣富信公司仍應給付原告405,033元 。 　⒋又原告工資金額計算結果，被告甲○○或被告廣富信公司應為 原告補提繳29,355元勞工退休金（詳民事至準備㈥狀附表2） 。 ㈡又被告於112年4月14日透過陳一夫轉達，將於112年5月12日 依勞基法第11條第2款及第4款之規定終止兩造間之勞動契約 ，被告並於同年0月00日下午3時55分起，要求原告將門禁卡 、管理室鑰匙、置物櫃鑰匙等加以繳回，原告因此無法繼續 提供勞務。然據原告所知，白雲居社區之管理負責人並未裁 撤，白雲居社區依然有聘僱安全管理人員，足證被告並無勞 基法第11條第2款所指之「虧損或業務緊縮」，或同條第4款 所指之「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作 可供安置」之情形，是被告等援引勞基法第11條第2款、第4 款規定終止兩造間之勞動契約，即非適法。被告等於112年5 月12日依勞基法第11條第2款及第4款之規定終止兩造間之勞 動契約之行為因違反法令規定而無效，兩造間之勞動契約仍 繼續有效，而被告等在違法終止勞動契約期間並未支付工資 ，亦未幫原告提繳退休金至勞工保險局為原告設立之專戶內 ，原告自得依法請求被告或被告公司自112年5月13日起至原 告復職日止，於次月10日前給付原告26,400元及自每月工資 給付日翌日起至清償日止，按週年利率年息5％計算之利息； 及按月提繳1,584元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金 專戶。 ㈢先位聲明： 　⒈確認原告與被告甲○○間僱傭關係存在。 　⒉被告甲○○應給付原告405,033元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止按年息5％計算之利息。 　⒊被告甲○○應補提繳29,355元至勞工保險局為原告所設立之勞 工退休金專戶。 　⒋被告甲○○應自112年5月13日起至原告復職日止，於次月10日 前給付原告26,400元及自每月工資給付日翌日起至清償日止 ，按年息5％計算之利息。並應依照勞動部公告之基本工資金 額調整。 　⒌被告甲○○應自112年5月13日起至原告復職之日止，按月提繳1 ,584元至勞工保險局為原告所設立之勞工退休金專戶。並應 依照勞動部公告之基本工資及勞工退休金月提繳分級表調整 。 　⒍訴訟費用由被告甲○○負擔。 　⒎原告願供擔保請准宣告假執行。 　㈣備位聲明： 　⒈確認原告與被告廣富信公司間僱傭關係存在。 　⒉被告廣富信公司應給付原告405,033元及自民事變更訴之聲明 暨訴之追加狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利 息。 　⒊被告廣富信公司應補提繳29,355元至勞工保險局為原告所設 立之勞工退休金專戶。 　⒋被告廣富信公司應自112年5月13日起至原告復職日止，於次 月10日前給付原告26,400元及自每月工資給付日翌日起至清 償日止，按年息5％計算之利息。並應依照勞動部公告之基本 工資金額調整。 　⒌被告廣富信公司應自112年5月13日起至原告復職之日止，按 月提繳1,584元至勞工保險局為原告所設立之勞工退休金專 戶。並應依照勞動部公告之基本工資及勞工退休金月提繳分 級表調整。 　⒍訴訟費用由被告廣富信公司負擔。 　⒎原告願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠原告之雇主應為被告廣富信公司而非被告甲○○，此從原告申 請勞資調解時係以被告廣富信公司為相對人，且為原告投保 勞健保、提繳勞工退休金者亦為皆被告廣富信公司可稽。 ㈡被告廣富信公司近兩年均處於虧損之狀況，110年虧損428,95 9元、111年虧損167,649元，可知被告公司近年財務狀況確 實欠佳，有減少支出之必要。被告廣富信公司長期以來之財 務狀況欠佳，早前就有減縮人力以降低支出之行為，以白雲 居社區之保全事務為例，從原先三人輪班改為兩人輪班，並 嘗試以電子保全代替人工保全。今因連年虧損，被告廣富信 公司遂決定再次變更白雲居社區保全事務之運作方式，僅保 留一名保全，其餘保全事務則以電子保全取代。準此，被告 廣富信公司變更白雲居社區保全事務之運作方式核屬業務性 質變更，亦因此有減少勞工之必要。因此，被告廣富信公司 此依勞基法第11條第2款及第4款規定資遣原告，並無不法之 處。 ㈢原告之上下班時間雖為7時至19時，惟原告中午11時至12時均 可午休1小時。故原告每日加班時數僅3小時，原告逾此範圍 之主張並無依據。 ㈣原告每月之約定工作日數既為「當月日數-10日」，則原告計 算加班費之日數即無超過「當月約定工作日數」之理。惟查 ，原告「起訴狀」附表一於計算平日延長工時工資時，許多 月份主張之天數均超過「當月約定工作日數」之部分（例如 ：107/1、3、5等，詳參附表A），並無依據。又原告已自認 大月會請特休讓自己休息11日，自不得請求其自行請休時的 加班費，故原告所列「當月約定工作日數」即有錯誤，其計 算之平日延長工時工資亦有錯誤，而據此計算之勞工退休金 差額亦顯然有誤。 ㈤依行政院人事行政總處每年公告之行事曆可知，勞工107至10 9年及111年之休息日、例假及國定假日總日數為116日，110 年則為117日。而原告每年之休假總日數為120日（每月10日 ×12個月），顯然多於勞工每年之放假日數，故原告不得請 求例假及國定假日加班費。縱認能請求，附表1所列之日數 及計算方式仍有下列錯誤：1.原告將110年4月之「當月應工 作日數」列為19日，惟當月份共30日、當月休息日及例假各 4日、國定假日2日（兒童節、清明節），故原告110年4月之 「當月應工作日數」為20日。2.依行政院勞工委員會77年3 月1日台七十七勞動二字第03458號函釋，國定假日或例假加 班第9、10小時之加班費，計算方式應為「平日每小時工資× 1.34×2小時」；第11小時之加班費，計算方式應為「平日每 小時工資×1.67×1小時」。惟原告計算國定假日或例假加班 第9、10小時之加班費時係以「(平均每小時工資×1.34×2小 時)×2」計算；第11小時之加班費係以「(平均每小時工資×1 .67×2小時)×2」。原告之計算方式顯然有誤。 ㈥原告之年終獎金數額係以契約約定之26,830元為計算基礎， 據此計算之金額應為13,415元（約定報酬26,830元÷2），逾 此範圍之請求難認有理由。 ㈦「勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月 底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至 次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自 通知之次月1日起生效」、「勞工每月工資如不固定者，以 最近3個月工資之平均為準。」勞工退休金條例（下稱勞退 條例）第15條第2項及勞退條例施行細則第15條第2項分別定 有明文。原告主張之每月工資總額有誤，其據此核算之勞工 退休金不足額亦因此有誤。原告每月工資起伏不定，依首揭 規定即應以每年2月、8月前3個月之平均工資計算被告應提 繳之勞工退休金數額，並於每年3月、9月生效。故原告逐月 計算之應提繳金額有誤。 ㈧原告於000年0月間始向被告廣富信公司請求加班費，故原告 請求之107年1月至4月加班費已罹於時效，被告廣富信公司 縱有給付義務，亦得拒絕給付。又被告公司於112年10月31 日收受原告之民事變更訴之聲明暨訴之追加狀，故原告請求 107年1月1日至同年10月31日之加班費均已罹於時效。被告 廣富信公司縱有給付義務，亦得拒絕給付。 ㈨退步言，被告廣富信公司已給付之資遣費136,244元、特休未 休工資8,800元及原告轉向他處服勞務所得之70,840元，均 應抵充被告公司之工資給付義務等語，資為抗辯。並聲明： 原告之訴駁回。 三、原告主張其自104年4月10日至112年5月12日擔任白雲居社區 安全管理人員，每月固定休息10日（大月休11天），每日上 下班時間為上午7時至下午7時，約定工資為每月26,830元（ 逾基本工資之數額為延長工時工資），工資於次月10日前給 付，原告最後工作日為112年5月12日。原告任職期間，被告 廣富信公司為投保單位，為原告投保勞、健保並每月提繳1, 656元至原告之勞工退休金個人專戶，原告曾於112年1月16 日申請與被告廣富信公司勞資爭議調解等情，並提出白雲居 社區安全管理人員聘僱契約書、原告勞保被保險人投保資料 明細、原告勞工退休金提繳明細、臺北市政府勞動局勞資爭 議調解紀錄（見本院卷一第33至59頁），為被告所無爭執； 被告則辯以：廣富信公司於112年4月14日以台北長安郵局存 證號碼786號存證信函向原告以勞基法第11條第2款、第4款 終止勞動契約，原告於112年4月19日收受送達，並向主管機 關為資遣通報，廣富信公司曾匯付原告資遣費136,244元、 特休未休工資8,800元，原告曾轉向他處服勞務，受領勞務 所得70,840元等情，復有台北長安郵局第000786號存證信函 （本院卷一第167至171頁）、台北富邦銀行匯款委託書（本 院卷一第281頁）、原告之中國信託銀行帳戶存款交易明細 （本院卷一第311至319頁）可佐，亦為原告所無爭執，上情 均堪認屬實。 四、本院之判斷： 　　原告主張遭被告甲○○或廣富信公司非法解僱，且原告任職期 間，被告給付薪資不足基本工資，亦未給付延長工時工資、 年終獎金、未按實際應領薪資為原告提繳足額勞工退休金， 請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求被告給付短發薪資、 年終獎金、補提繳勞工退休金，繼續按月給付薪資，為被告 所否認，並以前詞置辯，茲析述如下： 　㈠原告之雇主為何人？ 　　按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文 。且僱傭非要式契約，無論有無定期，皆無書面訂立之必要 。依據原告所提出之白雲居社區安全管理人員聘僱契約書（ 見本院卷一第33至43頁，下稱系爭契約書），其首頁記載「 立契約書人廣先堂生技製藥甲○○管理負責人（以下簡稱甲方 ）、乙○○（以下簡稱乙方）」、「第1條管理維護之標的物 名稱：白雲居公寓大廈」，系爭契約書最末頁「立契約書人 甲方（管理負責人）：甲○○」，足認被告甲○○係以公司負責 人名義而為簽名；系爭契約雖未記載被告廣富信公司為立約 人，惟被告廣富信公司與廣先堂生技製藥股份有限公司（下 稱廣先堂公司）負責人同為甲○○，系爭契約已由公司負責人 即被告甲○○簽名， 被告廣富信公司於簽約後即於104年4月3 日起以該公司為投保單位，為原告投保勞工保險，有被保險 人投保資料表（明細）在卷可稽（見本院卷一第47頁）；參 以證人即被告廣富信公司總經理陳一夫證稱：公司本業是建 設公司，社區之前是委託東京都保全管理，原告是東京都保 全最後一任派駐保全。原告拿系爭合約給伊，就拿回廣富信 公司用印，也請廣富信公司小姐用印。伊交代小姐要用廣富 信公司名義簽約，但小姐可能又交辦他人而產生錯誤等語（ 參見本院卷一第301至303頁），與被告等所辯情節相符。再 原告曾於105年5月9日向臺北市政府勞動局（下稱勞動局） 申請勞資爭議調解，亦以被告廣富信公司及廣先堂公司為相 對人，關於原告為被告廣富信公司及廣先堂公司之所屬勞工 ，兩造於調解時並不爭執（同上卷第361至362頁）。且本件 起訴前，原告向勞動局再次申請勞資爭議調解，亦列被告廣 富信公司為相對人，且均不爭執僱傭關係存在於原告與被告 廣富信公司間（同上卷第57至59頁）。又兩造簽訂系爭契約 書前，白雲居社區係由廣富信公司擔任管理負責人，與東京 都保全訂立委任契約，有委任契約書可按（同上卷第177頁 ），原告應可得知白雲居社區歷來管理負責人皆為被告廣富 信公司，並非被告甲○○個人。且原告提供予被告簽署之系爭 契約書上既載明甲方為「管理負責人」，其真意應係指白雲 居公寓大廈之管理負責人即被告廣富信公司，足認原告係受 僱於被告廣富信公司而成立僱傭契約，並非以被告甲○○個人 為雇主而簽訂系爭契約書。僱傭關係既非成立於原告與被告 甲○○之間，則原告先位主張請求確認與被告甲○○間之僱傭關 係存在，及請求被告甲○○依僱傭契約及勞動契約、民法第48 6條、勞基法第24條、第39條所為給付、依勞退條例等所為 之提繳，均無理由，應予駁回。 　㈡被告廣富信公司以勞基法第11條第2款、第4款為由解僱原告 ，是否合法？ 　⒈按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約 　　：二、虧損或業務緊縮時。...四、業務性質變更，有減少 勞工之必要，又無適當工作可供安置時」，勞基法第11條第 2款、第4款定有明文。次按業務緊縮係指雇主在相當一段時 間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予 縮小範圍而言，與雇主之財務結構及資產負債情形無必然之 關係。至雇主基於經營決策或為因應環境變化與市場競爭， 改變經營之方式或調整營運之策略，而使企業內部產生結構 性或實質上之變異，乃屬「業務性質變更」之範疇，而非「 業務緊縮」，如因此須減少人力，亦不得以業務緊縮為由向 勞工終止契約。且雇主之生產量及銷售量有無明顯減少，應 就企業之整體營業之業績觀察，不能僅就局部或個別之業務 狀況加以判斷（最高法院100年度台上字第1057號判決意旨 參照）。又按勞基法第11條第2款規定雇主因業務減縮時可 經預告終止勞動契約，必係企業經營因景氣下降、市場環境 變化等情事而須緊縮業務，以致產生多餘人力，雇主為求經 營之合理化必須解僱勞工時，始得以業務緊縮為由終止勞動 契約（最高法院95年度台上字第597號判決意旨參照）。 　　再按雇主依勞基法第11條第4款關於「業務性質變更，有減 少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」之規定，預告勞 工終止勞動契約，因該款所謂「業務性質變更」，除重在雇 主對於全部或一部分之部門原有業務種類(質)之變動外，最 主要尚涉及組織經營結構之調整，舉凡業務項目、產品或技 術之變更、組織民營化、法令適用、機關監督、經營決策、 預算編列等變更均屬之。是則雇主基於經營決策或為因應環 境變化與市場競爭，改變經營之方式或調整營運之策略，而 使企業內部產生結構性或實質上之變異，即屬上開規定之「 業務性質變更」(最高法院98年度台上字第652號、100年度 台上字第1057號判決意旨參照）。 　⒉被告廣富信公司辯稱於112年4月14日通知原告依勞基法第11 條第2、4款，自同年5月13日起終止兩造間之勞動契約，然 此為原告所否認，自應由被告廣富信公司就其有何業務緊縮 、業務性質變更之情形負舉證之責。被告廣富信公司雖提出 110年、111年度損益及稅額計算表為據（參本院卷二第59至 60頁）；然查上開報表記載被告廣富信公司110年度虧損428 ,959元，111年度虧損167,649元，可知自110年度至111年度 虧損並未持續增加，更難遽認有迄於112年間虧損或業務緊 縮情事。又被告廣富信公司以建築為業，其業務性質並無變 更；被告雖辯稱因改為電子保全，業務性質變更故減少保全 人力配置云云，惟查，被告廣富信公司於105年7月5日勞資 爭議調解時即曾主張公司改成系統保全，人力緊縮欲資遣勞 工（見本院卷一第361頁），然被告此後仍繼續聘僱原告， 足認被告廣富信公司早於105年間已使用電子保全系統，並 無何新發生之業務性質變更致人力緊縮情形。綜上所述，被 告廣富信公司就其有何業虧損、務緊縮或業務性質變更，有 減少勞工之必要，又無適當工作可供安置之情形，並未舉證 以實其說，故被告廣富信公司主張依勞基法第11條第2款、 第4款終止兩造間之勞動契約之部分，自屬無據。 ㈢原告請求被告廣富信公司應自112年5月13日起至復職前一日 止，按月給付原告工資26,400元，是否有理由？ 按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他 處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬 額內扣除之，民法第487條定有明文。又債務人非依債務本 旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受 領之意思或給付兼需債權人之行為者，債權人對於已提出之 給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任， 民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。次按債權 人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要 之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終 了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬 （最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。本件被 告廣富信公司終止勞動契約並不合法，業經認定如上，則兩 造間僱傭關係仍存在，被告廣富信公司於112年5月12日非法 資遣原告，已預示拒絕受領原告提供勞務之意思表示，而原 告在被告違法解僱前，主觀上並無去職之意，客觀上亦有繼 續為被告提供勞務之意願，堪認原告已將準備給付之事情通 知被告廣富信公司，但為其所拒絕，揆諸前開說明，應認被 告已處於受領勞務遲延之狀態，而原告任職期間每月薪資為 26,830元（見本院卷一第35頁），則原告依民法第487條前 段之規定，請求被告應自112年5月13日起至其復職之前一日 止，按月給付基本工資26,400元，即屬有據。另查原告自認 其於經被告廣富信公司終止勞動契約後，曾擔任外送員取得 報酬，兩造並未爭執，此部分原告轉向他處服勞務所取得之 利益，應由其應得之報酬額內扣除之，應自其請求金額扣除 之。原告所自112年5月13日起至復職日止，得請求被告廣富 信公司給付之各期工資，扣除原告轉向他處服勞務取得之利 益後，即如附表一「原告得請求之工資數額」各欄所示之金 額所載。逾此範圍之請求，非有理由。 　㈣原告請求被告給付延長工時加班費、國定假日及例假日工資 差額有無理由？金額若干？ 　⒈按消滅時效，自請求權可行使時起算。請求權，因15年間不 行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。利息、紅 利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付 債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。民法第1 28條前段、第125條、第126條分別定有明文。次按時效因聲 請調解而中斷者，若調解不成立時，依民法第133條規定， 固視為不中斷。民法第129條第1項第1款所稱消滅時效因請 求而中斷，並無需何種之方式，衹需債權人對債務人為請求 履行債務之意思，即為已足（最高法院98年台上字第462號 裁定、93年度台上字第1227號判決意旨可資參照）。查，原 告於112年1月16日申請勞資爭議調解，兩造於同年2月15日 進行調解（參見本院卷一第57頁勞資爭議調解紀錄），請求 之意思已達於債務人，於此情形自仍有民法第129條第1項第 1款及第130條規定之適用。倘債權人自調解不成立時起，於 民法第130條規定之6個月期間內對債務人提起該訴訟者，應 視為時效於請求之意思達於債務人時中斷，若於請求後6個 月內不起訴，視為不中斷。原告與被告廣富信公司於112年2 月15日勞資爭議調解不成立後，並未於6個月內起訴，依民 法第130條、第133條，視為時效不中斷。原告於112年10月3 1日始被上訴人係於109年11月13日提起本件訴訟，有被上訴 人所提勞動事件調解聲請狀上原審法院收文章可據（見原審 卷一第7頁），被告就原告107年10月31日以前之加班費請求 ，已為時效抗辯拒絕給付，其所為抗辯合於民法第126條規 定，自屬有據，是原告請求107年1月1日至同年10月之加班 費應予扣除，則原告自107年11月起至112年5月之各月應領 加班費及國定假日、例假日工資差額統計如附表二所示，合 計總額為420,528元（元以下四捨五入）。 　⒉又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷應以意思表 示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時， 按照抵銷數額而消滅，為民法第334條第1項前段、第335條 第1項所明定。復按無法律上之原因而受利益，致他人受損 害者，應返還其利益；不當得利之受領人於受領時，知無法 律上原因者，應將受領時所得之利益，附加利息，一併返還 ，民法第179條前段、第182條第2項亦規定甚明。兩造均不 爭執被告廣富信公司已將資遣費136,244元，存入原告之銀 行帳戶中，惟被告廣富信公司之解僱並非合法，則原告受領 上開資遣費，即屬無法律上之原因，依民法不當得利之法律 關係，被告得請求原告返還，其主張於上開金額範圍內與原 告所得請求之薪資債權互為抵銷，即無不合。至被告發給原 告特休未休工資8,800元部分，屬勞工因年度終結而未休之 特別休假工資代償性質，原告領取此部分工資非無法律上原 因，自不負返還責任，被告抗辯此部分亦應抵銷，不足採信 。 　⒊從而，原告得請求被告廣富信公司工資給付不足之差額，扣 除抵銷抗辯部分，計為284,284元（計算式420,528－136,244 ＝284,284），逾此部分，則不應准許。 ㈤原告請求發給年終獎金部分： 　　勞基法第2條第3款、同法施行細則第10條規定，工資係謂勞 工因工作獲得之報酬，包括工資、薪金及計時、計日、計月 、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名 義經常性給與均屬之，不包括年終獎金、競賽獎金、研究發 明獎金、特殊功蹟獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其 他非經常性獎金。即工資應係勞工之勞力所得，就勞工提供 之勞務給付所為具對價性質之經常性給與，倘雇主為其單方 之目的，所給付之年終獎金及其他非經常性獎金，係具有勉 勵、恩惠性質之給與，並非工資，即與勞動契約上之經常性 給與有別，應不得列入工資之範疇。依系爭契約第6條第1項 約定，原告每月薪資為26,830元，第7條三節獎金約定「1. 甲方（指雇主）於中秋節端午節各加發新臺幣壹仟元之慰勞 金。2.甲方於年度終了時，加發乙方半個月（全薪）之年終 獎金」（見本院卷一第35、37頁），足認該條規定均屬恩惠 性給予性質，依據系爭合約第6條已明定原告每月實領薪資2 6,830元，則第7條所謂之全薪即屬第6條所約定之薪資，原 告請求被告發給年終獎金，於13,415元之範圍內為有理由， 逾此部分則無所據。 　㈥原告請求被告廣富信公司補提繳勞工退休金部分： 　　按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金， 儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之 勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％。勞工退休金 條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條 第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞 工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償 。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合勞退 條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是 雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者 ，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受 有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償。然 於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或 未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高 法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。查原告任職 期間，其每月應領工資如附表三所示，被告廣富信公司本應 每月按其應領薪資所屬級距為原告提繳工資6%，為其提繳勞 工退休金至渠之勞工退休金專戶，未足月者按該月實際工作 日數比例計算之，而應提繳如附表三「應提繳金額」欄所示 之金額，惟原告主張被告於如附表三所示期間僅為原告提繳 如附表三「被告已提繳（給付）金額」欄所示之退休金，有 不足額提繳情形，是被告自應將如附表三「被告提繳（給付 ）不足額」欄「合計」所示之款項23,811元，補提繳至原告 之勞工退休金專戶，則原告請求被告廣富信公司補提繳23,8 11元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶，應予 准許。逾此範圍，則無理由，不予准許。 　㈦按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞 保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7條第1項規定 之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6%；第1 項至第3項所定每月工資及前項所定每月執行業務所得，由 中央主管機關擬訂月提繳分級表，報請行政院核定之，勞退 條例第6條第1項、第14條第1項、第4項分別定有明文。兩造 間僱傭關係繼續存在，原告請求被廣富信公司應自112年5月 13日起，依前開規定每月按期應領工資26,400元為其提繳勞 工退休金1,584元至其勞工退休金專戶，為有理由，應予准 許。 五、綜上所述，原告先位聲明請求確認與被告甲○○間僱傭關係存 在、請求被告甲○○為各項給付及提繳部分，及其假執行之聲 請，均無理由，應予駁回。原告備位訴請確認與被告廣富信 公司間僱傭關係存在，及依民法第487條前段，請求被告廣 富信公司自112年5月13日起至原告復職之日止，按月給付如 附表一「原告得請求之工資數額」所示薪資及法定遲延利息 ，及依勞退條例第14條、第31條按月為原告提繳勞工退休金 1,584元，及補提繳勞工退休金23,811元；依勞動契約之約 定、勞基法第24條第1、2項、第39條，請求被告廣富信公司 給付加班費、年終獎金共計297,699元（計算式：284,284＋1 3,415＝297,699）及法定遲延利息，為有理由，均應予准許 ；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。 六、本件為勞動事件，就勞工即原告備位之訴勝訴部分，應依勞 動事件法第44條第1項、第2項之規定，依職權宣告假執行， 同時宣告被告廣富信公司得供擔保，而免為假執行，並酌定 相當之金額。至原告敗訴部分，其假執行聲請失所依據，併 予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決 結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。　 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　29 　　日 勞動法庭 法　官　薛嘉珩 以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　　 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　4 　　日 書記官 吳珊華 附表一： 應給付工資月份 工資數額 （新臺幣／元，元以下四捨五入） 應給付日 原告轉向他處服勞務取得之利益 （新臺幣／元） 原告得請求之工資數額 （新臺幣／元） 遲延利息起算日 （民國） 112年5月 16,181 112年5月10日 2,586 13,595 112年5月11日 112年6月 26,400 112年6月10日 13,611 12,789 112年6月11日 112年7月 26,400 112年7月10日 13,767 12,633 112年7月11日 112年8月 26,400 112年8月10日 23,566 2,834 112年8月11日 112年9月 26,400 112年9月10日 16,950 9,450 113年9月11日 小計 70,480 51,301 112年9月起～復職日止 26,400/月 按月於每月10日 0 26,400/月 按月自每月11日起 備註：112年5月份應給付之薪資額，為111年5月13日至111年5月31日之工資（計算式：26,400÷31×19＝16,181，小數點以下四捨五入）。