排除侵害

臺灣臺北地方法院民事判決　八十五年度訴字第一二六二號 　　原　　　告　　辛○○ 　　　　　　　　　戊○○ 　　　　　　　　　丁○○ 　　　　　　　　　甲○○ 　　　　　　　　　庚○○ 　　　　　　　　　丙○○○ 　　　　　　　　　乙○○○ 　　共　　　同 　　訴訟代理人　　黃景安律師 　　　　　　　　　郭以續律師 　　被　　　告　　己○○○ 　　訴訟代理人　　鄭志政律師 　　　　　　　　　李永然律師 　　複　代理人　　林妙妃律師 　　　　　　　　　陳淑芬律師 右當事人間排除侵害事件，本院判決如左： 主 文 被告應將坐落台北市○○區○○段二八四地號土地上即台北市○○街九之一、九之二 號房屋七樓屋頂平台所設如附件一土地複丈成果圖所示甲部分花園一五九‧○一平方 公尺、乙部分建築物一二八‧九一平方公尺、丙部分機器間一四‧五二平方公尺拆除 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之二，原告負擔五分之二，餘由原告乙○○○負擔。 本判決第一項於原告以新台幣參拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執 行程序實施前以新台幣壹佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事 實 甲、原告方面： 壹、聲明： 一、被告應將坐落台北市○○區○○段二八四地號土地上即台北市○○街九之一、九 之二號房屋七樓屋頂平台所設如台北市大安地政事務所土地複丈成果圖所示甲部 分花園一五九‧○一平方公尺、乙部分建築物一二八‧九一平方公尺、丙部分機 器間一四‧五二平方公尺除去並將屋頂回復原狀。 二、被告應將前項屋頂被破壞之防水設施及結構如附件二使用執照竣工圖所示一二○ ｍｍ三○○磅鋼筋混凝土上加一：三水泥粉平、防漏素、一：三水泥粉平、隔熱 磚、一○○ＰＶＣ落水管附鋼罩予以修復，如不為前項之回復原狀及本項之修復 工程時，應給付原告新台幣（下同）肆佰零捌萬柒仟參佰捌拾捌元，由原告自行 回復原狀及修復。 三、被告應將原告乙○○○所有第一項所示建物之第六層室內漏水損害部分如附件三 估價單二紙所載回復原狀，如不為回復原狀，應給原告乙○○○柒拾玖萬柒仟捌 佰玖拾伍元，由原告乙○○○自行修復。 四、被告應給付原告乙○○○壹佰伍拾萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按 年息百分之五計算之利息。 五、本判決請准由原告等預供擔保宣告假執行。 貳、陳述： 一、坐落台北市○○段○○段二八四地號土地一筆係兩造所共有，並由兩造共同建造 地上七層建物一棟即門牌台北市○○街九之一及九之二號之房屋（下稱系爭房屋 ），地面層所有人為原告辛○○，二層為原告戊○○、丁○○共有，三層為原告 甲○○所有，四層為原告庚○○所有，五層為原告丙○○○所有，六層為原告乙 ○○○所有，七層為己○○○所有，屋頂為兩造所共有，詎被告未經屋頂全體共 有人之同意，於民國八十二年元月間在上開建物屋頂建造房屋及花園，原告即予 阻止，惟被告竟置之不理，八十二年四月間原告乙○○○所有六層屋內及陽台自 頂處開漿滲漏水，原告不得己於八十二年四月三十日報請台北市政府工務局建管 處（下稱建管處）拆除大隊依法拆除，竟未蒙處理，經一再陳情，並向台北市議 會、監察院指出台北市政府工務局建管處怠忽職守之情形，至八十三年六月七日 僅將外圍門窗取下及部分牆壁拆落，其餘均未拆除，原告雖一再陳情均無效果， 而第六層屋內滲漏水之情形日益嚴重，因滲漏水而生蟲生黴，原告另行委託黃景 安律師函請被告自行除去系爭屋頂建物及花圃，並將第六層屋內滲漏水修繕回復 原狀，被告均置之不理，被告之行為業已妨害公共安全，且已侵害原告之共有權 ，原告自得依民法第七百六十七條、第一百八十四條之規定請求排除侵害及回復 原狀。 二、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；負損害賠償責任者 ，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；應回復原 狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠 償其損害，民法第一百八十四條第一項前段、第二百十三條第一項、第二百十四 條分別定有明文。本件被告未經原告同意，擅自於共有之系爭房屋屋頂平台修築 花園、建築物、機器房，破壞原存防水設施及鋼筋橫樑結構，並因此而引起滲漏 水，水泥中之鋼筋材質因而生銹，致使滲漏水處變為咖啡色，而鋼筋材質之生銹 ，引起層面損害，影響原設計建物之強度無法保持，應即全面補修完善。本件原 告所有六樓房屋漏水源自七樓，其原因係被告破壞屋頂平台原設防水設施搭屋頂 違建，堵塞排水孔，及使用伊自有七樓屋後陽台而在欄干上築設外牆等不法行為 ，導致漏水沿七樓樑柱、外牆、流積地面而滲滴原告乙○○○六樓房屋，且於被 告僱工修繕後，六樓漏水狀況即獲顯著改善，是被告不法行為，與原告等所受損 害，顯存相當因果關係，至極灼然。又此項回復原狀之責任係可歸責於被告之事 由所引起，依民法第七百六十七條、第八百二十一條、第一百八十四條之規定， 被告應將系爭屋頂之防水設施及結構回復原狀，如不為回復原狀時，依財團法人 中華民國公共安全研究發展委員會（下稱公安研發會）之鑑定結果，上開回復原 狀所需之費用為四百零八萬七千三百八十八元，自應由被告負賠償責任。另原告 乙○○○所有第六層屋內及陽台亦因被告破壞屋頂之防水層及結構體，而引起滲 漏水，屋內生蟲、生黴，天花板、牆壁等均因滲漏水而受損，此有公安研究委員 會之鑑定報告及原告分別在致建管處之陳情書、刑事案件審理時及本件勘驗之數 度自認足憑。是以被告依上開規定，應將原告乙○○○之損害回復原狀，如不為 回復原狀時，依公安研發會之鑑定結果（七十三萬一千七百四十五元）及鶴群設 計工程有限公司（下稱鶴群公司）之估價單（北東側男孩房壁櫥、地板等未及列 入鑑定範圍），經估計修繕費用共需六萬六千一百五十元，被告應賠償原告之修 復費用七十九萬七千八百九十五元。再者，由於被告之侵權行為，致原告乙○○ ○之房屋滲漏水，引起屋內潮濕而生蟲、生黴，而需要除蟲、除黴，致使房屋內 因噴灑除蟲劑及以樟腦油潑灑地板以除去地板內之蟲，屋內充滿刺激之藥味致使 久久不能居住，實令原告之精神非常痛苦外，若遇雨天，則需以水桶接漏水處之 水，而被告於屋頂違章建物內置有機房，其壓縮機日以繼夜所發出之噪音，令被 告無法安寧，且夜間無法入睡，原告在生活起居數年受嚴重之影響，致原告之精 神所受之傷害甚鉅，其損害實無法以金錢估價，且現今尚在繼續受侵害之狀態中 ，爰將精神損害部分先請求被告賠償一百五十萬元。顯有妨害原告所有權之安然 行使，原告自得本於所有權人之物上請求權及民法第八百二十一條、第一百八十 四條第一項規定，併依所有權作用及侵權行為法律關係，請求被告除去花園、建 築物、機器間等，回復屋頂原狀，修復遭破壞之原存防水設施及鋼筋橫樑結構。 況本件自起訴迄今，被告迄仍拒為回復原狀，原告自得請求支付是項修復必要費 用，以為替代。此正符合八十八年四月二日修正通過之民法第二百十三條第二項 ：「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀必要之費用，以代回復原狀」及民 法債編施行法第十二條：「修正之民法第二百十三條第三項之規定，於民法債編 修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之」各項規定，毋庸置疑 。又訴之聲明第三項原告乙○○○就其所有系爭第六層房屋內漏水損害部分，請 求被告負責回復原狀或請求支付回復原狀所必要之費用，其依據同如前項所載。 三、系爭房屋屋頂未曾協議分管，亦乏默示分管事實：查系爭房屋全棟於建造前除就 建築費用分攤比例為增減給付及一樓圍牆之新建、修補共同支出、地上樹木由一 樓自理並圍牆建築完成後由一樓自由管理外，並未對於屋頂平台之管理使用，有 何分管之協議存在，此觀之各樓簽認之「建築費用分攤比例」，其上並無「屋頂 平台由七樓自由管理使用」之記載，即足斷認。被告徒以建造之前抽籤分配房屋 當時就一樓出入方便、可供店面使用，或七樓景觀最優及建造成本鉅高等因素而 商定建築費用分攤比例，七樓每坪多付一千五百元一節，妄謂伊多出資若干而取 得頂樓使用權云云，空言乏據，毫無足採。抑有進者，被告於六十六年住入系爭 房屋七樓後，未經原告同意，擅自在系爭屋頂樓梯間南側搭建約四、五坪棚架， 且於七樓樓梯間裝門加鎖，雖經原告反對，均遭不理。迨七十五年間，全棟所有 人因地下室停車問題，開會決議，順便提及不得設門阻止通行情事。嗣至八十年 下半年間，拆除屋頂舊有違建及平台防水設施（上舖紅色尺二磚），欲行蓋建房 屋，遭原告阻止而作罷。八十一年底、八十二年初，被告利用夜晚，暗運建材上 樓，搭蓋現存違建房屋及花圃。原告迭予阻止無果，迨不得己於八十二年四月三 十日報請建管處依法取締。第查台北市政府鼓勵市民利用屋頂平台設置花圃，係 在八十年十二月間，被告昧謂伊於六十六年間為配合政府美化市容政策，即已建 造空中花圃云云，顯不攻自破。其謂原告默置數十年，不加詰究其所搭違建房屋 ，應有默示同意分管事實，尤屬無據。 四、原告乙○○○六樓房屋漏水，非因公共樓梯間年久失修等原因所致明證：首先陳 明者，被告於八十五年三月間僱工從事訟爭房屋屋頂平台及伊自有七樓東側陽台 、地面、欄干及其上加搭外牆之抓漏修繕工作，有原告庭提訟爭房屋照片彙集存 卷可稽。由上開照片與平面示意圖對照比較。被告從事抓漏修繕工作處所，在屋 頂平台部分均屬地面，至於女兒牆（即被告所稱「外牆」）則絲亳未修，此觀之 六十六年始建貼用之馬賽克磁磚原封不動，即足斷認；另在七樓部分（被告自有 ），修繕處所為東側陽台女兒牆並其上加搭外牆、及陽台地面（即被告所稱燙衣 間）防水處理，並為被告所自認。本件所應審究者，厥為六樓平頂天花板、樑柱 及牆壁滲透漏水，其來何自？原因何在？究否如被告所辯：「係因房屋老舊未曾 翻修、外牆龜裂、公共樓梯間未修補而導致六樓漏水」等問題耳。茲謹分別析論 如下： （一）漏水來源：按房屋漏水，必自上往下滲透滴流，乃日常生活經驗即得認知之不 變鐵則。原告乙○○○所有六樓房屋漏水多處之樑柱、天花板、牆壁，其上方 即為被告七樓房屋地面，因該地面積存漏水，經水泥層吸收飽和後，餘水即向 下滲漏流滴六樓樑柱、天花板、牆壁，依首述漏水滲滴經驗法則，漏水來自七 樓地面，實毋庸疑。 （二）漏水原因： 　　Ａ絕非房屋老舊、公共樓梯間及管道間接頭年久失修或百葉窗淋雨浸水所致：依 證人黃家齊證述：「伊於八十五年三月中為被告修繕七樓外牆及柱腳排水管， 未修時漏水很嚴重，我有去看六樓漏水的情況，當時佛堂及安全樓梯（即公共 樓梯）旁之房間漏水比較嚴重，在保固期間（按保固一年至八十六年三月止） 至今均沒有聽說客戶有漏水」，除修繕範圍故意隱匿不提訟爭房屋屋頂平台外 ，由該證言得能確認被告僱工修繕範圍，並未觸及公共部分即風厝，公共樓梯 間牆壁及管道間、給排水設施之任何一部分，亦未於管道間突出平台之二側通 風百葉加裝防雨罩。因被告並未修繕公共樓梯間、公共管道間水管接頭並其上 通風百葉加置防雨罩，只修繕屋頂平台及七樓外牆及柱角排水管，即能使六樓 漏水獲得顯著改善，故六樓漏水原因，絕非如被告所辯：「係因房屋公共樓梯 間年久失修」，及證人黃家齊所陳：「公共管道間給排水管接頭有問題則會漏 水」、公共管道間上端通風百葉若有人噴水或風雨淋浸，則樓下就會漏水」， 誠堪斷認。 　　Ｂ漏水係因屋頂平台防水層遭破壞及七樓屋後陽台欄干加搭外牆並地面積水等缺 失滲滴之明證： 　　　１訟爭屋頂平台原設隔熱磚（即尺二磚）等防水設施已蕩然無存。被告於八十 五年三月間僱工修繕，有原告所提照片彙集可證。 　２鈞院勘驗訟爭房屋頂樓平台時，證人黃家齊證述：「當初他們漏水，找我來 修，防水部分是我處理的」就樓梯間外側應有排水孔二處，答稱：「去 (八 十五）年三月沒有看到排水孔（勘驗時只有一個排水孔）」「該區域容易積 水，所以導致樓下積水，擋水堤是我來做測試漏水」、「七樓燙衣間地面防 水處理為伊所做」，「我做過外牆工程後就沒有漏水」（以上請參見勘驗筆 錄），對六樓女兒房漏水上方之七樓陽台，陳謂：該處與壁體之交接處有三 厘半之縫有矽利康之接著劑」、「在維修中有漏水過一次，維修後就沒有接 000 到反應」。 ３八十八年一月十三日鈞院再次勘驗時，發現七樓陽台、燙衣間（樓梯間北側 ）地板與地面高度相差四十五公分防水處理層上有部分積水，六樓樓梯間之 油漆有脫落現象，核與證人李錫隆所陳「被告七樓裝璜將柱子包起來及地板 加高，所以看不出來漏水」若合符節。由上各項事證及證人李錫隆其餘證言 並鑑定人王春煌、江文財等陳述，均足證明原告乙○○○所有六樓房屋漏水 ，係因被告將訟爭屋頂平台原設防水設施破壞擅搭違建，堵塞排水孔，及七 樓裝璜擴張使用陽台空間，陽台欄干上修築外牆、地面積水等缺失所致。 五、原存防水設施結構及遭破壞之時間證據： （一）防水設施結構： 訟爭房屋頂平台樓板係以十二公分三千磅鋼筋混凝土營造，其上加設防水設施 為：一比三水泥粉平、防漏素、一比三水泥粉平、隔熱磚等，此有台北市政府 工務局66.4.21.核發66使字第一七七號使用執照之竣工圖可憑。 （二）破壞時間、證據：被告於八十年下半年間，將屋頂平原搭違建及原存如前述防 水設施悉予拆除，欲行蓋房屋等，遭原告等阻止而作罷。嗣在八十一年十一月 初，以舊有違建漏水申請修繕為幌，利用夜晚，自八十一年底至八十二年四月 ，暗運建材上樓，搭建現存違建及花園等，有下列證據可資佐憑。 　　　Ａ原告乙○○○配偶吳盧彬委請律師於八十二年三月廿三日致函大樓管理委員 會會長庚○○指稱：「．．．七樓屋頂加搭違建，在去（即八十一）、前（ 即八十）年間迭經其餘業主反對．．。詎七樓業主竟乘本人出國不在期間， 再次匆忙搭建違章房屋．．．」。由上內容，適得認知被告拆除舊有違建及 原存防水設施之時點係在八十年下半年間。 　　　Ｂ被告在八十年年底，擅在屋頂平台搭建十四‧五二平方公尺機器房，乃台灣 高等法院八十七年度上易字第五二六一號刑事判決所認定事實。第以上開機 器房內地面及其餘屋頂平台全部，現狀均為水泥敷設，乏有片只隔熱磚覆蓋 ，亦足斷認被告搭建機器房之前，即八十年下半間將防水設施併同舊有違建 予以破壞拆除。 　　　Ｃ依台北市舊有違章建築處理辦法第十二條第一項規定舊有違建申請修繕時， 應檢送：一、申請書及房屋照片，二、平面圖、立面圖及位置圖並註明構造 及面積。被告固於八十一年十一月初請修繕舊有違建，然因舊有違建夙已拆 除，故無法檢附照片提出申請，設如被告主張拆除防水設施時間在八十年下 半年之前，謹請被告依法盡其舉證責任。 六、系爭屋頂平台之違章建築並非亭子：查被告在系爭屋頂平台建造建物及花圃時， 原告即予以阻止，且曾向建管處聲請依法拆除，竟未蒙處理，原告不得已向市長 、議會陳情，並於八十二年十月十五日向監察院申訴，監察院以八十二年十一月 十日（八二）院台壹乙字六五七一號函台北市政府於一個月內查明處理見復，但 建管處仍置之不理，監察院經派員調查後以八十三年六月三十日（八三）院台內 字第六三五七號函復原告已提案糾正，台北市政府再以八十三年九月十四日（八 三）府工二字第八三○四○六六四號函復監察院關於處理被告違章建物之經過， 依該文所載，係因被告委請民意代表一再關切，而未能立即拆除，至八十三年六 月七日始將青田街九之二號壁體部分拆除；足證系爭違章建物並非如被告所謂「 亭子」，被告所提出照片係拆除壁體後之現狀，惟該違章建物之柱子均係ＲＣ構 造，其重量足以影響建物之安全性，而影響原告之權益，且因該違章建物及花圃 造成滲漏水，原告請求回復平台之原狀自有所據。 七、本件請求權尚未罹於時效：原告訴求被告除去如訴之聲明第一項所示花園、建築 物、機器間並將屋頂回復原狀、修復防水設施結構等，係依民法第七百六十七條 規定而為，依司法院大法官會議六十九年釋字第一六四號解釋，訟爭己登記房屋 所有人之妨害除去請求權，並無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。又按 民法第一百九十七條第一項雖規定：「因侵權行為所發生之損害賠償請求權，自 請求人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。」但查所謂知有損害 非僅單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之。 若僅知受損害及行為人而不知其行為為侵權行為，則無從本於侵權行為請求，賠 償時效即無從進行，此乃最高法院四十六年台上字第三四號判例意旨所明示。本 件原告乙○○○於八十七年十二月四所具民事準備書續狀第二項及民事起訴狀所 陳者，係就漏水發生原因及時間所為事後說明，非謂原告於八十二年間己明知被 告為賠償義務人及知其行為為侵權行為，時效即無從自八十二年間進行。本件原 告乙○○○於八十三年三月初發現所有六樓房屋天花板多處漏水，翌年三月十日 經台北市大安區公所調解無果，同年月二十二日復由被告之配偶及委任賴明仁與 原告及李錫隆共四人會勘查究漏水原因，發現係因七樓地板積水所致。因被告百 般推諉，遲不修繕，原告迫不得已，委請律師以同年五月二十七日代函催限期修 復。是原告係在八十四年五月間委請律師代函被告時，方始得知被告之行為為侵 權行為，迄至八十五年三月二十九日提起本訴，為時不及一年，請求權當未罹於 時效而消滅。又被告即賠償義務人未就原告即請求權人明知在前之時效進行事實 ，依法盡其舉責任，空言妄稱原告自認，請求權己罹於時效云云，顯無理由。 八、依公安研發委員會鑑定結果，以「系爭屋頂因被告曾加建房屋及增設庭石、填土 及植草植樹，加建房屋施工柱脚時勢必破壞屋頂原有之局部防水層，當時防水處 理不當致使六樓及七樓均曾經漏水應為主要漏水原因，而增設庭石、填土及植草 植樹致屋頂原有之排水水流方向改變，以致排水不順暢易積水，局部積水經由樓 版縫隙往下滲流漏水；而七樓燙衣間原有陽台已由被告改造而致陽台消失，地坪 已做防水處理，建築實務上正常的室內地坪均無須施作防水處理，唯有在地坪樓 版會漏水之情況下才須要做防水處理，依此研判該處有漏水往下滲流至六樓，致 六樓屋內漏水應可認定，可知六樓平頂、樑漏水痕跡亦可判斷其漏水應來自被告 之七樓，又屋頂已增設之填土石、植草及植樹由現場勘查情況，以填土厚度平均 約三十公分計算，一平方公尺之荷重為五七○公斤，依當時設計荷載重量為一平 方米一百五十公斤，顯然屋頂填土重超過樓板之負荷，故屋頂樓板會發生超量變 形而產生裂縫；六樓樓頂板下雨滲漏水現象截至八十五年八月一日仍未消失，漏 水產生之損害迄未修復，漏水原因主要為先前被告屋頂加蓋房屋致破壞局部防水 層，屋頂增設庭石、填土、植草及植樹等改變屋頂原有排水方向，致屋頂局部積 水而經由樓版縫隙往下滲漏，此外被告之七樓內部房間改建亦可能影響局部的原 有排水功能而滲流至六樓，致六樓房屋內漏水。」又被告亦數度自承損壞屋頂平 台以致漏水波及六樓原告乙○○○之房屋，足見原告所有之六樓房屋會漏水，係 可歸責於被告，被告自應負損害賠償之責任。原告乙○○○所受之損害應由被告 予以回復原狀，若被告不為回復原狀，依鑑定機關鑑定估價之結果原告乙○○○ 所有六樓回復原狀所需之費用共計七十三萬一千七百四十五元，自應由被告負責 賠償。另原告乙○○○所有六樓房屋嚴重漏水多處，前經被告配偶委聘賴明仁偕 與證人李錫隆於八十四年三月廿二日會同勘驗屬實，復為被告八十五年間僱用捉 漏之黃家齊所證述；至於六樓漏水，肇因屋頂排水不良，導致積水延柱子往下滲 水，而七樓裝璜將柱子包起來，地板架高，不知七樓地面積水，故滲透造成六樓 漏水，亦為賴明仁及李錫隆所同認。尤其參諸鈞院八十八年一月廿三日履勘現場 結果，發現被告所有七樓樓梯口 (按即被告燙衣間若佣人房)之地板與水泥地面 高度差約四十五公分，勘驗當日下有小雨，掀開地板，地面所做防水層上竟呈部 分積水，適可斷認李錫隆、賴明仁所認漏水原因確屬實在，並足反證被告所辯伊 七樓房屋並無漏水及台北市建築師公會鑑定報告所載「屋頂防水層仍屬良好」， 「六樓滲漏水原因，與頂樓違建等無顯著因果關係」各情，均與事實相悖。又公 安研發會及所派鑑定技師江文財及王春煌，其應具專業學術及鑑定人資格，被告 妄予詆毀，並否認其鑑定報告，亳非有理；再者鈞院八十八年一月廿三日履勘現 場所得心證，既發現七樓水泥地面所做防水層上呈現部分積水，是則公安研發會 鑑定人員前此所為灌水實驗，洵因採行局部 (非屬漏水點上方)、短暫 (僅二小 時餘)、微量流水 (自來水龍頭放水)之方法，致未得發現有漏水跡象，乃事理所 必然，被告執依上開未具實效之便宜灌水實驗結果，主張伊七樓房屋並無漏水積 水，自與前述水泥地面防水層上呈現部分積水實況不符。 九、被告確於八十五年三月間僱工修繕七樓平頂：被告辯稱伊僱請黃家齊從事漏水修 繕，「未及七樓平頂」云云，此由原告前提照片彙集甲、違建（七樓屋頂）部分 照片⒈至⒓、⒗至、等觀之，即足窺見其明人說瞎話之一斑。又被告七樓浴 室漏水損及原告乙○○○所有六樓玄關，並非流落佛堂，被告房屋即七樓浴室於 八十三年夏季嚴重漏水，損及原告乙○○○所有房屋即六樓玄關，有前提鶴群設 計工程有限公司估價單可憑，被告謂伊七樓浴室位置在六樓佛堂之上顯有李代桃 僵之咎，且是項修繕費用係由被告負擔，修復之後即未再漏水，故不在本件損害 賠償請求範圍內。再原告並未捨棄請求拆除機器間：次查原告於八十七年十一月 十三日庭審中表示「除機器間外，其餘均要拆除」，既未表示捨棄拆除機器間之 請求，且係針對試談和解內容表示意見，自乏捨棄請求之情事可言。 十、更正錯誤陳述：矧上開被告不實片詞，誤導鈞院及原告訴訟代理人，致有所謂「 有二次漏水，他們（指被告）找人來修好後，我們（指原告乙○○○）才換貼新 壁紙（87.11.13），並使鈞院誤認佛堂有二次漏水（一次標的內，一次標的外） 問題，而質以標的內外如何區分等相關問答。第查被告七樓浴室漏水流落原告乙 ○○○六樓處所為玄關而非佛堂有如前述，則佛堂於八十五年三月間嚴重漏水（ 參見前提照片彙集65至91號照片），要非七樓浴室漏水所致，自與玄關部分漏水 ，應屬二事。因玄關漏水修繕費用既由被告負擔而未括含本件請求範圍即佛堂損 害之內（鈞院87.12.4.筆錄記載「本件起訴標的沒有包括七樓浴室漏水造成六樓 玄關漏水部分，因此部分業已由『我們』付費修繕」，就中『我們』顯為『被告 』之誤，蓋若由『我們』即原告付費修繕，焉有不於本件起訴請求之理故也）， 自乏有前提「佛堂二次漏水、一次標的內、一次標的外及標的內外如何區分」之 問題存在。 十一、被告依民法第一百九十五條第一項規定，應賠償原告乙○○○慰藉金壹佰伍拾 萬元及法定遲延利息：按不法侵害他人之自由者，被害人雖非財產上之損害， 亦得請求賠償相當之金額，民法第一百九十五條第一項定明文；又人民之居住 自由，乃憲法第十條所保障之基本權利。居住自由，為人民居住處所不受非法 侵害之自由。蓋居住處所，為人民日常生活之根據地，倘橫遭侵害，其私生活 之居住自由權益，頓失保障，並影響及於生活安寧，故其被害人雖非財產之損 害，亦得請求賠償精神慰藉金。本件被告不法破壞訟爭屋頂原設防水設施結構 並搭建如訴之聲明第一項所示花園、建築物、機器間，招致原告乙○○○所有 六樓房屋嚴重漏水多處，無分日夜，每逢下雨，需提心吊膽，以水桶臉盆收接 滴漏水流，並因因滲漏久日，引起屋內裝修濕霉，腐蝕生蟲，需噴灑藥劑驅除 ，刺鼻藥味久留不散，噁心異常，益以機器房冷氣壓縮機，日以繼夜運作，噪 音不停，影響原告乙○○○日常起居，不得安寧，似此多年侵害居住自由權利 ，使原告乙○○○遭受精神上損害，至深且鉅，實非筆墨所得形容。爰依首揭 規定，請求賠償非財產上之損害壹佰伍拾萬元。 十二、以南投、嘉義大地震為殷鑒，被告應速即除去訟爭屋頂平台上各項工作物等： 依財團法人中華民國公共安全研究發展委員會鑑定報告，訟爭屋頂平台所增設 土石花園，以填土厚度平均卅公分計算，一平方公尺之荷重為五七○公斤，核 與當初設計活載量每平方公尺一百五十公斤相較，顯見訟爭房屋屋頂平台樓板 有嚴重不勝負荷情事存在。有鑒於今（八十八）年九月廿一日南投集集及十月 廿二日嘉義所發生百年大地震導致屋倒人亡、斷層擠壓之巨烈災情，本件訟爭 屋頂平台所增設花園、建築物、機器間等，自應速即除去並回復原狀。 十三、最高法院八十三年度台上字第一三七七號八十七年度台上字第一三五九號判決 於本件無適用餘地：前引二判決非判例，自乏拘束力可言。各該判決，均以假 設性事實，為其判決理由立論依據，況各該假設性標的為土地，核與本件訟爭 屋頂平台見異，當無同一適用餘地。本件訟爭兩造共有屋頂平台，共有人間並 無實際劃定使用範圍，亦無對各自占有管領之部分互相容忍及對於他共有人使 用收益各自占有部分未予干涉之情事存在，殊難憑為認斷兩造間存有默示分管 契約，理至明顯。 叁、證據：聲請到現場履勘並送台北市建築師公會、財團法人中華民國公共安全究發 展委員會鑑定系爭房屋漏水原因、損害及所需費用及地政事務所測量系爭頂樓花 園、建築、機器間、走道等面積，訊問鑑定人王春煌、江文財、證人李錫隆、吳 盧彬，及向臺灣省政府農林廳林務局農林航空測量所調閱六十六年五月一日至同 年十二月三十一日間台北市○○街九之一及九之二號房屋之空照圖，且提出土地 登記謄本、黃景安律師函及回執影本、建物登記謄本、屋頂修建回復原狀鶴群設 計工程有限公司估價單、第六層漏水受損回復原狀鶴群設計工程有限公司估價單 、監察院八十三年六月卅日院台內字第六三五七號函影本、台北市政府八十三 年九月十四日府工二字第八三○四○六六四號函影本、建築費用分擔比例影本 、開會記錄影本、報紙影本、被告陳情書影本、台灣台北地方法院檢察署訊問筆 錄影本、被告刑事答辯狀影本〔節本〕、鶴群設計工程有限公司估價單影本、像 片基本圖影本四張、違築費用分擔比例影本、開會紀錄影本、被告陳情書影本、 臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第六八四一號竊佔案件訊問筆錄影本、 被告刑事答辯狀影本、原告乙○○○郵局第606號存證信函影本、被告郵局第409 號存證信函影本、壁櫥、地板腐壞照片十四張、估價單影本、台灣高等法院八十 七年度上易字第五二六一號刑事判決影本、使用執照竣工圖影本、郭以續律師代 函影本、違章建築處理辦法影本、最高法院年台上字第號判例各、土地登記謄本 影本、估價單影本二件、被告第八五三號郵局存證信函影本、台北市建築師公會 七樓平面示意圖影本、公安研發會七樓平面示意圖影本、排水孔和違建矮堤示意 圖、照片等件為證。 乙、被告方面： 壹、聲明： 一、原告等訴之聲明及假執行聲請均駁回。 二、若受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。 貳、陳述： 一、本件系爭區分所有建物屋頂平台部分，全體共有人業有「協議分管」，將之分歸 被告管理使用，故原告等訴請被告除去其上之建物及花圃，於法無據： （一）按民法第八百十八條所謂各共有人按其應有部分對於共有物之全部，有使用收 益之權者，係指分別共有人所得行使權利之比例，非指共有物之特定部分而言 ，各共有人間如何按其權利之比例使用收益共有，應依慣例或由共有人間之協 議定之（最高法院六十九年度台上字第一八九七號判例參照）。次按共有物分 管約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有 管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，未予干涉，已歷有年所， 即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院八十三年度台上字第一三七七號 判決參照）。又「共有物分管契約，不以共有人明示之意思為限，共有人默示 之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其 他情事，足以間接推知其效果意思者而言‧‧‧上訴人於原審主張：『衡之其 他共有人亦分別在共有土地上劃定範圍分別占有特定部份之土地各自比鄰建屋 使用迄今‧‧‧當可推知劉永池與其他共有人間確已有『默示分管』之意思表 示，實已不可言喻‧‧‧』‧‧‧如果屬實，似足以推知就系爭土地劉永池與 其他共有人間確有默示分管契約之約定，不然，其他共有人何能分別在共有土 地上劃定特定部份之土地各自比鄰建屋使用迄今，相安無事？」亦有晚近最高 法院八十七年台上字第一三五九號判決可稽。據上判決意旨足知，分管契約不 問明示、默示均能成立。而所謂默示分管事實，其重要之認定依據在於「共有 人間就共有物有無實際上劃定使用範圍，占有特定部分使用？」，又「其他共 有人對於各自占有管領之部分有無互相容忍？」，及「共有人占有特定部分使 用管理是否已歷經多年？」。 （二）經查，本件系爭區分所有建物係被告之夫梁雲鶴與原告辛○○、庚○○及訴外 人吳盧彬、張奇校、吳來金、林煖黃等「誼兄弟」（俗稱「換帖」）七人集資 購地、共同起造，嗣以原、被告等人為產權登記名義人。而六十六年起造之初 ，所有起造人即就法定空地及屋頂平台之使用成立分管契約。其中屋頂平台歸 屬頂樓所有權人即被告管領使用（被告因該屋頂平台使用權而每坪多付一千五 百元之價金）；一樓法定空地歸一樓所有權人即原告辛○○使用。就此分管之 事實，有下列證據可資證明： １一樓法定空地四週由原告辛○○堆砌高牆，圈圍使用。而被告因分得七樓，故 當時口頭約定由被告每坪多付一千五百元之價金後，屋頂平台即歸由被告專有 使用。因當時各起造人間之情誼甚篤，且屋頂平台約定由頂樓住戶使用之情形 為早年公寓大廈極常見之普遍情況，甚少發生糾紛，職故被告雖曾取得各起造 人同意使用系爭頂屋平台之專用權，惟未要求各共有人就此屋頂平台約定專用 之口頭約定，立下任何書面分管協議書。 ２觀諸上揭實務判決就「分管事實」認定之成立要件，非必須有明示之分管契約 始可認為有分管之約定，即有「默示分管之事實存在」亦得認為有分管。因此 ，觀諸歷任本大樓管理員之朱廣濟先生及余思昌先生，渠等在刑事案件偵查中 曾出親自書立證明書，及於出庭應訊時結證稱：「第一任管理員，六十六年去 到七十一年離開，樓頂上已有建物及花園．．．」（朱廣濟部份）、「我是管 理員，七十一年四月到職，當時花園及建物都已存在，我八十一年七月離開」 （余思明部份）等語可證系爭頂樓之花園及建物確實於六十六年間即已存在。 ３刑事案件檢察官認定被告自六十六年起即管領使用屋頂平台，並搭有建物屬實 ，此見起訴書犯罪事實欄載有「．．．民國六十六年間七樓住戶己○○○（即 被告）在屋頂平台原搭有落地窗式建物供洗晒衣之用」等語即明。又刑事歷審 承審法院調查結果亦認定六十六年屋頂平台即有花園及建物，此有鈞院八十五 年度易字第六七二三號刑事判決書及台灣高等法院八十七年度上易字第五二六 一號刑事判決書可證。姑且不論台灣高等法院以被告擴大建物面積為由判決被 告成立刑事竊佔，實有違誤，但至少該判決亦明白指出自六十六年間即有建物 及花園存在之事實。 ４屋頂平台系爭建物及花圃之承攬工人陳明通及石德二人於鈞院亦分別證述：「 於六十六年承攬前開工程，且工程期間無人反對，亦無糾紛。」衡情，果若被 告無權管領使用屋頂平台，何以於六十六年施工期間無人異議，亦無糾紛？甚 至該建物及花園自六十六年即以存在，迄至原告八十五年提起本件訴訟前，已 近二十年之久，其間何以均未見原告等提出異議？雖原告強謂系爭建物及花園 為被告於八十二年始興建者，惟此非但與上揭證人所為之證詞不符，甚且亦與 建管處業依職權認定「本市○○區○○街九之一、九之二號七樓頂違建，經查 棚架係七十九年以前既存修繕，並未增高及擴大使用面積，業經列入分期分類 處理……」之事實相悖。試問：如系爭屋頂建物係於八十二年元月間始由被告 興建，在此之前從未曾存在乙節屬實，則建管處豈可能會同意以其為七十九年 以前既存違建，而將之列入分期分類緩拆之處理範圍？故由系爭建物之屋頂及 柱體屢經原告等向建管處檢舉拆除，迄今仍保留未予拆除一情足徵，該建物確 實為存在已久之舊建物，斷無可能係於八十二年元月始新建者。 ５由上各節事實以觀，原告等刻意否認系爭建物及花園於六十六年即已存在之事 實，適足顯示渠等就容忍被告管理使用系爭建物屋頂平台二十年一節無法自圓 其說。 （三）綜前所述，系爭屋頂平台由被告於上建造建物及花園之事實自六十六年起即已 存在，迄今已歷二十年之久，二十年間原告等對被告占有使用屋頂平台使用之 事，均未予干涉，是依前揭判決意旨，雖被告無法提出分管契約證明分管之事 實，然非不得認有默示分管事實存在。 二、原告等復謂被告於建造系爭建物及花圃時，「將屋頂之防水處理層剔除，引起滲 漏水．．．引起層面損害，影響原設計建物之強度無法保持」云云，主張此為被 告之侵權行為所生結果，渠等依民法第一百八十四條第一項之規定，為訴之聲明 第二項之請求，惟查： （一）按民法第一百八十四條第一項之規定，侵權行為所發生之損害賠償請求權，其 成立要件有三，１加害人有故意或過失，２被害人之權利受侵害，３加害行為 與損害間有相當因果關係，若其行為並無故意或過失，或損害之發生與有責任 原因之事實二者間並無相當因果關係，即難謂有損害賠償請求權存在，有最高 法院四十九年台上字第三二三號、五十四年台上字第一五二三號、四十八年台 上字第四八一號判例意旨可稽。 （二）原告等既主張依民法第一百八十四條第一項之規定請求被告負侵權行為損害賠 償責任，稽諸前揭判例之旨，原告等應就被告有故意或過失為舉證，否則即屬 欠缺主觀責任要件。然原告等起訴迄今，均未能舉證被告有將屋頂原有之防水 處理層剔除之行為，是其請求之無理由，至為顯然。 （三）本件是否有原告等主張之「損害」存在，要非無疑。蓋依原告等聲請鑑定之台 北市建築師公會之鑑定報告之鑑定結果：「屋頂防水層仍屬良好」，「現場勘 查結果，尚未發現因頂樓增蓋建物及花圃之裝設重量，致使房屋龜裂、彎曲等 現象發生之具體表徵，因此標的物之安全性，在現有狀況下尚非堪慮」，足證 系爭建物並無防水層損壞，原設計建物之強度無法保持等原告等所謂之損害情 形，原告等請求被告負損害賠償責任，實屬無據。另依起訴前因原告等質疑系 爭頂樓建物存在影響整棟大樓結構安全，被告基於鄰誼始應原告等之要求於八 十二年四月一日委託台北市建築師公會徐民安建築師，就系爭頂樓建物是否危 害整棟大樓之結構安全為鑑定，經該次鑑定報告結果：「屋頂建物翻修後重量 較前為輕，地震時所受之橫力相對減少，同時結構柱位並未變更，亦未有過份 集中現象，經初步研判該標的物在正常狀況使用下安全無虞。」。是據上兩次 專業之鑑定報告在在足以證明原告等謂被告在系爭屋頂上建造房屋及花圃，於 建造時將屋頂原有之防水處理剔除．．．引起層面損害，影響原設計建物之強 度無法保持云云，純屬推論，毫無根據。 （四）退萬步言，系爭建物姑不論有無原告等宣稱之損害及系爭建物花圃究於何年建 造，然縱依原告等之主張係於八十二年元月間建造，惟原告等係於八十五年三 月起訴，按民法第一百九十七條之規定，其請求權顯已罹於時效而消滅，其請 求亦無理由。 三、另原告乙○○○主張被告破壞屋頂之防水層及結構體，而引起滲漏水云云，請求 被告就其室內漏水部分回復原狀，亦屬無稽： （一）按依前揭判例之旨，原告乙○○○首應就被告關於其所有房屋室內漏水所生損 害，有何故意或過失為舉證，否則即屬無理。事實上，姑且不論原告六樓房屋 室內之滲漏水與屋頂建物花圃是否有關，以被告所在七樓房屋並無漏水之情形 觀之，被告之建造屋頂建物及花圃等行為，如何得謂有故意或過失致原告六樓 房屋受漏水之可言。 （二）又原告亦應就被告之於屋頂建造建物及花圃與其所受損害有相當因果關係為舉 證，惟查： １按台北市建築師公會之鑑定結果：﹁六樓滲漏水之原因，與頂樓之違建及花圃 尚無顯著之因果關係﹂，足證原告之損害與被告之建造行為無因果關係。 ２至另一鑑定單位公安研發會之鑑定意見，則不足以為原告之損害與屋頂建物有 因果關係存在之證明，蓋：首查，公安研發會究係何組織，此種以「公共安全 研究發展」為宗旨之單位就為房屋滲漏水之原因為鑑定是否適任，而鑑定人江 文財、王春煌技師有無本件鑑定所須專門知識及經驗，是否有鑑定資格，均令 人質疑。復且，該委員會之鑑定結論，亦顯率斷、偏頗，實難以採信。蓋該委 員會之鑑定結論，謂「漏水原因主要為先前屋頂加蓋致破壞局部防水層，屋頂 增設庭石、填土、植草及植樹等，改變屋頂原有排水方向，致屋頂局部易積水 而經由樓板縫隙往下滲漏。此外，七樓內部房間改建亦可能影響局部的原有排 水功能，而滲流至六樓，致六樓房內漏水」（鑑定結果５），然查，其所得結 論無非係依鑑定結果１至４點，惟查：該委員會之鑑定結果第１點，係依原告 乙○○○所提供之百餘張照片，甚至還包括原告單方面之文字說明而為之判斷 。鑑定人原應依其於現場勘查之狀況，依其專門知識而為判斷，倘捨此不為， 竟以當事人之一方之主張為斷，其鑑定之專業性及公正性即令人生疑。尤以訴 訟之兩造立場對立，利害互異，原難期一方為有利他方或不利己方之陳述，故 原告片面所提之照片及文字說明是否與事實相符，已屬可疑，遑論以之為判斷 之根據！本件鑑定人之鑑定方式，在程序上已有嚴重瑕疵，其鑑定結果焉能為 人所接受。鑑定人捨其勘查之現況而不論，徒以原告所提之照片加上文字說明 ，於鑑定結果第１點認定﹁屋頂先前加建以致屋頂排水不順暢而經常積水﹂從 而導出六樓室內漏水與頂樓加蓋有關之結論，實亦屬無稽。蓋即使屋頂有經常 積水的情形，直接影響者應係被告所在之七樓，何以七樓不漏，卻「跳躍」漏 水於六樓？鑑定人僅憑原告所提出之照片及文字說明，就可以斷定六樓漏水與 頂樓有關，卻略過屋頂積水是如何跳過七樓不漏，而獨漏於六樓之情形，此鑑 定意見如何可信？鑑定人於八十六年五月七日至現場會勘時，進行灌水實驗以 確定屋頂防水層之完整性。當日經灌水二小時三十分後，至七樓及六樓勘查結 果，非但未見有滲漏水之情形，甚至連水氣、潮濕等情形也未發現。然則鑑定 報告第２點卻謂，「加建房屋施工柱腳時，『勢必』破壞屋頂面原有之局部防 水層，當時防水不當致使六樓及七樓均曾經漏水，應為主要的漏水原因」，實 屬莫明。蓋倘屋頂加建「勢必」破壞屋頂防水層，五月七日何必多此一舉進行 灌水實驗？尤其是日被告訴訟代理人曾詢問鑑定人此實驗之科學基礎，鑑定人 並無法回答，僅謂此為測試屋頂防水層是否完好最直接的方法，而被告方面當 時亦以同年五月六日台北市區已降下歷年罕見知豪大雨，實已係最佳之灌水實 驗，無庸再以人為方式灌水，鑑定人仍堅持進行，惟該次灌水實驗結果並未發 現防水層有破壞之情形。詎鑑定人對自己堅持的灌水實驗結果，棄而不論，反 而以推想、臆測的方式作出「屋頂加建勢必破壞屋頂防水層」之結論，何能取 信於人。倘鑑定人果就「柱腳」之防水層遭破壞有所懷疑，會勘之時何不就「 柱腳」部分進行其謂之「灌水實驗」以明真實？如今倚恃著專家的身分，以「 勢必」二字為結論，豈能令人心服？況且，屋頂防水層若果有破壞，首當其衝 者應為七樓，七樓「勢必」漏水；倘屋頂「局部積水經由樓板縫隙往下滲流而 漏水」，七樓亦難倖免，則七樓「勢必」漏水，且以此種由「屋頂局部積水經 由樓板縫隙往下滲流而漏水」之方式，依經驗法則七樓屋內之漏水情形當會於 「天花板之處」最為嚴重，何以公安研發會之鑑定人灌水實驗當日，於灌水二 小時三十分後親自至七樓、六樓查看，結果七樓非但無漏水，連漏過水的水漬 也未見？故該鑑定報告實無說明何以上述之漏水方式會發生七樓不漏、獨漏六 樓之「跳躍式」漏水現象，因此該鑑定報告應非可採，至為顯然。另鑑定人於 鑑定結果第３點謂，依其鑑定拍照之照片編號１８燙衣間，地坪已經水處理， 推定六樓漏水來自七樓。問題是六樓漏水來自於七樓，何以七樓未見漏水？被 告房屋確於燙衣間地坪施做防水處理，然此係因不堪原告之擾，原告指稱其下 漏水，被告乃施作防水，一方面杜原告之口，一方面亦施作活動地板，以備原 告察看七樓到底有無漏水。故原告單憑八十八年一月十三日鈞院至現場履勘時 ，在七樓房屋燙衣間內掀開地板，防水層上有部分積水，即推論屋頂防水層已 遭破壞云云，顯然無判斷之依據，蓋當日為下雨天，如以公安研發員會所認定 漏水係因「屋頂原有之排水水流方向改變致排水不順暢、易積水局部積水經由 樓板縫隙往下滲流而漏水」，則依經驗法漏水情形既係由頂樓樓板積水後才由 樓板縫隙往下滲流，則首當其衝者應為七樓天花板處，惟何以當日七樓天花板 未見有水滴漏？或於七樓天花板上遺留有漏水之痕跡？何況鈞院同時亦至六樓 查看亦未發現有漏水之情形，故獨以該日七樓地板有部分積水，實無法推得水 曾沿頂樓樓板隙縫往下流經七樓再流至六樓之情形。尤有甚者，鑑定拍照之照 片編號１８，根本不是鑑定結果所指的燙衣間，實不知如此張冠李戴，鑑定結 論如何可採？鑑定人於鑑定結果第４點，亦妄下結論謂，「顯然屋頂填土重超 過樓板之負荷，頂樓板會發生超量變形而產生裂縫」，問題是屋頂樓板（即七 樓頂板）若果有，應係七樓漏水，為何又跳過七樓，漏至六樓？鑑定人又如何 以屋頂樓板的裂縫，得出六樓漏水與屋頂有關？尤以，屋頂填土並未影響建物 安全，業經台北市建築師公會證實，建築師公會之鑑定報告附有詳細之結構分 析計算書可資為憑，此實勝於該公安研發會之推測。 ３該委員會之鑑定報告，最不具說服力者在於，該鑑定報告據以判斷六樓漏水與 屋頂建物、花圃有關之狀況，於今均存在之，然自原告起訴後歷經八十五年賀 伯、八十六年溫妮、八十九年碧利斯、象神等強烈颱風)，此四次颱風為起訴 後所發生者，其帶來強風豪雨致各地淹水情況嚴重，迄今尤令人心悸猶存，惟 何以原告乙○○○六樓房屋未見有漏水災情傳出？是以鑑定人又如何解釋屋頂 加蓋迄今存在，何以起訴後歷經多次強烈颱風，六樓都無繼續漏水？由多次強 烈颱風來襲，未見六樓傳出漏水災情乙節，適足證明，被告屋頂加蓋之建物、 花圃存在與否，與原告六樓房屋曾經漏水，根本毫無因果關係可言。 ４雖原告以台北市工務局66年使字第77號使用執照之屋頂平面圖上載有：１、隔 熱磚；２、一比三水泥粉；３、防漏素；４、十二公分（厚）三千磅（水泥） 鋼筋混凝土構造等結構，而現存屋頂平台地板僅見「水泥舖設」，缺乏尺二紅 色隔熱磚，即謂原有防水層已遭破壞，而指摘台北市建築師公會鑑定報告上認 為「屋頂防水層仍屬良好」顯違實情云云。惟查：為何系爭屋頂平台現況沒有 「尺二紅色隔熱磚」乙節，被告並不知情，當初取得七樓房地時，當時屋頂平 台已分管由被告專用，被告於使用屋頂平台之初，即從未見過屋頂平台有「尺 二紅色隔熱磚」之舖設，此應先予說明。因被告與原告等同為起造人共同委託 建商興建，惟被告非建築專家故針對系爭屋頂平台建商是否按設計圖所示之各 項材料施作，實非被告可以得知。故原告提出六十六年間之屋頂平面圖之峻工 圖上載有「隔熱磚」，與現況不符，即稱被告破壞屋頂之「防水層」，顯屬臆 測之詞。再者，所謂「尺二紅色隔熱磚」是否即是防水層？亦未見原告提出進 一步之說明，尤見原告以此推論被告破壞防水層之事，顯有張冠李戴之嫌。尤 有進者，依據公安研發會八十六年五月七日至屋頂填土植草部位選兩處施做灌 水實驗時，曾開挖「30公分*35公分*22公分」深，「開挖底部可見到防水層」 (見鑑定報告書第七項鑑定經過第２點)，亦足證明「屋頂防水層」依然完好之 事實。況如原告謂該「尺二紅色隔熱磚」係被告於施作屋頂建物及花圃時破壞 的，惟因該建物及花圃早在六十六年間即已施作，時間存在甚久，如果係因被 告施作屋頂建物及花圃致使原告六樓房屋漏水，衡情六樓房屋漏水情形應早在 六十六年間即已發生，何以原告迄至該屋頂建物及花圃存在已二十年後才主張 有漏水？其次，因被告之房屋位於七樓，被告之屋頂即為整棟大樓屋頂平台之 地板，如當年本棟大樓完工時屋頂平台即有「隔熱及防水層」之舖設，衡情被 告為直接最需要該等設施之人，如僅為了蓋屋頂建物及花園，即耗資僱工將屋 頂層之「尺二紅色隔熱磚」全部挖掉，相信任何一位有常識之文明人，均不會 愚蠢至作此種損人不利已之事！故原告稱被告將頂層「尺二紅色隔熱磚」全部 挖除一節，應由原告舉證證明之。 （三）退萬步言之，姑不論原告之損害與被告有無因果關係，然本件依原告於八十五 年三月二十五日起訴狀自認於八十二年四月間即已知六樓之滲水原因及主觀認 知係七樓之行為所致，故早於八十二年四月三十日向台北市政府工務局請求拆 除處理，復於八十七年十二月四日準備書狀自認漏水之事為八十二年之事，則 其知悉點與起訴時顯已罹於時效。且查原告於八十四年二月二十八日聲請調解 書及八十四年三月二十四日存證信函中亦稱七樓因重新改造房子，自從去年三 月初（即八十三年三月初）六樓發現多處漏水，經電話告知及信函告知，都未 修理，請求調解．．．」、「有關本樓天花板自去年三月初發現多處滲、漏水 」亦均表示「八十三年三月初」發現多處滲漏水，參酌原告先後相關書狀均稱 「八十二年四月」、「八十三年三月初」即已知悉滲、漏水之存在，且早於八 十二年四月三十日即已向台北市政府工務局請求拆除屋頂平台建物等情事相互 參酌以觀，即得證原告知悉有損害及賠償義務人距原告起訴時點八十五三月二 十六日早已逾兩年，應認其請求權時效已罹於時效。 四、本件原告六樓房屋之損害係因房屋老舊未曾予以翻修，且外牆龜裂、公共樓梯間 未修補好為導致六樓漏水之原因，與原告無涉：查本件原告六樓房屋之滲漏主因 係因外牆龜裂、公共樓梯間未修補好、中央公共水管或有破裂為導致原告六樓滲 水，與原告屋頂花圃、平台無關，此可由以下證之： （一）證人黃家齊為專事抓漏、防漏之專家，並曾因被告之請為本件大樓之防漏工程 ，對大樓六、七樓之結構、滲水現象、原因均進行詳細鑑定並做漏水防護工程 、自能深刻了解漏水之來源。其於鈞院八十六年十二月十八日之勘驗筆錄亦指 證六樓漏水係外牆龜裂及樓梯屋部份未修補好所造成。 （二）該外牆龜裂乃係因整棟大樓已經二、三十年之居住，而北台灣多雨、多地震、 外牆龜裂係屬難免，亦為極普遍之現象，本非被告所造成之侵害，惟被告為息 與原告之紛爭以求維持鄰誼，仍特別請人將外牆龜裂之處予以修補，至此原告 六樓即停止漏水，顯見外牆龜裂為漏水源無疑。而公共樓梯間與陽台間並無遮 蔽物，遇雨則雨水直接傾注該樓梯間，導致公共樓梯間牆壁滲水、漏水嚴重， 亦為導致六樓漏水之主因之一。 （三）由八十六年十二月十八日現場履勘原告六樓之屋可發現，原告六樓發生滲漏水 之房間部份均為靠近陽台亦即外牆處，亦可證係外牆龜裂所導致之滲漏。與被 告屋頂興建之花圃、平台無關，蓋被告興建之平台、花圃所占面積不小，如其 確為六樓漏水之因，則六樓漏水處應均勻分布，而非僅靠近陽台處為其漏水最 嚴重之處。 （四）如原告六樓之滲漏確係因被告屋頂平台導致防水層破壞所致，則被告七樓勢必 先行遭殃亦滲漏，焉有七樓不漏，卻跳躍式地滲漏至六樓之理？ （五）依台北市建築師公會鑑定結果，事實上頂樓之防水層並未受破壞，且原告另行 委請之「公共安全委員會」做灌水試驗，亦發現防水層完好，且試驗結果亦證 明七樓未因此滲水，連水氣、潮溼均無，顯見頂樓加蓋根本非漏水原因。 （六）如被告頂樓加蓋確係如原告之該「公共安全委員會」所指稱為惟一漏水原因， 則該頂樓加蓋既一直存在中，則原告六樓房屋理應繼續漏水方是，而原告之屋 卻在被告請人修補外牆後即停止漏水，更顯見外牆龜裂為漏水主因。 （七）另屋頂原告等所屬之水塔年代久遠，甚有雜草叢生，且與公共樓梯間緊連，亦 為大雨漏水、灌水之主因。 五、末按受非財產上之損害得請求賠償者，法律皆有特別規定，如民法第十八條、同 法第十九條、同法第一百九十四條、同法一百九十五條、同法第九百七十九條、 同法第九百九十九條等是，如法律無特別規定，自不得請求之，此觀之最高法院 五十年度台上字第一一一四號判例即明。今原告乙○○○請求因增設建物、設置 花圃致屋內漏水受有「精神上損害請求賠償」，誠不知其請求權基礎何在，顯見 原告乙○○○之請求於法並無依據。 六、綜上，原、被告間確就屋頂平台之使用權成立默示分管契約，各共有人間應受拘 束，原告等訴請被告拆除其上之建物及花圃，於法應屬無據，又原告六樓漏水亦 與被告在屋頂平台之設置建物或花圃之行為並無任何因果關係，被告自無侵權行 為責任可言，原告乙○○○起訴請求被告回復原狀及精神損害賠償，自屬無據。 退萬言之，姑不論原告之損害與被告有無關係，然本件依原告起訴主張之事實， 其漏水之損害係發生於八十二年四月間，惟原告係於八十五年三月起訴，按民法 第一百九十七條之規定，其請求權顯已罹於時效而消滅，其請求亦無理由。 參、證據：聲請訊問證人陳明通、石德、梁雲鶴、江文宗、黃家齊，且提出照片、草 擬完成之協議書影本、陳明通書立字據影本、石德書立字據影本、朱廣濟書立證 明書影本、臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第六八四一號偵查筆錄影本 、台北市建築師公會八十二年五月四日八二（九）鑑字第五六七號鑑定報告書節 本影本、八十二年建築師公會鑑定報告、報紙影本、台北市政府工務局建築管理 處函、本院八十五年度易字第六七二三號刑事判決影本、台北市建築師公鑑八十 五年鑑定報告書影本、支票影本二紙、鶴群設計工程有限公司估價單影本、臺灣 高等法院八十七年度上易字第五二六一號刑事判決影本乙件、原告等八十二年五 月二十日致台北市長黃大洲聲請書影本、通知函、文件等計三頁、原告乙○○○ 八十四年二月二十八日調解聲請書影本、原告八十四年三月二十四日存證信函影 本、節錄原告起訴狀影本、節錄八十八年一月十二日原告乙○○○之夫自認之筆 錄內容影本、證人黃家齊八十八年一月十二日之證詞、被告七樓外牆面之修繕照 片、台北市政府工務局建築管理處函及陳情書影本、歷年颱風基本資料等為證。 理 由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之 聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原 告起訴時，聲明請求「一、被告應將坐落台北市○○區○○段二八四地號上即台 北市○○街九之一、九之二號房屋七樓屋頂之違章建物及花圃等除去，將屋頂回 復原狀，二、被告應將前項屋頂被破壞之防水設施及結構予以修復，如不為前項 之回復原狀及本項之修復工程時，應給付原告等新台幣叁佰捌拾柒萬肆仟捌佰捌 拾壹元，由原告等自行修復。三、被告應將原告乙○○○所有第一項所示建物之 第六層室內漏水損害部分回復原狀，如不為回復原狀，應給原告乙○○○叁拾肆 萬陸仟陸佰柒拾叁元，由原告乙○○○自行修復。四、被告應給付原告乙○○○ 壹佰伍拾萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息 。」，嗣於言詞辯論之八十六年十月二十八日時，或擴張其應受判決事項之聲明 為「一、被告應將坐落台北市○○區○○段二八四地號土地上即台北市○○街九 之一、九之二號房屋七樓屋頂平台所設如台北市大安地政事務所土地複丈成果圖 所示甲部分花園一五九‧Ο一平方公尺、乙部分建築物一二八‧九一平方公尺、 丙部分機器間一四‧五二平方公尺除去並將屋頂回復原狀。二、被告應將前項屋 頂被破壞之防水設施及結構如使用執照竣工圖所示一二○ｍｍ三○○磅鋼筋混凝 土上加一：三水泥粉平、防漏素、一：三水泥粉平、隔熱磚、一○○ＰＶＣ落水 管附鋼罩予以修復，如不為前項之回復原狀及本項之修復工程時，應給付原告新 台幣肆佰零捌萬柒仟參佰捌拾捌元，由原告自行回復原狀及修復。三、被告應將 原告乙○○○所有第一項所示建物之第六層室內漏水損害部分如附件估價單二紙 所載回復原狀，如不為回復原狀，應給原告乙○○○柒拾玖萬柒仟捌佰玖拾伍元 ，由原告乙○○○自行修復。四、被告應給付原告乙○○○壹佰伍拾萬元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」，依前開說明， 應予准許，合先敘明。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張：坐落台北市○○段○○段二八四地號土地一筆係兩造所共有，並 由兩造共同建造地上七層建物一棟之系爭房屋，地面層所有人為原告辛○○，二 層為原告戊○○、丁○○共有，三層為原告甲○○所有，四層為原告庚○○所有 ，五層為原告丙○○○所有，六層為原告乙○○○所有，七層為己○○○所有， 屋頂為兩造所共有，詎被告未經屋頂全體共有人之同意，於八十二年元月間在上 開建物屋頂建造房屋及花園，原告即予阻止，惟被告竟置之不理，八十二年四月 間原告乙○○○所有六層屋內及陽台自頂處開漿滲漏水，原告報請台北市政府工 務局建管處拆除大隊依法拆除，竟未蒙處理，系爭房屋第六層屋內滲漏水之情形 日益嚴重，因滲漏水而生蟲生黴，原告另函請被告自行除去系爭屋頂建物及花圃 ，並將第六層屋內滲漏水修繕回復原狀，被告均置之不理，被告之行為業已妨害 公共安全，且已侵害原告之共有權，爰依民法第一百八十四條、第七百六十要條 、第八百二十一條、第二百十三條第三項規定請求如訴之聲明。 二、被告則以：本件系爭區分所有建物係被告之夫梁雲鶴與原告辛○○、庚○○及訴 外人吳盧彬、張奇校、吳來金、林煖黃七人集資購地、共同起造，嗣以原、被告 等人為產權登記名義人，所有起造人即就法定空地及屋頂平台之使用成立分管契 約。其中屋頂平台歸屬頂樓所有權人即被告管領使用（被告因該屋頂平台使用權 而每坪多付一千五百元之價金）；一樓法定空地歸一樓所有權人即原告辛○○使 用。原告等起訴迄今，均未能舉證被告有將屋頂原有之防水處理層剔除之行為， 是其請求之無理由，至為顯然。且依台北市建築師公會之鑑定報告之鑑定結果： 系爭建物並無防水層損壞，原告等請求被告負損害賠償責任，實屬無據。又本件 原告乙○○○首應就被告關於其所有房屋室內漏水所生損害，有何故意或過失為 舉證，否則即屬無理。事實上，姑且不論原告六樓房屋室內之滲漏水與屋頂建物 花圃是否有關，以被告所在七樓房屋並無漏水之情形觀之，被告之建造屋頂建物 及花圃等行為，如何得謂有故意或過失致原告六樓房屋受漏水之可言。依台北市 建築師公會之鑑定結果：六樓滲漏水之原因，與頂樓之違建及花圃尚無顯著之因 果關係，足證原告之損害與被告之建造行為無因果關係。至另一鑑定單位公安研 發會之鑑定意見，則不足以為原告之損害與屋頂建物有因果關係存在之證明。本 件依原告於自認於八十二年四月間即已知六樓之滲水原因及主觀認知係七樓之行 為所致，其知悉點與起訴時顯已罹於時效。本件原告六樓房屋之損害係因房屋老 舊未曾予以翻修，且外牆龜裂、公共樓梯間未修補好為導致六樓漏水之原因，與 原告無涉。原告乙○○○請求因增設建物、設置花圃致屋內漏水受有「精神上損 害請求賠償」，不知其請求權基礎何在，原告乙○○○之請求於法並無依據等語 置辯。 三、本件原告主張系爭房屋係由兩造所共同建造地上七層建物，地面層所有人為原告 辛○○，二層為原告戊○○、丁○○共有，三層為原告甲○○所有，四層為原告 庚○○所有，五層為原告丙○○○所有，六層為原告乙○○○所有，七層為己○ ○○所有，屋頂為兩造所共有，被告在上開建物屋頂建造如複丈成果圖所示之甲 部分花園一五九‧○一平方公尺、乙部分建築物一二八‧九一平方公尺、丙部分 機器間一四‧五二平方公尺，原告乙○○○六樓房屋自八十二年四月初屋內及陽 台自頂處開始滲漏水，原告等曾於八十二年四月三十日報請台北市政府工務局建 管處拆除大隊拆除，竟未蒙處理，經一再陳情並向台北市議會、監察院指出台北 市政府工務局建管處怠忽職守之情形，直至八十三年六月七日才將外圍門窗取下 及部分牆壁拆除，其餘未拆除，原告乃另請律師黃景安去函被告自行拆除系爭屋 頂建物及花園，並將第六層屋內滲漏水修繕回復原狀等情，為兩造所不爭執，且 有臺北市建築師公會至現場所拍攝三十五張照片（附於臺北市建築師公會鑑定報 告）及兩造各自提出之照片可佐，並經本院委請大安地政事務所測量屋頂平台上 之建物如複丈成果圖，復有原告所提出之監察院函影本、台北市政府八十三年九 月十四日八三府工二字第八三○四○六六四號函影本、台北市政府工務局建築管 理處書函、土地及建物登記謄本、黃景安律師事務所函等為證，自堪信為實在。 四、本件被告主張系爭房屋屋頂平台部分，全體共有人業有「協議分管」，將之分歸 被告管理使用，一樓法定空地四週由原告辛○○堆砌高牆圈圍使用。而被告因分 得七樓，故當時口頭約定由被告每坪多付一千五百元之價金後，屋頂平台即歸由 被告專有使用；歷任大樓管理員之朱廣濟先生及余思昌先生在刑事案件偵查中曾 出親自書立證明書，及於出庭應訊時結證稱：「第一任管理員，六十六年去到七 十一年離開，樓頂上已有建物及花園．．．」（朱廣濟部份）、「我是管理員， 七十一年四月到職，當時花園及建物都已存在，我八十一年七月離開」（余思明 部份）等語可證系爭頂樓之花園及建物確實於六十六年間即已存在；刑事歷審承 審法院調查結果亦認定六十六年屋頂平台即有花園及建物，此有鈞院八十五年度 易字第六七二三號刑事判決書及台灣高等法院八十七年度上易字第五二六一號刑 事判決書可證；屋頂平台系爭建物及花圃之承攬工人陳明通及石德二人於鈞院亦 分別證述：「於六十六年承攬前開工程，且工程期間無人反對，亦無糾紛。」衡 情，果若被告無權管領使用屋頂平台，何以於六十六年施工期間無人異議，亦無 糾紛？甚至該建物及花園自六十六年即以存在，迄至原告八十五年提起本件訴訟 前，已近二十年之久等語，為原告所否認，查：證人陳明通於本院八十五年五月 二十四日庭訊時到庭證稱，被告委託伊在青田街九之一號建造鐵屋，型式本來有 鐵屋、三角形屋頂、有落地窗的，屋內有傢俱，皆無人居住，三面皆有落地窗， 有浴室、廁所、洗衣間等，做此工程沒有糾紛。伊係六十六年去修理的等語；證 人石德於同日亦證稱：曾為被告做園藝工作，八十一年將水池改掉，換瓷華磚， 水池是六十六年做的，水池以磚塊堆砌而成，再上水泥，當時沒有人反對，有人 反對就不可能做了等語，固有所據，按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉 動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情 事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院 二十九年上字第七六二號判例參照），依上開判例之意旨，單純之沈默不等於默 示之意思表示，上開證人陳明通所證縱認屬實，則原告自六十六年以來未表示異 議，僅屬未積極行使權利，非可謂原告單純沈默即推定為成立同意被告就該屋頂 平台享有分管契約。至於被告所引最高法院八十三年度台上字第一三七七號判決 為默示分管契約之依據，然該判決所指係各共有人各自劃定使用範圍而就各該使 用範圍互相容忍，對他共有人使用、收益未予干涉歷有年所而言，與本件僅七樓 及一樓各自占有頂樓及一樓花園部分之利益分配狀況之情形不同，自不得比附爰 引，而逕予認定兩造間已有默示之分管協議，至被告另稱其每坪多付一千五百元 之價金及一樓法定空地歸一樓所有權人即原告辛○○管理部分等情，縱認確有其 事，亦與其是否經全體住戶同意而得使用屋頂平台，無必然之關係。此外，被告 就兩造間有分管協議既無法舉出積極事證以實其說，則其上開主張，尚難逕採。 五、按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定 為各所有人之共有，民法第七百九十九條前段定有明文。查系爭頂樓性質上不許 分割而獨立為區分所有客體之部分（最高法院七十一年臺上字第一一九三號判例 參照），揆諸前揭規定，即屬該區分所有建築物之共同部分，推定為各所有人（ 包括原告及被告）之共有。區分所有人得按其應有部分，使用系爭建物之頂樓， 除契約另有訂定（即分管契約）外，由共有人共同管理之。次按所有人對於無權 占有其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有 人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求 ，僅得為共有人全體之利益為之，民法第七百六十七條、第八百二十一條分別定 有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物者之訴，被告對原告就其物所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實 ，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明 ，則應認原告之請求為有理由，最高法院四十四年台上字第八０二號判例及七十 二年台上字第一五五二號判決參照。又按未經共有人協議分管之共有物，共有人 對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同 意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權除去其妨害或 請求向全體共有人返還占用部分（最高法院七十四年度第二次民事庭會議決議參 照）。本件被告就系爭建物頂樓平台兩造間曾有分管協議一節，既無法舉證以實 其說，依前開說明，被告於系爭房屋屋頂平台增建如土地複丈成果圖所示甲部分 花園一五九‧Ο一平方公尺、乙部分建築物一二八‧九一平方公尺、丙部分機器 間一四‧五二平方公尺自屬無權占有而妨害原告之所有權，而原告請求被告拆除 上開增建物，自屬有據，應予准許。再已登記不動產所有人之回復請求權及除去 妨害請求權，無消滅時效規定之適用，被告雖引時效消滅抗辯，惟此應係針對原 告所主張之民法第一百八十四條規定所為之抗辯，本件原告主張之所有物除去妨 害請求權，自不受被告此時效抗辯之影響，附此敘明。 六、次按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起 ，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項前段定有明文。本件原告主 張條被告未經原告同意，擅自於共有之系爭房屋屋頂平台修築花園、建築物、機 器房，破壞原存防水設施及鋼筋橫樑結構，並因此而引起滲漏水，水泥中之鋼筋 材質因而生銹，致使滲漏水處變為咖啡色，而鋼筋材質之生銹，影響原設計建物 之強度無法保持，應即全面補修完善。本件原告原告所有六樓房屋漏水源自七樓 ，其原因係被告破壞屋頂平台原設防水設施搭屋頂違建，堵塞排水孔，及使用伊 自有七樓屋後陽台而在欄干上築設外牆等不法行為，導致漏水沿七樓樑柱、外牆 、流積地面而滲滴原告乙○○○六樓房屋，且於被告僱工修繕後，六樓漏水狀況 即獲顯著改善等語，被告除否認上外，並主張原告乙○○○主張係於八十二年元 月間建造，惟原告係於八十五年三月起訴，其請求權顯已罹於時效而消滅等語， 原告則陳稱：其於八十三年三月初發現所有六樓房屋天花板多處漏水，翌年三月 十日經台北市大安區公所調解無果，同年月二十二日復由被告之配偶及委任賴明 仁與原告及李錫隆共四人會勘查究漏水原因，發現係因七樓地板積水所致。因被 告百般推諉，遲不修繕，原告迫不得已，委請律師以同年五月二十七日代函催限 期修復。是原告係在八十四年五月間委請律師代函被告時，方始得知被告之行為 為侵權行為等語，查：原告於起訴狀陳明：「．．．被告未經屋頂全體共有人之 同意，於八十二年元月間在上開建物屋頂建造房屋及花圃，原告即予阻止，惟被 告竟置之不理，八十二年年四月間原告乙○○○所有六層屋內及陽台自頂處開始 滲漏水，原告不得已於八十二年四月三十日報請台北市政府工務局建管處依法拆 除，．．．」，本件原告與被告間原本關係良好，故一同建屋同住，已如前述， 以其等間關係良好，參以原告乙○○○於臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵 字第六八四一號偵查筆錄亦陳明該屋頂平台於六十六年時有晒衣間，該晒衣間有 屋頂及柱子（被告八十六年十月二十八日提出之筆錄影本參照），是原告既能容 忍至八十二年間始因違建及漏水問題與被告決裂，原告乙○○○應係確知漏水之 來源，始於八十二年四月三十日與其餘原告向台北市政府工務局建築管理處檢舉 ，況查依原告所提出之監察院函覆原告及臺北市政府八十三年九月十四日八三府 工二字第八三○四○六六四號函監察院（參照原告於八十五年四月二十三日提出 上開二函影本），於監察院函所附調查意見亦載明：「．．．陳訴人自八十二年 元月起，多次向台北市政府建管處陳訴本案違建，請依法拆除，該處於同年二月 六日及六月八日，經查報認為未申請領建造執照及未經申請修擅自修建之違建． ．．」，於建管處函載明：「．．．本案違建前經本府工務局建管處於八十二年 二月六日及八十二年六月八日查報，係因接獲同棟大樓住戶檢舉青田街九之一號 七樓頂有施工違建情事．．．」，核與原告上開起訴狀所陳相符；是原告自八十 二年元月起發現被告未經共有人擅自使用屋頂平台而在其上修建違建，至八十五 年三月二十五日具狀起訴時，已三年有餘，依前開說明業已罹於侵權行為之二年 時效，至原告乙○○○部分，按諸常理，若公寓大廈中六樓混凝土天花板及樑、 柱頂端有滲漏水之情形，在一般情形下，應即會認定係其樓上即七樓管線或樓地 板有滲漏水之原因，原告之夫於本院八十八年一月十二日言詞辯論時，亦曾提及 ：五、六年前有漏水很嚴重，壁紙有換新的，後玄關也有漏水，七樓一蓋空中花 園後就有漏水等語，在此情形下，足認原告乙○○○至少應於八十二年四月三十 日即已知悉侵害之事實及實施侵害之人。再原告乙○○○雖提出八十四年三月二 十四日之六○六號存證信函（原告於八十八年一月八日提出）內容略謂：貴方（ 指被告）八十四年三月二十一日發出存證信函，於八十四年三月二十二日下午收 悉，有關本大樓天花板自去年三月初發現多處滲漏水，有些並波及壁紙、壁櫥、 地板生蟲損害等事，既經台端配偶梁永福先生委聘賴明仁先生於八十四年三月二 十二日上開會同本人及李錫隆先生勘查完畢，其因係貴樓地面積水所致．．．等 語，及估價單等作為其知悉漏水時間之證明，然查：該存證信函所指漏水開始之 時間為八十三年三月初，參以原告就漏水來源亦自承：「房屋漏水，必自上往下 滲透滴流．．．原告乙○○○所有六樓房屋漏水多處之樑柱、天花板、牆壁，其 上方即為被告七樓房屋地面，因該地面積存漏水，經水泥層吸收飽和後，餘水即 向下滲漏流滴六樓樑柱、天花板、牆壁，依首述漏水滲滴經驗法則，漏水來自七 樓地面，實毋庸疑」等情，足認原告乙○○○六樓房屋於八十三年三月初發現滲 漏水時亦應已知悉侵權行為人，是原告既於八十三年三月初既已發現有多處漏水 ，及至八十五年三月二十五日始具狀起訴，應認業已逾二年之時效，原告主張本 件侵權行為部分業已罹於時效，自屬有據。另查被告曾因六樓玄關漏水，由六樓 委請鶴群公司李錫隆至被告之七樓浴室處理，由被告付款，有被告所提出之支票 影本二紙、照片一幀及估價單（被告於八十八年一月十二日提出）為證，此部分 業據原告陳明不在本件審理之範圍。綜上所述，本件原告主張如聲明所示第一、 二、三項中請求回復原狀及修復工程及原告乙○○○（即訴之聲明第三項、第四 項）之依據係依民法第一百八十四條第一項、第二百十三條第一項、第二百十四 條規定請求，原告就侵權行為主張部分即已罹於時效，則原告如訴之聲請第一項 後段請求回復原狀、請求將第一項屋頂被破壞之防水設施及結構如使用執照竣工 圖所示一二○ｍｍ三○○磅鋼筋混凝土上加一：三水泥粉平、防漏素、一：三水 泥粉平、隔熱磚、一○○ＰＶＣ落水管附鋼罩予以修復，如不為前項之回復原狀 及本項之修復工程時，應給付原告肆佰零捌萬柒仟參佰捌拾捌元，由原告自行回 復原狀及修復、請求將原告乙○○○所有第一項所示建物之第六層室內漏水損害 部分如附件估價單二紙所載回復原狀，如不為回復原狀，應給原告乙○○○柒拾 玖萬柒仟捌佰玖拾伍元，由原告乙○○○自行修復及請求給付原告乙○○○壹佰 伍拾萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即 無理由，應予駁回。 七、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核就原告勝訴部分並無不符 ，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告；至被告敗訴部分，其假執行之聲請既失 所附麗，自應併予駁回。 八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。 結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十 五條第一項，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　九　　　月　　二十五　　日 民事第四庭法 官　蔡政哲 右為正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀 中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　九　　　月　　二十八　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法院書記官　官碧玲