返還借款

台灣台北地方法院民事裁定 抗　告　人　　丙○ 上列抗告人因與相對人乙○○間回復原狀等事件，抗告人對於中 華民國96年 1月25日本院新店簡易庭所為之95年度店簡字第2436 號民事裁定提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。 理 由 一、本件抗告意旨略以：抗告人與相對人乙○○間返還借款事件 ，因遲未接獲鈞院新店簡易庭95年度店簡字第2436號判決， 抗告人於96年3 月29日始獲知鈞院已於民國96年1 月25日作 成95年度店簡字第2436號民事裁定，並已寄至先前已經解任 之送達代收人楊金順律師之處所，而非向抗告人指定之送達 代收人甲○○為送達，該送達顯不合法，使抗告人因不可歸 責於已之事由，致無從遞送上訴狀而遲誤20日之上訴期間， 爰依民事訴訟法第164 條第1 項規定，聲請回復原狀，且相 對人為外國人，在台並無住所，請鈞院依民事訴訟法第149 條規定為公示送達等語。 二、經查，抗告人於民國95年10月4 日在原審起訴時，即指定楊 金順律師為其送達代收人，嗣原審於95年11月27日通知抗告 人應補正相對人乙○○之最新戶籍本，抗告人並未於96 年1 月4 日原審行言詞辯論程序時陳報相對人乙○○之住居所並 提出其戶籍謄本；嗣原審於96年1 月9 日再以95年度店簡字 第2436號民事裁定命抗告人於5 日內陳報相對人乙○○之真 正住所或居所並檢附相對人乙○○之戶籍謄本，該裁定並於 96年1 月15日送達抗告人之送達代收人楊金順律師，是抗告 人至遲應於96年1 月22日之前（96年1 月20日為星期六，依 民法第122 條規定，期間之終止日順延至96年1 月22日）陳 報相對人乙○○之真正住所或居所並檢附相對人乙○○之戶 籍謄本，惟抗告人僅於96年1 月17日向原審陳報相對人乙○ ○之在台住居所不明，請求公示送達等語，並未於96年1 月 22日之前向原審陳報相對人乙○○之真正住所或居所並檢附 其戶籍謄本，原審遂於96年1 月25日以95年度店簡字第2436 號民事裁定駁回抗告人之起訴及假執行之聲請，該裁定並於 96年2 月1 日達楊金順律師等情，業據本院調閱原審卷宗查 明屬實。 三、抗告人嗣雖於96年4 月3 日之民事聲請回復原狀之書狀表示 其業已解任楊金順律師，原審之民事裁定送達不合法等語。 惟抗告人於96年4 月3 日之前，從未向原審法院陳報其不再 委任楊金順律師為送達代收人或解除對楊金順律師之委任， 而僅於96年1 月17日之陳報狀載明另一送達代收人甲○○之 姓名及送達處所，是應認抗告人僅係於原審訴訟程序中之96 年1 月17日加列另一送達代收人及送達處所而已。從而，原 審於96年1 月25日向抗告人原列之送達代收人楊金順律師送 達，即已生合法送達之效力。 四、再者，表意人非因自己之過失，不知相對人之姓名、居所者 ，得依民事訴訟法公示送達之規定，以公示送達為意思表示 之通知；對於當事人之送達，有應為送達之處所不明者，受 訴法院得依聲請，准為公示送達，民法第97條、民事訴訟法 第149 條第1 項第1 款固分別定有明文。惟依此等規定可知 ，表意人非因自己之過失，不知相對人居所者，始得依民事 訴訟法關於公示送達之規定，聲請法院以公示送達為意思表 示之通知。又民事訴訟法第149 條第1 項第1 款所謂「應為 送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其 應為送達之處所者而言。其「不明」之事實，應由聲請公示 送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之（最高 法院82年度台上字第272 號判例意旨參照）。本件抗告意旨 雖稱相對人為外國人，惟並未陳報相對人之國外地址，復未 舉證證明相對人仍居住於我國境內，亦未舉證證明相對人之 現仍居住或設籍於「台北縣新店市○○路56巷32號」，自不 能認上開地址係係相對人乙○○之應受送達處所，從而抗告 人聲請依民事訴訟法第149 條第1 項規定對相對人乙○○公 示送達，洵屬無據，不應准許。 五、綜上所述，本件抗告人指摘原裁定不當，而請求復原狀及聲 請對相對人乙○○公示送達，為無理由，依民事訴訟法第 436 條之1 第3 項、第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項 、第95條、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　 9　　月　　11　　日 民事第二庭審判長法　官 黃蓓蓓 法　官　鍾素鳳 法　官　林欣蓉 以上正本係照原本作成 本裁定不得再抗告 中　　華　　民　　國　　96　　年　　 9　　月　　11　　日 　　　　　　 書記官　林蓮女