偽證等

臺灣高等法院刑事判決 110年度上訴字第2395號 上 訴 人 即 被 告 徐一弘 施文玲 上二人共同 選任辯護人 陳冠諭律師 上 訴 人 即 被 告 高永豐 上 一 人 選任辯護人 趙晊成律師 上列上訴人等因偽證等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴 字第867號，中華民國110年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣 臺北地方檢察署106年度偵字第6769號、第7651號、107年度偵字 第17959號、第21246號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於戊○○、丁○○、己○○部分均撤銷。 戊○○共同犯商業會計法第七十一條第五款之利用不正方法致生不 實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 。 丁○○共同犯商業會計法第七十一條第五款之利用不正方法致生不 實罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 。 己○○犯偽證罪，處有期徒刑肆月。 事 實 一、戊○○為昕淇科技股份有限公司（下稱昕淇公司）之負責人， 係從事業務之人，亦為商業會計法所稱之商業負責人，其配 偶丁○○則擔任該公司管理部經理，負責審核該公司採購業務 。張玉中（業經原審判處罪刑確定）本為寬和投資有限公司 （下稱寬和公司）之負責人，自民國103年8月3日起擔任昕 淇公司財務長，負責規劃昕淇公司投資事宜，嗣其計畫於10 4年間辦理昕淇公司首次股票公開發行並完成上興櫃，然因 該公司經會計師查核簽證102年度淨損為新臺幣（下同）1,2 85萬6,000元，戊○○遂向張玉中保證該公司103年度營收將獲 利，然該公司自103年1月份起至同年10月份止，營收仍呈虧 損狀態，戊○○、張玉中、丁○○為達成上開公開發行計畫，明 知昕淇公司並未為廣駿管理顧問有限公司（負責人為吳育菱 ，下稱廣駿公司）、力多管理顧問有限公司（登記負責人為 何世聰，實際負責人為吳育菱，下稱力多公司）、毓翎行銷 有限公司（登記負責人為沈家瑋，實際負責人為吳育菱，下 稱毓翎公司）、泰金科技有限公司（登記負責人為呂宗倫， 實際負責人為丁○○，下稱泰金公司）、瑤樂比遊樂園商號（登 記負責人為楊宏宇，實際負責人為己○○，下稱瑤樂比公司） 建置網站、設計或販售網路遊戲軟體予該等公司，亦未向AL L GOLDEN INVESTMENTS LIMITED（址設非洲布吉納法索，負 責人為周秋芳，下稱ALL GOLDEN公司；起訴書誤載為ALL GO LDEN INVESTMENT LINITED，應予更正）以2,600萬元之價格 購買臺灣股市看盤及下單軟體（下稱看盤軟體），竟共同基 於填製不實會計憑證、記入帳冊、利用不正當方法致使財務 報表發生不實結果及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡， 由張玉中主導，戊○○、丁○○配合，自000年00月間起，先接 續將不實事項登載於合約書、用印申請書、結案驗收證明書 等業務上文書及國內訂單、銷貨單、款項申請書等會記憑證 （與廣駿公司、泰金公司、力多公司、毓翎公司、瑤樂比公 司間之合約內容、不實文書均詳如附表所示），並由戊○○、 張玉中分別向不知情之周秋芳借貸新臺幣（以下除特別註明 幣別者外，均同為新臺幣）700萬元、100萬元，張玉中復另 向不知情之丙○○借貸1,800萬元，將該等借款充作前揭5家公 司應給付昕淇公司之貨款（將借款充作昕淇公司貨款之方式 均詳如附表所示），由不知情之昕淇公司會計陳怡婷依據前 開資料製作轉帳傳票、統一發票等會計憑證（詳如附表所示 ），並記入昕淇公司之電子帳務系統，再由不知情之昕淇公 司稽核許純宛將上開資料持交安侯建業聯合會計師事務所之 會計師而行使之，由該不知情之會計師於104年3月18日製成 昕淇公司103年度及102年12月31日之不實財務報表（下稱10 3年度財報），昕淇公司因戊○○、丁○○、張玉中虛編如附表 所示之交易，致使103年度財報得呈現淨利731萬6,000元之 不實結果。嗣因周秋芳、丙○○催討上開借款甚急，戊○○、丁 ○○、張玉中遂指示陳怡婷於104年3月20日自昕淇公司之第一 銀行江子翠分行帳戶匯款美金63萬4,920.63元（折合新臺幣 約2,000萬元）至ALL GOLDEN公司之新光銀行基隆分行帳戶 （帳號：00000000000000號），充作昕淇公司應給付ALL GO LDEN公司之部分貨款，並接續將上開昕淇公司向ALL GOLDEN 公司購買看盤軟體等不實事項，登載於昕淇公司與ALL GOLD EN公司間之買賣合約書、請購簽呈、用印申請書等業務上文 書及請購單、雜項採購單、雜項預付單、雜項請款單等會記 憑證，再將該等不實文書交予陳怡婷而行使之，後由陳怡婷 據以製作不實之轉帳傳票會計憑證，並記入昕淇公司之電子 帳務系統，繼而於同年7月13日支付尾款美金19萬79.37元（ 折合新臺幣約589萬7,022元）予ALL GOLDEN公司，戊○○、丁 ○○、張玉中續於同年8月6日製作不實之雜項驗收單會計憑證 ，以表彰昕淇公司取得ALL GOLDEN公司販售之看盤軟體，再 由陳怡婷據以製作不實之轉帳傳票會計憑證，並記入昕淇公 司之電子帳務系統，昕淇公司則於同年8月14日申報首次公 開發行普通股1,500萬股（每股10元，總金額為1億5,000萬 元），並於同年9月1日申報生效。 二、己○○明知昕淇公司未與瑤樂比公司為如附表編號6所示交易 ，竟基於偽證之犯意，於000年0月0日下午（起訴書誤載為1 07年8月16日），在臺灣臺北地方檢察署第29偵查庭，就該 署106年度偵字第7651號戊○○上開違反商業會計法案件偵查 程序中，經檢察官諭知得拒絕證言之規定、具結義務及偽證 處罰後，仍同意作證，並以證人身分具結，就戊○○前揭違反 商業會計法犯行於案情有重要關係之事項，虛偽證稱：瑤樂 比公司有與昕淇公司為如附表編號6所示交易，並支付400多 萬元價金予戊○○等語，足以生損害於國家刑罰權之正確行使 。 三、案經法務部調查局臺北市調查處報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 甲、證據能力部分： 壹、證人張玉中、周秋芳、陳怡婷、許純宛於偵查中以證人身分 向檢察官所為之陳述，業據其等具結擔保可信性，此有證人 結文在卷可稽，復查無證據足認檢察官有違法取供或該等證 人有非出於自由意志而為陳述之情事，既無顯不可信之情況 ，揆諸刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自均有證據能力 。該等證人於原審審理時亦皆已到場具結證述，並經被告戊 ○○、丁○○、己○○等3人之辯護人交互詰問，賦予該等被告行 使反對詰問權之機會，已踐行保障該等被告對於上開證人之 正當詰問權，應認已經合法調查而得為證據。 貳、除前述證據外，本案據以認定被告3人犯罪之其他供述證據 ，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告3人及其等之辯 護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該 等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據 亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，自均有證據能力 。至證人張玉中、周秋芳、甲○○於司法警察調查時所為之陳 述，既未經本院援用作為認定被告3人犯罪事實之證據（均 僅作為彈劾證據使用），則此部分是否具有證據能力，自無 逐一論述之必要，合先敘明。　　 乙、實體部分：　　 壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、關於前揭事實欄一部分，訊據被告戊○○、丁○○固均坦承昕淇 公司有前揭合約書等文件及會計憑證之製作暨記入電子帳務 系統等事實，惟皆矢口否認有何填製不實會計憑證、記入帳 冊、利用不正當方法致使財務報表發生不實結果及行使業務 上登載不實文書等犯行；被告戊○○辯稱：因張玉中向我表示 對公司上櫃流程很熟悉，要引資金進昕淇公司，遂由張玉中 擔任昕淇公司財務長，負責規劃財務，主導昕淇公司上櫃， 我則專心做產品，對於公司上櫃之事不了解；嗣張玉中便主 導昕淇公司與廣駿公司、力多公司、毓翎公司間之交易，我 不知這些交易係虛假不實，也不認識周秋芳；至於昕淇公司 與瑤樂比公司、泰金公司間之交易則係由我負責，均為實際 交易；我不知昕淇公司與ALL GOLDEN公司間之交易係虛偽云 云；被告丁○○則辯稱：我對於昕淇公司上櫃之流程並不熟悉 ，僅係配合張玉中指示，不知張玉中所主導昕淇公司與廣駿 公司、力多公司、毓翎公司間之交易為不實；我係泰金公司 實際負責人，昕淇公司與泰金公司間之交易確屬實在，當時 我有拿現金220萬元給昕淇公司會計施甄玲，再請友人朱蕙 玲陪同施甄玲至銀行匯款以給付泰金公司應付之貨款；至於 瑤樂比公司之480萬元部分，並非我委託朱蕙玲匯款；我不 認識周秋芳，不知昕淇公司與ALL GOLDEN公司間之交易係虛 偽，當時張玉中將上開文件交給我，強行要求我簽名云云。 經查： ㈠被告戊○○為昕淇公司之負責人，被告即其配偶丁○○則擔任該 公司管理部經理，負責審核該公司採購業務，並為泰金公司 實際負責人，張玉中本為寬和公司之負責人，自103年8月3 日起擔任昕淇公司財務長，負責規劃昕淇公司投資事宜，嗣 其計畫於104年間辦理昕淇公司首次股票公開發行並完成上 興櫃，然該公司經會計師查核簽證102年度淨損為1,285萬6, 000元，自103年1月份起至同年10月份止，營收仍呈虧損狀 態；嗣昕淇公司取得如附表所示交易價金共計2,600萬元， 並由會計師依附表所示文書製成該公司103年度財報，惟該 公司與廣駿公司、力多公司、毓翎公司間如附表編號1、2、 4、5所示之交易確屬不實，此部分價金（合計1,900萬元） 係由張玉中向丙○○、周秋芳所借得（如何將借款充作昕淇公 司貨款，詳如附表編號1、2、4、5所示）；至於昕淇公司與 ALL GOLDEN公司間確無前揭看盤軟體交易，惟昕淇公司仍給 付前揭事實欄一所載價金予ALL GOLDEN公司；嗣昕淇公司於 104年9月1日申報首次公開發行生效等情，業據被告戊○○、 丁○○供認不諱（見原審訴字卷一第240至244頁），並有證人 即昕淇公司總務鍾易達、投資部員工庚○○、借款人丙○○、被 告丁○○之友人朱蕙玲、泰金公司登記負責人呂宗倫、毓翎公 司登記負責人沈家瑋、廣駿公司負責人暨毓翎公司及力多公 司之實際負責人吳育菱於偵查中、證人即昕淇公司會計陳怡 婷、稽核許純宛、借款人周秋芳、同案被告張玉中於偵查及 原審審理時之證述（見他卷第132至133頁、偵7651卷三第69 至72、85至8頁、卷四第153至155、161至163、209至214、 卷五第77至85、93至96、101至105、183至199頁、偵6769卷 第47至50、54至56頁、原審訴字卷一第381至398頁、卷二第 9至30、240至255頁）、安侯建業聯合會計師事務所107年3 月21日安建（107）總字第00031M號函暨如附表所示文書、1 07年1月23日安建（107）總字第00010M號函暨昕淇公司103 、104年度財務報表四大表、財政部北區國稅局板橋分局107 年1月23日北區國稅板橋銷字第1071040299號函暨昕淇公司1 03、104年度營業稅、營所稅申報資料、逐月發票調檔資料 、107年2月8日北區國稅板橋銷字第1071040649號函暨昕淇 公司103、104年度進銷項來源明細表、財團法人中華民國證 券櫃臺買賣中心104年9月1日證櫃審字第1040023876號函、 國泰世華銀行三民分行函暨廣駿公司開戶資料及歷史交易明 細、寬和公司開戶資料及歷史交易明細、華泰銀行函暨毓翎 公司開戶資料及歷史交易明細、國泰世華銀行板新分行函暨 泰金公司開戶資料、玉山銀行函暨瑤樂比公司帳戶歷史交易 明細、第一銀行江子翠分行函暨昕淇公司帳戶歷史交易明細 、昕淇公司交易傳票資料等（見偵7651卷一第29至49頁、卷 三第1至20、25至28、30至32、90至157頁、卷四第9至15、2 1至85、99至131、169至183、217、225至400頁、卷五第25 頁、卷六第231至232、243至245頁）在卷可證，已堪認定。 　㈡被告戊○○、丁○○事前確與張玉中共同謀劃上開不實交易，嗣 後昕淇公司亦確未與瑤樂比公司、泰金公司為如附表編號3、 6所示交易，被告戊○○、丁○○所負責之此部分交易案俱屬不 實： 　⒈被告戊○○、丁○○對於本案虛假交易均屬知情： 　⑴證人即昕淇公司會計陳怡婷於偵查、原審審理時證稱：「當 時在104年會計師跟我們要驗收資料前，公司就上開交易並 沒有取得任何客戶簽收之單據，均是事後才補的」、「就給 付ALL GOLDEN的款項部分，當時張玉中指示要放款，並表示 當天一定要收到錢，但我只有拿到匯款的帳號，沒有任何單 據或合約，覺得很奇怪，認為無法付款，而戊○○又在國外， 我便去請示丁○○。當時我、許純宛、施甄玲、丁○○有為此事 在會議室一起開會，原本打算要以一顆印章被戊○○帶走為由 擋款，但經過丁○○聯繫戊○○後，還是決定付款」、「這一筆 2000多萬境外公司的付款，戊○○、張玉中、丁○○都很清楚有 付，也都很清楚付款原因是因為張玉中提供給公司作假交易 的資金現在要拿回去，因為張玉中很明確的指示我，他今天 就要把錢拿回去，所以要我去匯款。我也是因此才知道原來 這筆錢就是103年年底交易遊戲軟體成功的收帳，大約金額 在2千多萬左右，全都是假交易」、「付款後我有去找戊○○ 討論，我想要跟他確認張玉中指示我匯還給他的款項，真的 是張玉中提供的資金作103年的假交易嗎？戊○○親自對我說 ，那是因為張玉中一直保證用這樣的方式可把103年的營收 做好，因為原本戊○○在深圳有訂購機上盒欲進口，但因故無 法進來臺灣獲利，只好接受這種作法」、「104年3月張玉中 指示付款後，我與許純宛在戊○○回來時都有去詢間他為何有 這種情形，戊○○當場跟我表示張玉中稱保持上市櫃前一段時 間不能有虧損，要做103年營收」、「後來戊○○在張玉中離 職後，要求我寫聲明來保證我自己不會有任何問題，公司財 務的問題都是張玉中所指示，但我認為他都知情，所以不願 意寫，才辦理離職」等語（見偵7651卷三第71至72頁、卷四 第210頁、原審訴字卷二第241、248、251至254頁），核與 證人即昕淇公司稽核許純宛於偵查及原審審理時證述：「10 3年底昕淇公司有出現佔總年度營業額較大之幾筆『換皮交易』， 而所謂『換皮交易』，例如：同樣的遊戲，今天賣給A，LOGO 就可以上A，如果賣給B，LOGO就可以上成B，但內容都是一 樣，只是出來的畫面不太一樣，查帳時會計師覺查這些交易 有異，要求我補齊相關驗收資料」、「一開始丁○○拿給我的 驗收資料只有客戶公司的發票章，但會計師不認同，後來才 補齊其他的驗收資料」、「104年間有次戊○○在國外時，張玉 中要求施文玲還款，我和施文玲、施甄玲、陳怡婷開會，當時 才知道103年底那些大額交易的款項是張玉中找的資金，現在要 把款項取回」、「當時我和陳怡婷不瞭解公司為什麼要作假 103年的營收，戊○○說原本公司所推的機上盒在103年底可以 成交，這樣就不會有虧損的問題，但不知為何該交易延遲， 造成103年沒有收入，張玉中為此很生氣，所以才會衍生出1 03年年底那幾筆大額交易」等語（見偵7651卷三第86至87頁 、卷四第154頁、原審訴字卷一第386、392至393頁）大致相 符，足見被告戊○○、丁○○對於本案虛假交易俱屬知情。 　⑵被告戊○○、丁○○之辯護人雖指：前揭證人陳怡婷、許純宛之 個人主觀意見部分，應無證據能力；其等宣稱聞自被告戊○○ 、丁○○之審判外陳述，並非其等親自見聞之事實，應屬傳聞 證據，不得作為證據云云。惟查證人陳怡婷、許純宛雖未親 自見聞被告戊○○、丁○○與張玉中共同謀議製作不實交易之過 程，然其等所述其等與被告戊○○、丁○○間如何就本案交易相 關事項溝通、互動之情形及被告戊○○、丁○○於此過程中之言 行等，既屬其等親自見聞之事項，自非傳聞證據。況苟本案 交易俱屬真正，被告戊○○豈有可能向陳怡婷、許純宛自承上 開不利於己之事實？前揭辯護意旨，顯屬誤會，不足採信。 ⒉關於泰金公司、瑤樂比公司之價金交付部分，證人即被告丁○○ 之友人朱蕙玲於偵查中證稱：「當時是丁○○在坐月子，她說 她不方便外出，又不放心公司會計獨自拿著這些款項去辦理 匯款，所以請我陪著他們公司會計去匯錢」、「記得丁○○直 接給我銀行地址，我到分行時，丁○○的姐姐也有到」、「我 抵達銀行時現金已提領完畢，我把身分證拿出來讓丁○○的姐 姐或昕淇公司的會計人員幫忙填匯款資料，再用電話跟丁○○ 確認，丁○○說沒問題後錢就交銀行行員匯出去」、「我不曾 聽過泰金、瑤樂比等公司，亦無與這些公司有任何往來」等語 （見偵7651卷五第77至85頁），而證人即被告丁○○之胞姐施 甄玲於原審審理時，就證人朱蕙玲所述上情，雖一再證稱「 沒有印象」，然其亦不否認其曾在昕淇公司擔任會計一職（ 見原審訴字卷二第257頁），並證稱：泰金公司匯款220萬元 予昕淇公司之匯出匯款憑證上留有電話0000000000號，是我 曾持用之門號，我沒有把我的號碼跟朱蕙玲說過等語（見原 審訴字卷二第259至260頁），參以卷附國泰世華銀行板新分 行107年1月22日（107）國世新板字第1070000004號暨朱蕙 玲以泰金公司名義匯出匯款憑證、107年2月9日國世新板字 第1070000007號函暨泰金公司大額通貨交易登記簿、玉山銀 行集中作業部107年4月16日玉山個（集中）字第1070301334 號函暨朱蕙玲以瑤樂比公司名義匯款申請書等（見偵7651卷 四第9至15、193至194頁、卷五第29至32頁），益見證人朱 蕙玲所為上開證述，確屬可採。從而，昕淇公司會計即被告 丁○○之胞姐施甄玲當時既已分持220萬元、480萬元等大額現 金在銀行內，衡情直接由其自行辦理匯款即可，被告丁○○何 須另委請與昕淇公司無關之朱蕙玲親自分赴國泰世華銀行、 玉山銀行擔任匯款人，以泰金公司、瑤樂比公司名義匯款予 昕淇公司？更遑論該等款項倘確係泰金公司、瑤樂比公司給 付昕淇公司之價金，衡情大可直接由泰金公司、瑤樂比公司 之帳戶匯入昕淇公司帳戶，又何必先提領鉅款，再將該等現 金存入昕淇公司帳戶，而大費周章輾轉迂迴以隱匿該等款項 之金流來源？凡此俱與情理相違。 　⒊參以證人張玉中於原審審理時證稱：「當時我與戊○○、丁○○ 談好，廣駿公司、力多公司、毓翎公司之不實交易案由我負 責，瑤樂比公司、泰金公司之不實交易案則由被告戊○○夫妻 負責」等語（見原審訴字卷二第145頁），而觀諸昕淇公司 與泰金公司間之合約書（見偵7651卷四第357至359頁），其 第3點雖記載價金共「220萬元」，惟其第5點竟記載「泰金 公司應匯款『480萬元』」，被告丁○○亦自承「當時有確認合 約內容記載均無錯誤」（見原審訴字卷二第425頁），然該 合約書卻出現價金記載錯誤之重大瑕疵，且誤繕之金額恰為 瑤樂比公司交易案之價金480萬元，甚且在交付會計師如附 表所示交易之查核資料內（見偵7651卷四第243至400頁）， 僅被告戊○○、丁○○所負責之瑤樂比公司、泰金公司交易案有 「昕淇公司用印申請書」（見偵7651卷四第333、359頁）， 被告張玉中所主導之廣駿公司、力多公司、毓翎公司交易案 則未見用印申請書，此亦核與證人張玉中前揭所證其等3人 分工情節相符。 ⒋再觀諸證人即借款人周秋芳於偵查及原審審理時證稱：「戊○ ○在104年年初有跟我陸續借現金共700萬元，張玉中則是向 我借現金100萬元」、「昕淇公司與ALL GOLDEN公司間實際 上並無前揭交易，因為戊○○、張玉中向我借款後遲未還款， 故在借款後1、2個月，戊○○、丁○○、張玉中便與我在昕淇公 司談好假藉該筆買賣償還借款，2,600萬元扣除我800萬元之 借款後，其餘是另一位投資人丙○○的借款，只是一併以此方 式還款」等語（見他卷第132頁反面至第133頁、原審訴字卷 二第12、16、21至25頁），核與證人張玉中於原審審理時證 述：「當初我投資昕淇公司的時候，戊○○答應可以做到的業 績做不到，所以我、戊○○、丁○○才一起討論，最後就以虛假 的合約，再找外部資金匯入昕淇公司帳戶，以此方式虛增昕 淇公司營收，目的是讓昕淇公司可以公開發行」、「因為我 只能找得到1,900萬元，其中100萬元是我向周秋芳借的，另 外1,800萬元就跟丙○○借，剩下700萬部分，就由戊○○夫妻去 處理」、「就ALL GOLDEN公司的交易部分，實際上沒有這個 交易，這個只是作帳讓公司借錢還錢的方式而已」等語（見 原審訴字卷二第136至137、144至148頁）大致相符，且其等 所述與證人陳怡婷、許純宛上開證詞合致，參以泰金公司交 易案之合約書記載金額有上開誤繕之巧合情形，且前述泰金 公司及瑤樂比公司給付價金方式顯與常情不符，益徵證人張 玉中、周秋芳前揭證述應屬可採。 ⒌綜觀上情，被告戊○○、丁○○為配合張玉中公開發行計畫，假 作瑤樂比公司、泰金公司不實交易，再搭配張玉中負責之廣 駿公司、力多公司、毓翎公司不實交易部分，致使昕淇公司 103年度財報發生不實結果，嗣後其等為歸還上開借款，接 續虛作ALL GOLDEN公司不實交易案，終使昕淇公司得以公開 發行等情，亦堪認定。被告戊○○、丁○○所辯：瑤樂比公司、 泰金公司為真實交易，其餘不實交易則係張玉中個人單獨所 為，伊等均不知情云云，顯屬事後避重就輕、卸責之詞，不 足採信。 　㈢被告戊○○、丁○○其餘所辯，亦不足採：　　 　⒈關於己○○如何將瑤樂比公司應付價金交予昕淇公司部分，被告 戊○○於107年7月13日偵查中先稱：「瑤樂比公司價金是己○○ 以『匯款』方式給付昕淇公司」（見偵7651卷五第198頁）， 嗣經檢察官告知「經查瑤樂比公司的價金480萬元係朱蕙玲以 現金方式匯款至昕淇公司帳戶」一節後，被告戊○○仍堅稱： 「我記得有打電話請己○○『匯款』給付瑤樂比公司的價金，但 為何後來是朱蕙玲以現金存款我不清楚」（見偵7651卷五第 198頁），檢察官復告以「惟朱蕙玲已證稱480萬元係施甄玲 所交付」一節，被告戊○○隨即改稱：「我猜想是己○○拿『現 金』給施甄玲去匯款」（見偵7651卷五第199頁），後於108 年5月10日原審準備程序時又改稱：「我沒有請施甄玲委託 朱蕙玲匯款480萬元到昕淇公司帳戶」、「當時是己○○把480 萬現金交給我，我就把480萬交給施甄玲」、「我告訴施甄 玲這是瑤樂比公司的價金，因為施甄玲是公司會計，我想交 給施甄玲之後，她自己會處理」、「施甄玲拿到480萬元之 後有開一張發票給我，我就把發票交給己○○，至於施甄玲拿 到480萬之後，如何將款項匯入公司，我並不知道」（見原 審訴字卷一第201至202頁），其就己○○如何給付該筆480萬 元價金一事（究係己○○「匯款至昕淇公司」、「交付現金予 施甄玲」，抑或「交付現金予被告戊○○」），供述前後顯有 歧異，對於何以特別委由朱蕙玲擔任瑤樂比公司匯款人一節 ，亦無法說明，遑論被告戊○○苟確有取得己○○所交付之大額 現金480萬元，理當印象深刻，惟其竟在離案發時間較近之 偵查中陳稱「記得有打電話請己○○『匯款』給付瑤樂比公司的 價金」、「猜想是己○○拿現金給施甄玲去匯款」（見偵7651 卷五第197至199頁），則其所辯瑤樂比公司價金為己○○所支 付一節，實難採信。 ⒉關於被告戊○○是否認識周秋芳部分： ⑴被告戊○○雖否認向周秋芳借款，並辯稱：我不認識周秋芳， 我在簽立證券帳戶授權書時下方受任人欄位係空白云云，然 其向周秋芳借款乙事，前經證人周秋芳證述明確，而證人周 秋芳於偵查及原審審理時證稱：「戊○○一定認識我，張玉中 有向戊○○表示我股票操作很好，故戊○○有委託我為昕淇公司 代為操作股票買賣，為此戊○○還有簽授權書給我」等語（見 偵6769卷第49頁、原審訴字卷二第19至20、24、28頁），並 有統一綜合證券股份有限公司（下稱統一證券公司）106年6 月23日統證（板橋）字第1060000693號函暨被告戊○○於103 年9月16日簽立之委託授權及受任承諾書可憑（見偵7651卷 二第23頁）。 ⑵由統一證券公司上開函文暨昕淇公司前任負責人陳福良簽立 之委託授權及受任承諾書、華南永昌綜合證券股份有限公司 （下稱華南證券公司）106年6月23日（106）華永營字第043 1號函暨陳福良簽立之委任授權買賣國內及外國有價證券書 、永豐金證券股份有限公司（下稱永豐證券公司）106年6月 28日永豐金證法令遵循處字第1060000075號暨陳福良簽立之 授權書（見偵7651卷二第19至21、27至29、37、40頁），足 見陳福良於103年4月2日、3月24日、31日已分別授權周秋芳 得代為操作昕淇公司之證券帳戶，甚且該公司在變更負責人 為被告戊○○後，被告戊○○復於103年9月16日簽立授權書，有 上開統一證券公司委託授權及受任承諾書可憑（見偵7651卷 二第23頁），況證人周秋芳於原審審理時亦證稱：「陳福良 係戊○○之舅舅，雖戊○○當時擔任總經理，但實際負責人係戊 ○○」、「雖戊○○於103年4月2日才簽立統一證券公司之授權 書，惟在此之前我就認識戊○○」等語（見原審訴字卷二第24 頁），足見其既經昕淇公司前任負責人陳福良及現任負責人 即被告戊○○授權可代為操作昕淇公司之證券帳戶，被告戊○○ 自當認識周秋芳，所辯與周秋芳互不相識云云，自不足採。 　⒊關於施甄玲如何取得泰金公司應付之價金部分，被告丁○○先 於107年7月13日偵查中稱：「泰金公司價金是我向親友借來 的錢，並請施甄玲將錢從帳戶內領出，我不記得是哪個帳戶 領出」云云（見偵7651卷五第187頁反面），嗣於108年5月1 0日原審準備程序時改稱：「因為我是泰金公司實際負責人 ，當時我在坐月子，有託朱蕙玲幫我匯款，有跟朱蕙玲說有 一筆交易款項要支付，我便拿現金220萬給施甄玲，讓施甄 玲把錢交給朱蕙玲去匯款」等語（見原審訴字卷一第202頁 ），其就施甄玲如何取得該筆220萬元價金（究係「施甄玲 自帳戶內領出」，抑或「被告丁○○持現金交付施甄玲」）， 供述前後顯屬不一。其對於何以委由與昕淇公司無關之朱蕙 玲擔任泰金公司匯款人乙事，亦僅在偵查中稱：「因為泰金 公司沒有錢，所以用股東往來借給泰金公司，再讓泰金公司 付款給昕淇公司」、「我不懂有什麼原因一定要施甄玲匯款 ，什麼原因不能由朱蕙玲匯」，而未敘明其刻意委由朱蕙玲 擔任泰金公司匯款人之原因為何，益徵其所辯泰金公司價金 為其所支付云云，不足採信。 　⒋關於證人周秋芳所述之可信性：　 　⑴被告戊○○、丁○○之辯護人雖以：「證人周秋芳就其出借款項 之金額，於原審審理時先稱係2,600萬多元，後又改稱係700 萬元云云，於107年7月13日偵查中則稱接近2,500萬元云云 ，已有前後齟齬之情；且其於106年1月5日偵查中證稱在此 之前張玉中不曾就美金85萬5,000元款項向其聯繫或詢問云 云，然於107年7月13日偵查中卻改稱當初係張玉中指示其將 該筆款項匯給丙○○云云，前後說詞不一；而偵查檢察官於10 6年1月5日訊問時已提示新光銀行匯款憑條（見他卷第91頁 ）予證人周秋芳參閱」等情，指摘證人周秋芳於原審審理時 所述不足採信。惟查證人周秋芳於原審審理時明確證述：2, 600萬元全部都是我和其他人借給被告戊○○公司的錢，被告 戊○○向我借的部分有700萬元，另有100萬元是張玉中幫公司 向我借的，所以等於我的部分是800萬元，其他的（即1,800 萬元）是丙○○的錢，當初4人（即證人周秋芳、被告戊○○、 丁○○、張玉中）議訂說其中1位投資人的錢要從我帳號一起 轉還給他（即丙○○），所以就用ALL GOLDEN公司這筆交易來 轉給他；第一次偵查時我壓根就忘了這件事，我那段時間其 實記憶有點混亂，我與太多人有金錢上的往來，所以我其實 忘記這件事；因為當初我沒有資料，警詢時問我是否認識丙 ○○，我不知道他要怎麼稱呼，所以我將這2,600萬元從ALL G OLDEN公司轉出去的錢，都歸於我這邊的錢；之後我就慢慢 去找一些資料，找出這些資料後，我才想起來我後來是有把 美金82萬5,000元這筆錢匯給丙○○等語（見原審訴字卷二第1 6至17頁），已敘明其於偵查中就部分金流細節證述有誤之 原因為何，其於偵查中應訊之時，距案發既已數年之久，衡 情其在尚未查閱全部相關資料之前所為之證述，難免因記憶 錯漏而有誤會，已難僅憑部分細節前後陳述不一或與事實稍 有不符，即認其所為證述全然不足採信；至其於偵查中雖經 檢察官提示新光銀行憑條3紙（見他卷第91頁）供其閱覽， 然單憑寥寥數紙單據及其上所載內容，從形式上觀察，是否 已足使證人周秋芳於閱覽當下及時憶起「前述美金82萬5,00 0元款項係其受『張玉中』指示匯予丙○○」乙節，亦非無疑； 況證人周秋芳於原審審理時所述關於本案資金之借貸及還款 情形，除核與前揭證人張玉中於原審審理時所述其與被告戊 ○○、丁○○如何分工以如附表所示之虛假合約向外籌資、而後 再以虛假之ALL GOLDEN公司交易作帳還款予外部金主等情（ 見原審訴字卷二第136至148頁），暨證人丙○○於本院審理時 證述：張玉中曾以昕淇公司有與機上盒相關之資金需求為由 ，向我短期調度借款，而後有1筆還款是在104年3月24日從 周愛貞帳戶以寬和公司名義匯款1,801萬5,534元至我新光銀 行復興分行帳戶乙節（見本院卷二第189至193頁）大致相符 外，亦與前揭如附表所示以借款充作貨款（合計2,600萬元 ）之資金來源及去向、暨嗣後以還款充作貨款之方式自昕淇 公司帳戶分別匯款美金63萬4,920.63元（折合新臺幣約2,00 0萬元）、美金19萬79.37元（折合新臺幣約589萬7,022元） 予ALL GOLDEN公司、再由周秋芳將其中美金57萬1,428元辦 理新臺幣結匯至其所使用之其胞姐周愛貞之新光銀行桃北分 行帳戶、繼而自該帳戶以寬和公司名義轉匯1,801萬5,534元 至丙○○之新光銀行復興分行帳戶（見他卷第91至96頁）等金 流狀況大致吻合，益徵證人周秋芳於原審審理時所述上情， 確屬可採。前揭辯護意旨徒憑證人周秋芳於偵查中所述部分 細節略有歧異，質疑證人周秋芳證述之可信性，自屬無稽。 　⑵被告戊○○、丁○○之辯護人另稱：「證人周秋芳所謂出借款項 予被告戊○○之資金來源，係於106年5月17日偵查中提出乙○○ 之存摺資料（見偵7651卷一第13頁反面、第23頁），作為其 借款予被告戊○○之佐證，並於107年7月13日偵查中證稱『借 錢給被告戊○○之佐證就是乙○○第一銀行世貿分行存摺，當時 就是使用乙○○人頭戶的期間，裡面所有錢都是我的』云云， 然於原審審理時卻改稱『乙○○是我的朋友，她的帳戶不是我 在使用』，證詞前後反覆，其於偵查中所述上情不實」等語 。而觀諸卷附證人周秋芳於偵查中提出乙○○之第一銀行世貿 分行存摺顯示，該帳戶曾分別於103年12月26日、30日提領 現金200萬元、300萬元（見偵7651卷一第23頁），此等提款 ，雖據證人乙○○於本院審理時證述係其所親為，並稱：我不 認識周秋芳，上開第一銀行世貿分行帳戶，都是我自己使用 ，沒有借給別人等語（見本院卷二第72至73頁），且有第一 銀行世貿分行、忠孝路分行函在卷可稽（見本院卷二第9、1 3至17頁），然證人乙○○亦證述：我之前就認識張玉中，張 玉中係寬和公司實際負責人及昕淇公司財務長，張玉中介紹 我投資昕淇公司這個案子，張玉中和被告戊○○向我們募資投 資，誇稱公司前景多好，要公發、掛牌；我是透過張玉中投 資昕淇公司這個案子，因為張玉中股東要分散，所以是用好 幾個人的名義來投這個案子，周秋芳好像也是張玉中其中的 1個人頭；我當時投資的金額不止上開提款金額，總投資額7 ,000萬元，有用很多人的名義匯款，有匯到昕淇公司的，也 有從別的公司（包括寬和公司）匯到昕淇公司的，從別的公 司進去的好像有4,000萬元；我提領的上述兩筆現金應該是 交給張玉中，作為我投資昕淇公司案子的投資款等語（見本 院卷二第73至75頁），參以證人張玉中於原審審理時證稱： 我也有找我朋友周秋芳來投資昕淇公司；我之前曾持有乙○○ 之第一銀行世貿分行帳戶；我和被告戊○○、丁○○討論決定如 附表所示交易，我負責找3個廠商，他們夫妻負責找2個，全 部湊起來交易價額是要2,600萬元，我當時說我可以借到1,9 00萬元，剩下的就他們想辦法，我的1,900萬元其中100萬元 是向周秋芳借，其餘1,800萬元是向丙○○借的等語（見原審 訴字卷二第138、139、147、148頁），綜觀前揭證人周秋芳 、乙○○、張玉中所述並勾稽乙○○帳戶內兩筆提款之金流及如 附表編號3、6所示合計700萬元現金存入昕淇公司帳戶之過 程，足見本案應係由張玉中及被告戊○○先向乙○○募資，乙○○ 遂陸續交付投資款，其中一部分即上述兩筆自其帳戶提領之 現金合計500萬元，於交付張玉中後，由周秋芳連同其他資 金以自己之名義借予被告戊○○，金額共計700萬元，再由丁○ ○將該等現金交予施甄玲，並委託朱蕙玲以泰金公司、瑤樂 比公司名義存入昕淇公司，充作各該公司應付昕淇公司之貨 款（即如附表編號3、6所示），而周秋芳之所以持有上開乙 ○○帳戶存摺資料，亦應係由張玉中所提供，作為周秋芳借款 予被告戊○○之部分資金來源證明，苟非如此，則周秋芳豈可 能取得該等乙○○之個人資料並向檢察官提出？況退萬步言， 姑不論上開現金借款究應歸屬於周秋芳或乙○○， 　　如附表編號3、6所示兩筆交易既屬不實，業如前述，縱證人 周秋芳關於上開乙○○帳戶部分，有前揭辯護意旨所指證述前 後歧異之情，亦無從執此推認如附表編號3、6所示交易確屬 真實，而為有利於被告戊○○、丁○○之認定，換言之，本案犯 罪事實既係「附表所示之交易均屬不實」，則「證人周秋芳 是否借款予被告戊○○」乙節，自不影響被告戊○○、丁○○為附 表編號3、6所示假交易而偽造文書、違反商業會計法等犯罪 之成立。 　⑶被告戊○○、丁○○之辯護人復以：被告戊○○於前述空白之委託 授權及受任承諾書簽名時，確係認為委託張玉中處理股票買 賣事務，主觀上對於張玉中逕行指示周秋芳辦理乙節，並不 知情，倘被告戊○○認識周秋芳，並逕委託周秋芳從事股票買 賣事宜，衡情應與張玉中無關，張玉中亦無須指示庚○○進行 投資評估，更無須關注周秋芳以何種方式為昕淇公司及被告 戊○○下單買賣股票，故無從僅憑被告戊○○簽立上開文書，即 認被告戊○○認識周秋芳；證人庚○○與張玉中、周秋芳關係密 切，可釐清被告戊○○不認識周秋芳云云。惟查被告戊○○就其 所辯簽立上開委託授權及受任承諾書時，受任人欄空白，其 主觀上認係委託張玉中乙節，始終無法舉證，已難採信，況 張玉中斯時既擔任昕淇公司財務長，負責規劃該公司投資事 宜，則其縱有指示他人進行投資評估、關注受任人周秋芳以 何種方式下單買賣股票等舉措，亦屬其身為昕淇公司財務長 應盡之職責，難認有何違常之處，前揭辯護意旨執此推論「 被告戊○○係於空白文書上簽署，主觀上係委託張玉中處理股 賣買賣事務，不知張玉中逕行指示周秋芳辦理」云云，已屬 無稽。至證人庚○○於本院審理時雖證稱：我曾在華南期貨公 司擔任營業員，因此認識公司的客戶周秋芳，但我沒有為周 秋芳從事證券交易相關事宜，之後好像在103、104年左右任 職昕淇公司，104年底離職，忘了是擔任投資部或財務部的 經理，主要業務內容是做股市公司調查，例如某家公司之財 務狀況等；當時我的直屬主管是我表哥即財務長張玉中，公 司應該有授權張玉中進行股票或投資標的買賣，公司股票買 賣交易等下單事務主要是張玉中在操作處理，我任職期間不 曾聽聞周秋芳為昕淇公司操作股票買賣事宜，印象中也沒有 見過周秋芳與被告戊○○或丁○○會面；我曾提供我的戶籍地址 給ALL GOLDEN公司作為該公司在新光銀行開戶的通訊地址， 當時係因張玉中成立公司時，暫時沒有地方，所以暫時用我 的通訊地址當作公司地址，沒多久就遷出等語（見本院卷一 第461至467頁），然其僅係昕淇公司投資部或財務部經理， 任職期間不長，依其業務內容、職掌範圍及權限，能否全盤 知悉昕淇公司股票投資相關事宜，實屬有疑，其證述內容， 除難據以推認前揭辯護意旨所稱「被告戊○○不認識周秋芳」 乙節確屬可採外，尤無從證明「昕淇公司與附表所示公司及 ALL GOLDEN公司間之上開交易俱屬真實」。再觀諸證人甲○○ 於本院審理時證述內容（見本院卷一第458至461頁），亦無 從為有利於被告戊○○、丁○○之認定。 　⒌被告戊○○、丁○○之辯護人另謂：張玉中透過製作ALL GOLDEN 公司之假交易，涉有掏空昕淇公司鉅款之犯行，不僅前於10 5年3月1日經昕淇公司解職，亦由昕淇公司於105年5月27日 、107年8月8日對張玉中提出背信、侵占告訴，是張玉中於1 05年間即逐漸對被告戊○○、丁○○心懷怨懟，故於原審審理時 見罪證確鑿，已無法逃避本案刑責而自白認罪後，於109年1 0月16日原審審理時為不利於被告戊○○、丁○○之證述，顯係 基於一己私怨，而蓄意構陷被告戊○○、丁○○云云。然前揭辯 護意旨所指昕淇公司提出告訴部分，業經偵查檢察官於起訴 書內敘明「不另為不起訴處分」之旨（參見本案起訴書第18 頁），既未據起訴，張玉中豈有在明知自身所犯本案偽造文 書、違反商業會計法等罪難逃法網之情形下，復於原審審理 時為不實證述而自陷偽證刑責、加罪於己之必要？前揭辯護 意旨徒憑上情，指摘張玉中所為不利於被告戊○○、丁○○之證 述，乃蓄意構陷云云，自不足採。 　⒍被告戊○○、丁○○之辯護人又稱：「一網打盡」交易案及「宇 宙博星系列」交易案既係在103年度終結前即已悉數登帳入 款，客觀上已無從再於事後補做虛偽交易，如附表編號3、6 等交易部分，昕淇公司既係在103年度終結前，即已完成登 帳收款，則被告戊○○、丁○○事後如何因應103年結帳後發生 虧損而與張玉中共同謀議製作虛假交易？此亦係何以張玉中 所假作之附表編號1、2、4、5等交易未見用印申請書之緣故 云云。惟查前揭辯護意旨所指交易何時入帳，實與該等交易 本身之真偽無涉，被告戊○○、丁○○既始終不能舉證證明該等 交易之真實性，自難僅憑交易登帳入款一事，遽為有利於被 告戊○○、丁○○之認定。 ㈣至被告戊○○、丁○○之辯護人雖曾稱：縱昕淇公司連兩年虧損 ，依公司法第270條第1款但書，亦得申請公開發行，被告戊 ○○、丁○○並無為如附表所示假交易之動機等語。惟按「公司 有左列情形之一者，不得公開發行新股：一、最近連續二年 有虧損者。但依其事業性質，須有較長準備期間或具有健全 之營業計畫，確能改善營利能力者，不在此限。 」，公司 法第270條第1款定有明文。公司向金融監督管理委員會申報 公開發行新股案件，如最近2年有虧損者，目前實務上係由 申報公司依公司法第270條第1款但書規定提出健全營運計晝 ，針對過去虧損原因、具體營運之改善計晝及未來營運預估 等說明，金融監督管理委員會就個案情形考量個別行業特性 及所提出之健全營運計晝改善情形與相關預估數據基礎之合 理性及可行性，並於同意公司申報發行新股案件時併請其將 健全營運計晝執行情形按季提報董事會控管，此有金融監督 管理委員會108年10月31日金管證發字第1080332651號函可 憑（見原審訴字卷一第255至256頁），足見昕淇公司倘有連 續2年虧損之情形，金融監督管理委員會自當考量其所提計 畫及行業特性以決定是否准許申請，並非申請即得生效，況 公司連續2年有虧損，對一般投資人而言必影響其出資意願 ，遑論證人張玉中於原審審理時即已證稱：「製造如附表之 虛偽營收目的在使昕淇公司公開發行」等語（見原審訴字卷 二第145頁），故前揭辯護意旨，自不足採。 ㈤證人己○○所述，難為被告戊○○、丁○○有利之認定： ⒈關於證人即瑤樂比公司實際負責人己○○如何將瑤樂比公司應付 價金支付昕淇公司部分，其雖於偵查及原審審理時證稱：瑤 樂比公司交易案為真實，伊確有給付價金予被告戊○○云云， 惟就其如何支付一節，其於偵查及原審審理時證稱：「瑤樂 比公司的400萬元我是在晚上拿『現金』到昕淇公司給戊○○， 戊○○當場就點完了」云云（見偵7651卷六第15頁、原審訴字 卷二第266頁），然被告戊○○前於107年7月13日偵查中卻稱 ：「瑤樂比公司價金己○○是以『匯款』方式給付」云云（見偵7 651卷五第197頁反面），其等2人所述顯不相合，則證人己○ ○所證上情是否可採，已非無疑。 ⒉關於昕淇公司與瑤樂比公司間之交易價格部分，證人己○○於10 7年7月27日偵查中證稱：「我一開始給戊○○10萬訂金，但戊 ○○跟我報價不完全，說一個遊戲約100萬，到最後4個遊戲總 結跟我收了400萬」云云（見偵7651卷六第14頁），嗣於107 年8月6日偵查中及109年12月25日原審審理時改稱：「我只 知道總額是400萬，不含定金，還有每個月要付機房的費用 ，因為戊○○說每個月都有線路費，約2、3萬，我每個月都要 拿線路費的現金去給戊○○」云云（見偵7651卷六第26頁）， 足見其就瑤樂比公司本案之交易價格部分，先證稱給付共「4 10萬元」（連同訂金10萬元）云云，嗣改稱「除410萬元外 ，每月尚給付2、3萬元之線路費」云云，惟若屬實，當無可 能翻異其詞，況依附表編號6之「103年9月2日網路遊戲軟體 設計合約」、「統一發票」、「結案驗收證明書」所示（見 偵7651卷四第331至333、339、343至347頁），其上明確記 載價金共「480萬元」，亦與證人己○○前揭關於交易價格之 證述顯不相符，再經原審質以「能否提出每月給付現金2、3 萬元線路費予被告戊○○之證明」，證人己○○僅答：「這些線 路費都沒有單據」云云（見原審訴字卷二第269頁），其既 以現金給付線路費，理應向被告戊○○索取單據以證明何時給 付何月份之線路費，惟其竟未為之，事後臨訟僅空泛陳稱每 月有給線路費云云，此亦顯與常情相悖。 ⒊就證人己○○於瑤樂比公司交易案之出資額來源部分，其於偵查 及原審審理時稱：交付被告戊○○的400萬元中，我僅出資60 萬元，其餘為朋友出資，這60萬元我是在103年12月22日簽 驗收證明書前1個月陸續從我中國信託帳戶內提領的現金云 云（見偵7651卷六第15至16頁、原審訴字卷二第272至273頁 ），惟依其中國信託新店分行帳戶存摺所示（見偵7651卷六 第31至41頁），在103年12月22日前1個月，該帳戶僅於103 年11月11日支出500元、103年12月9日支出900元，顯無大額 現金提領紀錄，甚且在103年間該帳戶餘額從未超過10萬元 ，此帳戶自不可能有證人己○○從中提領60萬元之情，益徵證 人己○○所為關於瑤樂比公司交易案為真實部分之證詞，難以 遽採，自亦無從僅憑其辯詞，逕為有利於被告戊○○、丁○○之 認定。 ㈥證人即昕淇公司研發部經理江朝群雖於偵查及原審審理時證 稱：「『一網打盡』遊戲軟體是我在昕淇公司任職期間所開發 的捕魚遊戲，該遊戲是有可能可以賣到220萬元」、「附表 所示關於遊戲軟體部分，後來都有完成，因為是我開發的， 我有參與驗收的第一線，之後再由老闆戊○○與客戶最作後的 驗收」等語（見偵7651卷五第62至63頁、原審訴字卷二第36 5至366頁），惟其於偵查中亦證稱：「昕淇公司原先就有一 些類似博奕的遊戲，例如，撲克牌、轉盤類、小瑪利等遊戲 ，如果有客戶要買，我會換他們要的LOGO進遊戲裡面（即前 述之換皮交易）」、「當時戊○○是表示，有一些客戶要這幾 款遊戲，他們想要做一些『換皮動作』，但這樣的客戶大約只 有在那段期間有」等語（見偵7651卷五第61至63頁），核與 證人即昕淇公司伺服器管理人員林欽文於原審審理時證稱： 「宇宙博星系列的遊戲軟體（即己○○委託昕淇公司設計部分 ）算是公司比較早期開發的東西，在我進昕淇公司的時候就 有看到」等語（見原審訴字卷二第377頁）暨證人許純宛於 偵查中證述：「昕淇公司於103年年底那幾筆大額之交易， 都是『換皮交易』，所謂『換皮』係指將遊戲模組更換LOGO再另 外賣錢」、「戊○○曾向我表示，因原本推行的機盒交易延遲 ，造成昕淇公司103年無收入，所以衍生103年年底的那些『 換皮交易』」等語（見偵7651卷三第86至87頁）大致相符， 足見昕淇公司原即有遊戲軟體之基本版型，證人江朝群僅係 依被告戊○○指示更換遊戲封面（即換皮），完工後即擷取遊 戲畫面充作驗收文件；遑論昕淇公司確未與廣駿公司、力多 公司、毓翎公司為本案交易，業如前述，自無委託昕淇公司 開發製作「鬥地主遊戲」、「德州撲克遊戲」、「猜拳遊戲 」等遊戲之情事，證人江朝群所述（見偵7651卷五第59至65 頁），亦無從證明本案交易確屬真實，由此益徵證人江朝群 僅係依指示更換遊戲封面，尚難僅憑其證言，遽為有利於被 告戊○○、丁○○之認定。 　㈦綜上所述，本案被告戊○○、丁○○部分，事證明確，其等犯行 均堪認定，應予依法論科。至其等之辯護人聲請本院向財政 部北區國稅局調閱證人周秋芳自99年間起至104年間止之綜 合所得稅各類所得資料清單（見本院卷二第147、234頁）， 核無調查之必要，併此敘明。 二、關於前揭事實欄二部分，訊據被告己○○固坦承有於前揭時、 地以證人身分應訊之事實，惟矢口否認有何偽證犯行，辯稱 ：當時想買遊戲軟體，因為沒有公司，僅能以瑤樂比公司名 義與昕淇公司交易；瑤樂比公司係由我與楊宏宇合資，楊宏 宇僅為掛名負責人，本案我有交付400多萬元予被告戊○○， 用以購買網路遊戲云云。經查： ㈠被告己○○於前揭事實欄二所示時、地，以證人身分於偵查中 為上開證述等情，業經其坦承不諱（見原審訴字卷一第164 頁），並有該次偵訊筆錄、證人結文在卷可憑（見偵7651卷 六第25至29頁），應堪認定。 ㈡同案被告戊○○、丁○○刻意以非屬昕淇公司人員之朱蕙玲為匯 款人，隱匿泰金公司、瑤樂比公司價金來自昕淇公司之事實 ，甚且泰金公司交易案之合約書內，部分條款竟誤載為瑤樂 比公司交易案之價金480萬元（原價金應為220萬元），且就 瑤樂比公司交易價格部分，被告己○○所陳亦與合約書及發票 等事證不符，業如前述，其又始終不能提出其出資60萬元之 憑據，參以證人陳怡婷、許純宛亦證稱：被告戊○○有向伊等 自承本案所有交易均為不實等語，證人張玉中則證稱：「附 表之交易係我與戊○○、丁○○為使昕淇公司上市所為，ALL GO LDEN公司之交易係為歸還周秋芳、丙○○借款所作之假交易」 等語，核與證人周秋芳證述情節大致相符，顯見昕淇公司確 未與瑤樂比公司為如附表編號6所示交易，被告己○○自無為該 交易給付現金480萬元予被告戊○○之可能，其明知無如附表 編號6所示交易案及支付價金之事實，仍於上開案件偵訊中 ，就被告戊○○違反商業會計法案情有重要關係之重要事項， 虛偽證稱：「瑤樂比公司有與昕淇公司為如附表編號6之交 易，並支付400多萬元價金予戊○○」云云，顯足以影響偵查 之結果而為偽證，其所辯自不足採。 ㈢證人江朝群、林欽文所為證述及被告己○○所提證據，均不足 為有利於被告己○○之認定： ⒈證人江朝群雖於原審審理時證稱：「己○○是昕淇公司的客戶 ，那時我有接受己○○委託開發宇宙博星的遊戲，己○○通常會 到公司討論遊戲開發」等語（見原審訴字卷二第363至364頁 ），證人林欽文於原審審理時亦證述：之前就有見過被告己 ○○，他與昕淇公司有生意往來，會來昕淇公司開會；我記得 宇宙博星系列係被告己○○之遊戲軟體站台等語（見原審訴字 卷二第374至375頁），被告己○○復提出智多星資訊館商業登 記基本資料查詢結果、宇宙博星官方粉絲團頁面、綜藝總動 員官方粉絲團頁面、「綜藝小瑪莉」、「綜藝水果盤」上架 於App store之網頁截圖、「www.7-pk.com」、「www.kikip lay.com」之網域名稱伺服器之「A紀錄歷史」查詢結果頁面 截圖（即被證1至被證7，見原審審易字卷第93至103頁、原 審訴字卷一第73至89頁、卷二第313至329頁）及宇宙博星儲 值卡（置於證物袋內），欲證明其確有向昕淇公司購得宇宙 博星等遊戲（即附表編號6所示）。 ⒉惟依其提出之宇宙博星官方粉絲團頁面所示（見原審訴字卷 二第315至317頁），該粉絲團前於102年6月19日便有刊登「 慶祝滿天星7PK網路版上線成功，小瑪莉~5PK~水果盤~7PK二 帶牌」等語，足見被告己○○向昕淇公司訂購之遊戲軟體早已 存在，此與證人江朝群、林欽文前揭所證：「昕淇公司原先 就有一些類似博奕的遊戲，宇宙博星系列的遊戲軟體算是公 司比較早期開發的東西，在進昕淇公司的時候就有看到」等 語互核相符（見偵7651卷五第61至63頁、原審訴字卷二第37 7頁），被告己○○卻於103年9月2日再以瑤樂比公司名義向昕 淇公司訂購設計宇宙博星「小瑪莉」、「5PK」、「7PK」、 「水果盤」等已存在之遊戲（即附表編號6部分），有該合 約書可證（見偵7651卷四第331至333頁），益徵實際上並無 附表編號6所示網路遊戲軟體設計交易，況證人江朝群、林 欽文於原審審理時均證稱：不知被告己○○之公司為何等語（ 見原審訴字卷二第367、379頁），從而上開證據僅足證明被 告己○○曾為昕淇公司客戶，有委託昕淇公司設計宇宙博星遊 戲等事實，惟仍無從證明被告己○○是否確以瑤樂比公司名義 為如附表編號6所示交易，故前開證據均不足為被告己○○有 利之認定。 ㈣綜上所述，本案被告己○○部分，事證明確，其犯行亦堪認定 ，應予依法論科。 貳、論罪科刑： 一、論罪： 　㈠被告戊○○、丁○○行為後，刑法第215條固於108年12月25日修 正公布，同年月00日生效施行，惟僅調整罰金數額之規範方 式（修正前條文定為「（銀元）500元」，並依刑法施行法 第1條之1第2項前段提高30倍為1萬5,000元；修正後則逕定 為「1萬5,000元」)，其犯罪構成要件及處罰內容實質上均 無變動，不生新舊法比較適用問題，應依一般法律適用原則 ，逕適用修正後之現行規定。 ㈡商業會計法第71條第1款之罪，以商業負責人、主辦及經辦會 計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，有以明知為 不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為，為其成立 要件。所謂「商業負責人」，依同法第4條，應依公司法第8 條、商業登記法第9條及其他法律有關之規定。公司法第8條 則規定「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執 行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董 事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察 人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦 為公司負責人」。被告戊○○為昕淇公司之負責人，此據其坦 認在卷，揆諸前揭說明，其自屬商業會計法所稱之商業負責 人無訛。 ㈢所謂會計憑證，有原始憑證與記帳憑證之分。前者係證明事 項之經過，而造具記帳所根據之憑證，包括外來憑證、對外 憑證、內部憑證；後者係會計人員根據審核無誤之原始憑證 ，按照事項內容加以分類，並確定會計分類後所填製之憑證 ，包括收入憑證、支出憑證、轉帳憑證，此觀商業會計法第 15條至第17條規定即明。從而上開國內訂單及銷貨單、款項 申請書、轉帳傳票、統一發票、請購單、雜項採購單、雜項 預付單、雜項請款單、雜項驗收單等文書，均屬商業會計法 所稱之會計憑證。商業負責人明知為不實之事項，開立上開 不實憑證者，成立商業會計法第71條第1款之明知不實事項 而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215條業務登載不實文書 罪之特別規定，依特別法優於普通法原則，應優先適用，而 無論以刑法第215條業務登載不實文書罪之餘地（最高法院9 4年度台非字第98號判決意旨參照）。至上開合約書、會議 紀錄、結案驗收證明書、用印申請書、請購簽呈等文件，既 非作為原始憑證或記帳憑證使用，自非會計憑證，而應僅屬 業務文書。 ㈣核被告戊○○、丁○○所為，均係犯商業會計法第71條第1款之填 製及記入不實、同條第5款之利用不正方法致生不實、刑法 第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪；被告己○○所 為，則係犯刑法第168條之偽證罪。 　㈤被告戊○○、丁○○利用不知情之陳怡婷、許純宛及會計師遂行 上開犯行，均為間接正犯。具有昕淇公司商業負責人身分之 被告戊○○，與不具身分之被告丁○○、張玉中間，就前揭事實 欄一所載犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1 項規定，均為共同正犯。 ㈥接續犯係指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行 ，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社 會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。 又一行為觸犯數罪名者，為想像競合犯，應從一重處斷，刑 法第55條本文定有明文。所謂從一重處斷，應就所犯之數罪 中，擇其所犯法條之本刑最重之一罪處罰，若所犯法條相同 ，而可就其構成要件之基本犯罪區別其輕重者，仍應以其基 本犯罪之本刑最重者處罰，倘所犯各罪輕重相等者，始應審 酌犯罪情節，擇一處斷（最高法院109年度台上字第3255號 判決意旨參照）。被告戊○○、丁○○前揭犯行，係本於使財務 報表發生不實結果致昕淇公司得公開發行之同一犯意而為， 其等行為有局部重疊且犯罪時間密接，應評價為一行為，以 免刑罰過苛，故其等係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯， 復因所犯商業會計法第71條第1款、第5款等2罪之法定刑相 同，而其等犯罪最終目的係使財務報表呈現不實內容，顯較 偏重於犯利用不正方法致生不實罪，揆諸上開說明，依刑法 第55條規定，應從一重即犯罪情節較重之商業會計法第71條 第5款之利用不正方法致生不實罪論處。公訴意旨認應將其 等關於「昕淇公司為附表所示不實交易」部分與「昕淇公司 與ALL GOLDEN公司間不實交易」部分分論併罰，容有誤會， 併此敘明。 二、被告丁○○雖不具昕淇公司負責人身分而為前揭事實欄一所載 犯行，然其身為該公司負責人即被告戊○○之配偶，並擔任該 公司管理部經理，僅依指示配合辦理，而居於輔助之角色， 尚非主導本案犯罪之人，其角色分工、參與程度、惡性均較 有身分關係之被告戊○○為輕，爰依刑法第31條第1項但書規 定減輕其刑。 三、原審認被告戊○○、丁○○、己○○上開犯行，事證明確，而予分 別論罪科刑，固非無見。惟查原判決於理由欄內，就被告丁 ○○有無刑法第31條第1項但書減輕其刑規定之適用，先載敘 ：「被告丁○○、張玉中就事實一所為犯行，依其等參與分工 之程度，其等惡性並無顯較有身分關係之被告戊○○為輕之情 事，爰不予減輕其刑。」等旨（詳參原判決第22頁第9至17 行所載），後於科刑理由內又載稱：被告戊○○「並非主導該 等假交易之人，所為在配合被告張玉中之計畫」（見原判決 第22頁第25至26行）、被告丁○○「分工角色僅係依指示配合 辦理，參與犯罪程度不及被告戊○○、張玉中」（見原判決第 23頁第3至4行）等語，已有理由前後矛盾之違誤；又被告戊 ○○所為，既係配合張玉中使昕淇公司得以公開發行之計畫， 尚非主導本案犯罪之人，原審量處與張玉中相同之有期徒刑 7月，亦有未合；原審就被告戊○○部分，科刑既屬不當，對 於參與程度較被告戊○○為輕之被告丁○○、暨惡性較被告丁○○ 為輕之被告己○○所量處之刑，自亦同有未當。被告戊○○、丁 ○○、己○○上訴猶執前詞否認犯罪，固均不足採，業經本院指 駁說明如前，惟原判決關於其等3人部分，既有上開違誤可 議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。 四、爰審酌被告戊○○有偽造文書前科，被告丁○○並無前科，被告 己○○則有賭博、傷害等前科，此有本院被告前案紀錄表在卷 可按，被告戊○○身為昕淇公司負責人，被告丁○○則為昕淇公 司管理部經理及泰金公司實際負責人，其等為使昕淇公司公 開發行，竟共同與張玉中謀劃上開不實交易，致使昕淇公司 103年財報發生不實結果；被告己○○無視證人到庭作證應據 實陳述之義務，虛偽證述，企使事實不明，令追訴審判者有 採證錯誤、判斷失準之虞，徒增訴訟資源之耗費，妨害司法 之公正性；被告戊○○、丁○○、己○○復飾詞卸責，否認犯行， 犯後態度固均難認良好，惟被告戊○○所為係在配合張玉中使 昕淇公司公開發行之計畫，尚非主導本案假交易之人，參與 犯罪之程度及惡性均不及張玉中，被告丁○○則僅居於依指示 配合辦理之分工角色，參與犯罪之程度不及被告戊○○；兼衡 被告戊○○、丁○○、己○○犯罪之動機、目的、手段及所生之危 害、被告戊○○自承大學畢業之智識程度、目前從事網路開發 工作、已婚、現撫養其母及1名未成年子女等生活狀況、被 告丁○○自承大學畢業之智識程度、目前從事一般行政工作、 已婚、現撫養其姐及1名未成年子女等生活狀況、被告己○○ 自承高中肄業之智識程度、目前從事窗簾、地板、外送等工 作、現撫養其母、弟及3名未成年子女等生活狀況（見本院 卷二第236至237頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項至 第4項所示之刑，並就被告戊○○、丁○○部分，均諭知易科罰 金之折算標準。 五、至被告戊○○、丁○○、己○○之辯護人雖請求為緩刑之宣告（見 本院卷二第244頁），然被告戊○○、丁○○均受得易科罰金之 罪刑宣告，被告己○○所受刑之宣告則得易服社會勞動（刑法 第41條第3項規定參照），依其等3人犯罪之動機、目的、手 段、所生之危害、犯罪後之態度等情觀之，難認其等所受刑 之宣告，以暫不執行為適當，自均無從宣告緩刑。 參、未扣案之上開不實文書，雖屬供被告戊○○、丁○○犯罪所用之 物，惟已分別交付會計師及陳怡婷等人，而非被告戊○○、丁 ○○所有，自均無從宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官劉成焜到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　23　　日 刑事第十五庭 審判長法　官 陳芃宇 法　官 陳俞伶 法　官 余銘軒 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳雅加 中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　4 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 商業會計法第71條 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣60萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。 二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。 三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果。 　　 刑法第168條 於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人 、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳 述者，處7年以下有期徒刑。 刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 刑法第215條 中華民國刑法第215條 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1 萬5千元以下罰金。