偽造文書等

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第1338號 上 訴 人 即 被 告 林文濱 選任辯護人 城紫菁律師 上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院109年度 易字第1147號，中華民國111年2月14日第一審判決（起訴案號： 臺灣新北地方檢察署108年度偵字10330號、第36700號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於其事實欄二、三部分(含沒收)暨定應執行刑，均撤銷 。 林文濱犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳年。未扣案如附表二 各編號所示之犯罪所得，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。 其他上訴駁回。 事 實 一、緣吳秀娟、吳志翔、吳芳怡於民國105年2月15日繼承被繼承 人吳岑銘名下之門牌號碼新北市○○區○○街00號5樓房屋（○○ 區○○段000建號，下稱本案房屋；三人各分得應有部分3分之 1）及坐落之土地(○○區○○段0000地號；三人各分得應有部分 64/30000)(以上合稱本案房地），謝家蓁（吳岑銘之同居人 ）則為本案房屋貸款之保證人。因吳秀娟、吳志翔積欠南山 人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽保險公司）房屋貸款 （至106年10月15日，實際積欠貸款本金利息共計新臺幣《下 同》27萬6,510元），吳秀娟擔心本案房屋會因其等未按時繳 納房貸而遭法拍，遂上網搜尋民間貸款網站解決其等房貸問 題。 二、詎林文濱經由網際網路得知上情後，竟意圖為自己不法之所 有，先後為下列行為： ㈠基於詐欺取財、行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意 ，先於106年10月12日20時許，以電話聯絡吳秀娟，向其佯 稱：自己為銀行經理，可以替吳秀娟處理本案房屋貸款問題 云云，並邀約吳秀娟、吳志翔、謝家蓁至其位於臺北市○○區 ○○路0段000號之順賓汽車有限公司（下稱順賓汽車公司）內 洽談，向吳秀娟、吳志翔、謝家蓁虛構誆稱：其可先替吳秀 娟、吳志翔還清房貸，再替吳秀娟、吳志翔將本案房屋裝修 後出租，由吳秀娟、吳志翔、謝家蓁及林文濱等4人共同分 享租金收益，但吳秀娟、吳志翔須同意並配合將其等名下之 本案房屋所有權應有部分移轉登記與林文濱，且吳秀娟、謝 家蓁須分別簽發面額100萬元（票號000000號）、200萬元（ 票號000000號）之本票，以擔保吳秀娟、吳志翔日後會清償 林文濱所墊付之款項，待林文濱所獲取之租金收入足以清償 其替吳秀娟、吳志翔繳納之房屋貸款及裝潢費用後，其會再 將本案房屋應有部分所有權移轉登記與吳秀娟、吳志翔，並 將上開本票返還云云之合作方式(下稱本案合作方式)而施用 詐術，致吳秀娟、吳志翔、謝家蓁陷入錯誤，先由吳秀娟、 吳志翔、謝家蓁分別簽立本案房屋之房屋使用同意書及讓渡 書各1紙予林文濱作為上開合作方式之證明後，吳秀娟、吳 志翔再交付其等所有之本案房地所有權狀與林文濱，供其辦 理本案房屋應有部分所有權移轉登記，吳秀娟及謝家蓁並分 別交付面額100萬元、200萬元之本票與林文濱收受。 　㈡林文濱賡續上開犯意，向吳秀娟、吳志翔佯以：將本案房地 所有權移轉登記給自己之目的係為擔保吳秀娟、吳志翔將來 會依約還款云云，使吳秀娟、吳志翔陷於錯誤，而於106年1 0月16日交付印鑑證明及印章與林文濱，供其辦理後續所有 權移轉登記事宜；而林文濱明知曾怡雯與吳秀娟、吳志翔並 無實際買賣交易，且吳秀娟、吳志翔係因擔保本案合作方式 ，並未同意將本案房地所有權移轉登記與曾怡雯，仍於取得 上開相關書面文件後，於不詳時、地，未經吳秀娟、吳志翔 之授權，分別在具有私文書性質之土地所有權買賣移轉契約 書（立約日期載為106年10月18日，下稱土地買賣契約書） 及建築改良物買賣移轉契約書（立約日期載為106年10月18 日，下稱建築改良物買賣契約書）如附表一編號1、2所示之 盜蓋欄位上，分別盜用上開印章蓋用印文(如附表一編號1、 2所示)，並利用不知情之蔡文仁，於106年11月16日前往新 北市新店地政事務所，由蔡文仁於土地登記申請書上之附表 一編號3所示之盜蓋欄位上盜用上開印章蓋用印文(如附表一 編號3所示)，以虛構吳秀娟、吳志翔及曾怡雯達成以「買賣 」為原因過戶本案房地之意思表示合致，而偽造該等私文書 ，再由蔡文仁連同吳秀娟、吳志翔交付之前開印鑑證明與相 關權狀，持向新北市新店地政事務所辦理本案房地所有權移 轉登記而行使，致該地政事務所不知情之承辦公務員，將上 開內容不實之事項登載於職務上所掌之公文書，足以生損害 於吳秀娟、吳志翔及地政機關對於不動產資料管理之正確性 ，並以曾怡雯為名義人而詐得本案房地所有權。 三、林文濱明知本案房屋是由吳芳怡與吳秀娟、吳志翔共有，吳 芳怡亦有權使用，竟意圖為自己不法之利益，於107年2月之 前不詳日期，擅自將本案房屋（5樓）大門及1樓大門門鎖為 更換，並將該屋內物品清空，而排除吳芳怡管領使用，以此 方式竊佔本案房屋。 四、案經吳秀娟、吳芳怡訴由臺灣新北地方檢察署（下稱新北地 檢署）檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力： 一、告訴人吳秀娟、吳芳怡、吳大偉（下均逕稱其名）於警詢時 之陳述，無證據能力： 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條定有明文。經查 ，吳秀娟、吳芳怡、吳大偉於警詢中之供述，據被告林文濱 及其辯護人爭執證據能力（見原審卷第128頁），而吳秀娟 、吳芳怡、吳大偉於警詢之證述又無其他符合傳聞例外之情 況，依上開規定，吳秀娟、吳芳怡、吳大偉於警詢之陳述， 無證據能力。 二、吳秀娟、吳芳怡、吳大偉於偵查中經具結之證述，有證據能 力： 　　按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。此偵訊陳述係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權 而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人程序，未予被告 行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰問 權，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應 傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問 權之機會，否則該偵查中向檢察官所為之陳述，仍不得作為 論罪判斷之依據（最高法院95年度台上字第5026號、第5027 號判決意旨參照）。經查，吳秀娟、吳芳怡、吳大偉於偵查 中經具結之證述，雖據被告及其辯護人爭執證據能力（見原 審卷第128頁），然吳秀娟、吳芳怡、吳大偉於檢察官偵訊 時之結證，查無顯有不可信之情況；且吳秀娟、吳芳怡、吳 大偉於原審審理時亦經傳喚到庭，並具結作證，接受交互詰 問，足見上開證據已踐行法定調查證據程序以保障被告之對 質詰問權，依上開判決意旨，自具有證據能力。 三、本案其餘引用之供述及非供述證據均有證據能力： 　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用其餘被告 以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟 公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執 該等證據之證據能力（見本院卷第138至141頁、第436頁至 第440頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料 均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違 反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。 貳、實體部分： 一、事實欄二部分： 　㈠被告雖供承有向吳秀娟、吳志翔、謝家蓁表示可以先替其等 清償積欠之貸款，並透過將本案房屋重新整修裝潢隔成分租 套房，以出租他人收取租金來繳納房貸之方式，替吳秀娟等 人處理本案房屋之房貸問題，但須吳秀娟、吳志翔將本案房 屋應有部分2/3所有權移轉登記至自己名下，並要求吳秀娟 、吳志翔、謝家蓁簽立本案房屋之房屋使用同意書及讓渡書 ，以及向吳秀娟、謝家蓁收受其等簽發之面額100萬元、200 萬元本票各1紙，復自行持吳秀娟、吳志翔之印章，製作本 案土地買賣契約書及建築改良物買賣契約書，並委託蔡文仁 持吳秀娟、吳志翔之印章製作土地登記申請書後，以「買賣 」不動產為原因，向新北市新店地政事務所辦理本案房地所 有權移轉登記與曾怡雯等事實，惟否認有何詐欺、行使偽造 私文書及使公務員登載不實犯行。辯護人為之辯稱略以：⑴ 被告與吳秀娟等人間確實成立本案合作方式，被告並未施用 詐術，因被告自行估算替吳秀娟等人清償貸款及墊付裝修本 案房屋費用將會超過300萬元，才會請吳秀娟、謝家蓁分別 簽發面額100萬元、200萬元之本票作為擔保，並非騙取上開 本票；⑵被告明確向吳秀娟、吳志翔表示本案房屋應有部分2 /3須移轉登記與被告作為擔保，待所收取之租金足夠清償被 告墊付之款項後，雙方再行協商是否維持現狀之本案合作方 式或將所有權移轉登記回吳秀娟、吳志翔名下，因此被告雖 將本案房屋所有權移轉登記與曾怡雯，然被告對於本案房屋 應有部分2/3及坐落之土地，並無不法所有意圖；⑶被告分別 自行及委託蔡文仁製作土地買賣契約書、建築改良物買賣契 約書及土地登記申請書，然此部分有經過吳秀娟、吳志翔同 意，被告與吳秀娟、吳志翔就「買賣」本案房地之契約雖屬 通謀虛偽意思表示，然依最高法院44年台上字第570號判決 意旨，被告上開行為並不該當行使偽造私文書；⑷吳秀娟、 吳志翔雖不是基於「買賣」原因而移轉本案房地所有權與曾 怡雯，然此部分既然是吳秀娟、吳志翔與被告合意而為，自 屬於吳秀娟、吳志翔與被告間之私法自治範疇，縱使不動產 登記所有權人與實際所有權人不同，亦不會影響本案房地登 記及稅籍管理之正確性，不會構成使公務員登載不實罪等語 。 　㈡認定犯罪事實所憑之證據及理由： ⒈下述⑴至⑻之事實，被告並未爭執（見原審卷第124頁、第126 頁、第541頁至第542頁），並有下列⑼之供述證據及非供述 證據可佐，此部分事實先堪認定： 　⑴本案房屋於105年2月15日由吳秀娟、吳志翔、吳芳怡共同繼 承，由三人各分得應有部分1/3。 　⑵被告於106年10月12日20時許，先以電話聯絡吳秀娟，向其稱 ：自己為銀行經理，可以替吳秀娟處理本案房屋貸款問題， 並邀約吳秀娟、吳志翔、謝家蓁至順賓汽車公司內洽談本案 合作方式。 　⑶吳秀娟、吳志翔、謝家蓁於106年10月15日應被告要求簽立房 屋使用同意書及讓渡書各1紙。 　⑷吳秀娟、吳志翔應被告要求，於106年10月15日交付本案房地 之所有權狀及身分證影本。 　⑸吳秀娟、吳志翔應被告要求，於106年10月16日交付其二人之 印鑑證明及印鑑章。 　⑹吳秀娟、謝家蓁應被告要求分別簽立面額100萬元、200萬元 之本票與被告。 　⑺被告委任蔡文仁於106年10月18日，向新北市新店地政事務所 以「買賣」不動產為原因，辦理本案房地所有權移轉登記， 將本案房地應有部分所有權移轉登記與曾怡雯。 　⑻本案房地業經陳楚鵬、丁宇帥向法院聲請強制執行，並於110 年11月15日拍定與張國堂、張家豪、陳秀霞。 　⑼供述證據及非供述證據如下： 　①吳秀娟於偵查及原審審理中之證述(見他卷第91頁至第93頁、 原審卷第287頁至第304頁、第311頁至第313頁)；吳志翔於 偵查及原審審理時之證述(見偵10330卷第115頁至第119頁反 面、原審卷第406頁至第414頁)；謝家蓁於原審審理中之證 述(見原審卷第419頁至第429頁)。 　②吳秀娟、吳志翔、謝家蓁簽立之讓渡書、房屋使用同意書(見 偵23889卷第4頁至第5頁、第47頁、第51頁、第49頁、第55 頁、第53頁)。 　③新北市新莊地政事務所建物所有權狀【吳芳怡】(見偵23889 卷第61頁)、新北市新莊地政事務所土地所有權狀【吳芳怡 】(見偵23889卷第63頁)、新北市新店地政事務所建物所有 權狀【曾怡雯】(見偵23889卷第65頁)、新北市新店地政事 務所土地所有權狀【曾怡雯】(見偵23889卷第66頁)。 　④106年10月12日（20：13）被告與吳秀娟電話錄音光碟譯文( 見偵23889卷第123頁至第129頁)、被告與吳秀娟LINE對話紀 錄翻拍照片(見偵23889卷第131頁至第137頁)。 　⑤吳秀娟簽立之本票(見他卷第31頁）、謝家蓁簽立之本票(見 他卷第29頁)、新北市地籍異動索引(見他卷第73頁至第74頁 )、新北市新店地政事務所108年4月3日新北店地籍字第1085 354728號函及所附之土地登記申請書、新北市政府稅捐稽徵 處土地增值稅免稅證明書2紙、土地所有權買賣移轉契約書 、新北市政府稅捐稽徵處106年契稅繳款書、建築改良物所 有權買賣移轉契約書、曾怡雯身分證、健保卡影本、印鑑證 明2紙、新北市新莊地政事務所土地所有權狀2紙、新北市新 莊地政事務所建物所有權狀2紙(見偵10330卷第9頁至第29頁 、第41頁至第51頁)、被告名片(見偵10330卷第99頁)、民事 執行處110年11月15日新北院賢109司執梅字第95082號函(見 原審卷第619頁【詳參新北地方法院109年度司執字第95082 號卷】)。　 ⒉茲應予審究者：⑴被告是否有替吳秀娟、吳志翔解決房屋貸款 之真意而以上開本案合作方式約定，或係基於不法所有之意 圖，虛構本案合作方式施用詐術而為。⑵被告將本案房地所有 權移轉登記與曾怡雯，並製作土地買賣契約書、建築改良物 買賣契約書及土地登記申請書，是否經過同意授權而為。⑶被 告以「買賣」為原因，將本案房地所有權移轉登記與曾怡雯 ，是否構成使公務員登載不實等罪。經查： ⑴吳秀娟於原審審理時證稱：我是在107年2月份，接近2月底的 時候搬出本案房屋，被告表示要裝潢房屋，要求我搬出；我 搬走的時候，屋內還有物品，本案房屋現況與我離開的時候 不一樣，感覺有重新整理過；被告沒有告訴我裝潢的費用， 也沒有跟我說明裝潢進度等語（見原審卷第287頁至第288頁 、第305頁、第312頁至第313頁）；對照被告提出本案房屋裝 修前、後照片，顯示本案房屋裝修前屋內有家具及雜物，部 分屋頂有裸露的裝潢支架，牆面有壁癌，而裝修後，房屋內 物品全部清空，牆面經過重新粉刷，屋頂裸露的裝潢支架部 分亦經拆除（見原審卷第211頁至第222頁），可見於吳秀娟1 07年2月間搬出本案房屋後，被告有將房屋內部空間重新整理 ，然被告在將該房屋清空並做基本的牆面整理後，至其將之 供作借款抵押之108年11月6日前（詳後述⑶），長達近2年的 時間，均未再為任何隔間或裝潢，以供後續出租使用，亦未 主動向吳秀娟告知裝潢處理進度，僅陳稱：本案房屋裝修部 分以明細為準，因為裝潢到一半，被吳秀娟等人提告，所以 後續沒有裝潢等語（見原審卷第559頁至第560頁），惟依被 告提出之裝修明細，其因前開整修所實際花費的款項僅有28 萬7,000元（計算式：13萬元＋4萬7,000元＋5萬元＋6萬元＝28萬 7,000元），有被告手寫裝修費用簽收紀錄在卷可查（見原審 卷第209頁），可知被告除了清理本案房屋的雜物並將牆面做 基本維護外，並無支出其他室內裝修的前置費用（例如找設 計師設計格間的設計費用等）。倘被告確實有要替吳秀娟等 人裝修本案房屋供日後出租，並以租賃收入作為分享利益， 償還代墊房貸費用支出之本案合作方式真意，其既然已經著 手清理屋內雜物，並將牆面粉刷整理，衡情，更應依本案合 作方式內容，積極物色適合的室內裝修公司，討論本案房屋 隔間出租的管理收益重要方式，但被告捨此不為，在長達近2 年期間，均未曾著手進行隔間裝潢事宜，遑論有實際出租之 管理行為，難認被告主觀上有為吳秀娟、吳志翔將本案房屋 隔間出租管理之本案合作方式意思。被告雖辯稱是因為遭吳 芳怡提告而未繼續裝潢本案房屋云云，然縱使被告確實有因 本案房屋遭吳芳怡提告，倘若被告實際上有替吳秀娟、吳志 翔出面處理房貸之真意，應會積極聯絡吳秀娟、吳志翔出面 處理上開遭吳芳怡提告之糾紛，而非置本案房屋於不顧，況 吳芳怡之訴訟亦與被告上開信託管理本案房屋之本案合作方 式事項無涉，更與被告於2年後，逕自持本案房屋向他人設定 抵押借款無關（詳後述⑶），是被告上開所辯，為卸責之詞， 不足採信。 ⑵被告雖辯稱：其向吳秀娟、吳志翔要求將本案房屋所有權移轉 登記至自己名下，是因為預估將來替吳秀娟、吳志翔支付房 屋貸款、裝潢費用會超過300萬元云云。然查，吳秀娟於原審 審理時證稱：我求助被告解決房貸問題的時候，當時我欠繳 銀行的房貸共3期，總計金額約3萬元左右，因為被繼承人有 保房貸壽險，所以剩餘的房貸是從保險金支出繳納等語（見 原審卷第303頁），對照南山人壽出具的繳款對帳單，本案房 屋在106年10月17日確實有一筆3萬2,970元的繳款紀錄，而本 案房屋22萬7,238元的房貸，是由被繼承人的身故保險金於10 6年12月21日清償完畢一節，各有南山人壽保險股份有限公司 108年1月23日（108)南壽銀字第005號函及所附之房屋貸款繳 款對帳單、南山人壽保險股份有限公司110年12月23日(110) 南壽銀字第050號函及所附之身故/殘廢保險金理賠聲明書、 抵押貸款保額遞減定期團體壽險保險証及保險金理賠通知書 在卷可佐（見他卷第75頁、第81頁至第82頁、原審卷第499頁 至第505頁），與吳秀娟上開所述相吻合，雖被告於偵查中供 稱：我總共替吳秀娟等人清償房貸10萬3,308元等語（見偵23 889卷第153頁正、反面），然被告於原審審理時改稱：房貸 部分我不記得投入多少錢等語（見原審卷第559頁至第560頁 ），足見吳秀娟所述較為可採，堪認被告實際替吳秀娟等人 繳納之房貸費用僅3萬2,970元。而被告為本案房屋所實際支 出的裝修費用為28萬7,000元，業經認定如前，則被告前後因 墊付房貸、整修費用總計為31萬9,970元（計算式：28萬7,00 0元＋3萬2,970元＝31萬9,970元），顯與被告上開所辯其預估 替吳秀娟、吳志翔二人墊付之款項有極大落差；參以被告於 原審審理時陳稱：其將本案房地抵押與陳楚鵬、丁宇帥，向 其二人借款200萬之目的，是為了要裝潢房屋云云。然被告於 108年11月、12月間向陳楚鵬、丁宇帥借款總計200萬元（詳 後述⑶）後，並未將該筆款項用以裝潢本案房屋，足認被告所 述不實。是被告始終無法提出其實際為了本案房屋所支出的 裝潢費用或其他墊付的費用是否確實高達200萬元之相關證據 ，自難認被告向吳秀娟、吳志翔要求移轉本案房屋所有權之 目的是為擔保其支出裝修費用；何況，若單純僅為擔保其支 出之金額，被告當可將該房地設定抵押權即可達保障其債權 之目的，豈須將所有權移轉登記與第三人之迂迴方式為之， 即與常情有違，被告辯稱係基於擔保之目的而為，核屬避就 之詞，無法採取。 ⑶丁宇帥於原審審理時結證：當初被告透過我父親，找我跟陳楚 鵬一起借款，雖然借款主導人是被告，但因為本案房屋所有 權人是曾怡雯，而且曾怡雯同意借款，所以我們的債務人就 是曾怡雯，後續我們也是將款項分別以現金及匯款方式交付 曾怡雯，但我們都是跟被告聯絡；108年11月5日，被告及曾 怡雯先跟我們借150萬元，108年12月2日被告及曾怡雯再向我 們借款50萬元，我們要求需要房屋作為擔保，因此曾怡雯有 親簽本票、借據跟抵押權契約書；除了被告及曾怡雯於借款 時先行預扣利息3個月的部分外，被告之後僅繳付1次利息， 之後就沒有再付任何利息，所以後來我們向法院就本案房屋 聲請法拍，決定聲請法拍前，我們有通知被告；被告從來沒 有跟我們說本案房屋實際上的所有權人不是曾怡雯所有等語 （見原審卷第529頁至第533頁、第539頁至第541頁）；陳楚 鵬於原審審理時證稱：我透過丁宇帥認識被告，丁宇帥表示 被告稱曾怡雯有資金需求，想要借款，所以介紹我與被告認 識，有約在被告公司還有本案房屋與被告碰面，之所以約在 本案房屋碰面是為了要確認本案房屋的屋況，評估房子的價 值，才決定要不要借款給被告，當時是被告提出要將本案房 屋設定抵押供作借款的擔保；看屋時曾怡雯沒有在現場，只 有被告帶我們去看；我沒有細問是被告還是曾怡雯有資金需 求；我主要是用匯款方式將款項給付與曾怡雯，被告繳過一 次利息後，就沒有再繳息，後來就進入法拍程序；被告有說 曾怡雯是本案房屋應有部分2/3之所有權人等語（見原審卷第 512頁至第515頁、第520頁、第522頁至第523頁、第526頁至 第528頁），而被告亦自承丁宇帥在聲請法拍前，有通知其要 對本案房屋聲請法拍等語（見原審卷第542頁），核與丁宇帥 上開證述相符，可知被告不僅以曾怡雯為本案房屋所有權人 的地位，主動提供擔保向丁宇帥、陳楚鵬借款200萬元，且在 丁宇帥通知被告將進入法拍程序後，被告仍未如實告知丁宇 帥上開吳秀娟、吳志翔之本案約定合作方式，曾怡雯僅係出 名登記為名義人，並非抵押物之實際所有人，以阻止丁宇帥 等人聲請法拍，可見被告不僅持本案房屋向他人抵押借款， 且在未能按時繳息之情況下，任由丁宇帥、陳楚鵬將本案房 屋應有部分2/3拍賣取償，更徵被告係虛構上開本案合作方式 約定，主觀上具有不法所有之意圖無訛。 ⑷被告雖於原審審理時表示各向吳秀娟、謝家蓁取得面額100萬 元、200萬元本票之目的，是為了要其等擔保被告日後就本案 房屋墊付之裝潢費用云云。然被告於偵查中係供稱：吳秀娟 、謝家蓁所開立的本票，是因為要擔保他們向我借貸300萬元 之款項，當時吳秀娟、謝家蓁是到我公司拿現金，但我沒有 開立收據或簽收單給他們云云（見偵23889卷第153頁正、反 面），足見被告於偵查及原審審理時所述其要求開立本票之 目的迥異，尤其在偵查中，被告捏編吳秀娟、謝家蓁向其借 錢為由，主張自己對吳秀娟及謝家蓁分別保有100萬元及200 萬元之債權，衡情，倘被告認其本案所為合法正當，豈會虛 構此事實，更啟疑竇；被告於審理時方改稱是為擔保房屋之 裝潢與繳納之貸款而要求取得各該本票，為臨訟卸責之詞， 無法採信。 ⑸吳秀娟於原審審理時結證：被告於106年10月15日在順賓汽車 公司告知我跟吳志翔要將本案房屋應有部分2/3移轉登記至被 告名下，被告說是暫時移轉，等到其墊付的裝潢費及房貸款 項都透過將本案房屋出租方式還清後，會將該部分移轉登記 為我跟吳志翔名下，我有交付印鑑證明上的印章給被告，但 被告沒有告訴我要做什麼用途，也沒有告訴我印章會用來製 作什麼文件，我沒有在本案土地買賣契約書、本案建築改良 物買賣契約書及本案土地登記申請書上用印，被告也沒有告 訴我本案房屋應有部分2/3最後會移轉登記至曾怡雯名下，我 在提起告訴前完全不認識曾怡雯等語（見原審卷第295頁、第 299頁至第301頁）；吳志翔於原審審理中證述：被告於106年 10月15日，在順賓公司跟我、吳秀娟、謝家蓁說會幫我們處 理房貸問題，所以我們就簽本案房屋之房屋使用同意書及讓 渡書給被告，被告稱要將本案房屋應有部分2/3統一轉到他名 下，比較便於處理房貸問題，所以我們當時有同意，後來被 告稱缺少印鑑證明的文件，要求我去辦理印鑑證明給他，所 以後來我有去新莊戶政事務所辦理印鑑證明，將印鑑證明交 給被告，但我沒有在本案土地買賣契約書、建築改良物買賣 契約書及土地登記申請書上用印，我也不認識曾怡雯，我當 下會同意將本案房屋應有部分1/3移轉登記給被告的本意，因 為只是暫時移轉登記，讓被告變成登記名義人，但被告並沒 有實質保有這個應有部分之所有權等語（見原審卷第406頁至 第411頁、第413頁至第414頁、第416頁至第417頁）。可知被 告是向吳秀娟、吳志翔表示需要將本案房屋應有部分2/3移轉 登記至自己名下，而非將所有權移轉登記與曾怡雯，換言之 ，吳秀娟、吳志翔所授權移轉的對象是被告而非曾怡雯；且 細繹被告與吳秀娟、吳志翔之約定，移轉本案房屋應有部分2 /3之目的，是為擔保被告對於吳秀娟、吳志翔之債權，將來 倘吳秀娟、吳志翔清償完積欠被告之債務，被告就需要將本 案房屋應有部分2/3所有權移轉登記至吳秀娟、吳志翔名下， 若被告任意將之移轉與他人，將增加被告無法依約返還之風 險，被告竟將本案房地所有權移轉登記與曾怡雯，更足徵被 告自始即係虛構本案合作之方式施用詐術，此等不正方法自 難認其上開移轉本案房屋所有權之行為，已得吳秀娟、吳志 翔之授權，被告辯稱其經吳秀娟、吳志翔之授權，自無足採 。是被告持吳秀娟、吳志翔的印章，於附表一所示之盜蓋欄 位上，自行及委由蔡文仁盜用印章蓋用印文在附表一所示之 文書，係偽造私文書行為，亦可認定。 ⑹按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡一 經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為 之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成；若 其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真 實與否，始得足以生損害於為一定之記載者，則非本罪所稱 之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例意 旨參照）；又地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審 核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質 上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所 有權移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政 機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌 之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院95 年度台非字第278號判決可參）。經查，被告明知曾怡雯與吳 秀娟、吳志翔就本案房地並未成立買賣契約，且自始即係虛 構本案合作方式施用詐術，而未獲授權偽造本案土地買賣契 約書、建築改良物買賣契約書及土地登記申請書，並委任蔡 文仁持該等文件，至新北市新店地政事務所辦理房地所有權 移轉登記，因該等登記源緣俱屬虛偽不實，則使不知情之承 辦公務員形式審查後，將本案房地以「買賣」之不實原因移 轉登記與曾怡雯之不實事項，登載於職務上所載之土地、建 築改良物等公文書，足生損害於吳秀娟、吳志翔及新店地政 事務所對於不動產權利登載之正確性，依上開判決意旨，該 等行為已該當使公務員登載不實無誤。是被告及辯護人上開 所辯，尚屬無據，無法採納。 ⑺綜上所述，被告所為係基於不法所有之意圖，並實施詐術，致 吳秀娟等人陷於錯誤，而詐得上開本票與本案房地所有權， 被告並據不實之文書辦理本案房屋所有權移轉登記，被告所 為該當詐欺取財、行使偽造私文書及使公務員登載不實等犯 行，堪以認定。 二、事實欄三部分： 　㈠認定事實所憑之證據及理由：　 　⑴被告雖供承其更換本案房屋1樓大門門鎖，並將本案房屋內物 品全數丟棄之事實，惟否認有何竊佔犯行，辯稱：因本案房 屋1樓大門門鎖於吳秀娟將本案房屋交予被告裝修時就已經 毀損，被告為日後租客安全考量，因此自行更換1樓門鎖， 同時將鑰匙交付予該大樓之各層住戶，並待本案房屋裝潢完 畢、吳秀娟搬回本案房屋後，再將鑰匙交還吳秀娟，而被告 以為本案房屋是由吳秀娟單獨使用，因此不知道吳芳怡有進 入本案房屋使用之需求，才未主動交付本案房屋更換後之鑰 匙與吳芳怡，被告主觀上並無竊佔之故意等語。 　⑵被告將本案房屋（5樓）大門與1樓大門門鎖更換後，未將鑰 匙交付吳芳怡，且將該屋內之物品清空等事實，被告並未否 認，並有下列之供述證據及非供述證據可佐，是此部分事實 堪先行認定： 　①吳芳怡、吳秀娟於原審審理時之證述(見原審卷第380頁至第3 90頁、第288頁至第289頁、第307頁)。 　②新北市○○區○○街00號5樓房屋現況照片8張(見偵36700卷第45 頁至第48頁)、被告提出之裝修前照片(見原審卷第211頁至 第216頁)與裝修後照片(見原審卷第217頁至第222頁)。 ⑶吳芳怡於原審審理時結證：我在107年2月間，因社區里長告 知我放置於本案房屋內的物品遭清空，所以我想回到本案房 屋查看，發現1樓大門的門鎖遭更換，後來里長幫我跟鄰居 借到1樓大門鑰匙，我上樓查看後，發現本案房屋（5樓）大 門的鎖也遭更換，我無法進入房屋，我後來打電話給被告， 請被告給我鑰匙，被告拒絕表示裡面已經有人入住，拒絕讓 我進去，我有告知被告我是共有人，被告仍舊表示因為裡面 有住人，所以我不能進去；當天我有打電話詢問過吳秀娟有 沒有鑰匙，吳秀娟回答我她沒有鑰匙，她也無法進入本案房 屋，要我打電話給被告，向被告索取鑰匙等語（見原審卷第 381頁至第385頁、第388頁至第390頁）；核與吳秀娟於原審 審理時證述：被告更換本案房屋1樓大門門鎖後，沒有給我 新的鑰匙等語相符（見原審卷第307頁至第308頁），足證被 告確實更換本案房屋（5樓）大門與1樓大門門鎖，而未將鑰 匙交付與吳芳怡等情無誤。 　⑷吳秀娟於原審審理時另證稱：被告跟我們討論處理房貸問題 的時候，知道本案房屋有另一名共有人吳芳怡，當時我有跟 被告說，本案房屋內還有吳芳怡的私人物品，並且問被告如 果要裝潢要怎麼處理，被告表示不用管吳芳怡的私人物品， 我沒有跟被告說本案房屋是由我專屬使用，也有告知本案房 屋可能會有其他人進入等語（見原審卷第311頁），而從被 告於106年11月22日致電林大偉之錄音譯文，顯示被告想要 購買吳芳怡就本案房屋應有部分1/3之持分等情，有106年11 月22日17時41分林文濱與吳大偉電話錄音光碟譯文附卷可參 （見他卷第47頁至第49頁），可見被告於斯時已明確知悉本 案房屋尚有共有人吳芳怡，亦知本案房屋並無分管協議，也 非吳秀娟專屬使用，吳芳怡仍有權使用本案房屋，是被告辯 稱以為本案房屋是由吳秀娟單獨使用云云，為飾卸之詞，不 足採信。參以被告於吳芳怡表示欲進入其可共同使用之本案 房屋時，仍拒絕交付鑰匙給吳芳怡以進入屋內，該行為確實 足以排除吳芳怡使用本案房屋之權利。而因共有人係按其應 有部分，對全部共有物為使用收益，非謂共有人得對共有物 之全部或一部排除他共有人之權益，是被告明知本案房屋尚 有吳芳怡之共有人，亦未有分管約定，仍以前揭更換門鎖、 清空屋內方式，排除吳芳怡之使用收益權，被告所為，自 構成竊佔犯行，亦有為自己不法利益之意圖，可以認定。 三、綜上，本案事證明確，被告就犯罪事實欄二、三所示犯行， 均可認定，應予依法論科。 四、論罪： 　㈠新舊法比較： 　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1項定有明文。經查，被告行為後，刑法第320條第1項 之規定業於108年5月29日修正公布，並自同月31日生效施行 ，修正前刑法第320條第1項、第2項規定：「意圖為自己或 第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五 年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第 三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處 斷。」修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有， 而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘 役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而 竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。」經比較新舊法 結果，修正後刑法第320條第1項、第2項規定並未更動竊盜 罪之構成要件及得科處之法定刑種類，僅將法定刑罰金刑部 分之上限提高為50萬元，自以修正前之規定對被告較為有利 ，依刑法第2條第1項前段規定，被告本件犯行應仍適用行為 時即修正前刑法第320條第2項規定處罰。 ㈡罪名及罪數關係： 　⒈核被告就事實二所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪 、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及刑法第214 條之使公務員登載不實罪；就事實三所為，係犯修正前刑法 第320條第2項之竊佔罪。 　⒉被告利用不知情之蔡文仁遂行本案行使偽造私文書罪及使公 務員登載不實罪，為間接正犯。 　⒊被告就事實二、㈡盜用吳秀娟、吳志翔印章蓋用印文之行為， 為偽造該等私文書之階段行為，而被告委由蔡文仁持偽造之 私文書而行使之，其偽造之低度行為，復為行使之高度行為 所吸收，均不另論罪。 　⒋檢察官起訴書論罪法條欄雖未引用刑法第216條、第210條之 行使偽造私文書罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪名 ，然因此部分與起訴之詐欺取財罪間，有想像競合犯之裁判 上一罪關係（如後述），且經檢察官提出補充理由書敘明被 告觸犯上揭法條明確（見原審卷第89頁至第93頁），可認上 揭犯罪事實係在本案起訴效力所及之範圍，本院在告知此部 分事實及罪名後，自得併予審判，附此說明。 　⒌被告以虛構本案合作方式之單一詐術，詐騙吳秀娟、吳志翔 、謝家蓁，致其等陷於錯誤，吳秀娟、謝家蓁因而分別交付 面額100萬元、200萬元本票；另吳秀娟、吳志翔復遭被告詐 得本案房地所有權，為一行為之同種想像競合。被告上開偽 以吳秀娟、吳志翔名義辦理所有權移轉登記之行使偽造私文 書行為，為一行為之同種想像競合。又被告之詐欺犯行，與 所犯行使偽造私文書、使公務員登載不實犯行，行為互相疊 合，法益具有關聯性，應論以想像競合犯，並從一重以行使 偽造私文書罪處斷。 　⒍被告所犯上開2罪名，犯罪時間、地點及被害法益均不同，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。 參、撤銷改判及量刑之說明 一、原審認被告就事實二所犯，事證明確，予以論科，固非無見 。惟：㈠原判決就被告詐騙吳秀娟、謝家蓁所得財物即面額1 00萬元、200萬元之本票；與吳秀娟、吳志翔遭被告詐得本 案房屋所有權之行為，認為犯意各別，行為互殊，而予分論 併罰，然被告詐得上揭各財物，係以虛構本案合作方式之單 一詐術而得，應為一行為之同種想像競合，原判決此部分予 以分論併罪，容有未洽；㈡被告詐得本案房屋以之作為抵押 物借貸之行為，不應另論以詐欺取財罪（詳後述），原判決 於其事實欄三另論以詐欺取財罪，自有違誤。㈢原判決諭知 沒收其附表二編號1、2、5部分，亦有未合（詳後述）。被 告執詞否認犯罪提起上訴，固無理由，惟原判決既有上揭可 議之處，自屬無可維持，應由本院就此部分即原判決事實二 、三（含沒收）及定應執行刑，一併予以撤銷改判。 二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當 途逕獲取財物，利用吳秀娟、吳志翔、謝家蓁三人為解決遲 繳房貸問題之急迫情狀，對其等施用詐術，使其等陷於錯誤 ，分別損失如事實欄所載之財物，復否認犯行，迄未與吳秀 娟、謝家臻達成和解賠償其等損害；與吳志翔調解成立，賠 償12,000元（見本院卷第109頁）之犯後態度；兼衡被告之 素行（參卷附本院被告前案紀錄表），自述之智識程度、家 庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑 。 三、沒收部分： 　㈠按刑法第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之。」同條第3項、第4項依序規定：「前二項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。」「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得 、其變得之物或財產上利益及其孳息。」其中第3項之立法 理由謂：「參酌反貪腐公約第31條第1項第a款及巴勒摩公約 、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、 財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第 三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。另犯罪所得 雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合 財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或 識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之，爰增訂 第3項，以利實務運用，並符公平正義。」此即替代價額之 追徵。同條第4項之立法理由則略以：「…㈠現行犯罪所得之 物，若限於有體物，因範圍過窄，而無法剝奪犯罪所得以遏 止犯罪誘因。反貪腐公約第2條第d款、第e款、巴勒摩公約 、維也納公約均指出犯罪所得係指因犯罪而直接或間接所得 、所生之財物及利益，而財物及利益則不問物質抑或非物質 、動產抑或不動產、有形抑或無形均應包括在內。…爰參照 德國刑法第73條第2項、日本刑法第19條第1項第4款、日本 組織犯罪處罰法第2條第3項、日本麻藥特例法第2條第4項， 增訂第4項，明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之 物、財產上利益及其孳息均為沒收範圍。…㈡本法所指財產上 利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房 屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金 收入；消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用 等。…。」而前開立法理由所稱「犯罪所得雖尚存在，惟因 設定抵押權等原因而無沒收實益」，乃屬例示，依上開修正 法條及立法意旨，顯指宣告沒收時行為人犯罪所得之利得客 體雖仍存在，但於行為人違法取得後因事實上之減損（如物 之受損）或法律所設定之負擔（如對善意第三人設定質權或 抵押權）等原因，而致其價值低於行為人不法取得時之價值 ，此價值減少之差額亦屬上述替代價額，且屬一部不能沒收 之情形，是除宣告沒收原利得客體外，就該差額亦應一併追 徵，以貫徹澈底剝奪不法利得之立法目的，並與民法第182 條第2項就不當得利惡意收領人返還利益範圍所採取之立場 相呼應。前開立法理由所提及之德國刑法第73條第2項（該 條項已修正，但新法仍延用修正前條文之意旨），即包括上 述替代價額之沒收，亦可作為上揭法條解釋之法理依據。基 此：⒈按不動產所有權之移轉登記倘係基於無效之法律行為 者，該登記既有無效之原因，當事人依侵權行為之規定為回 復原狀或依不當得利之規定為返還其利益之請求，均應提起 塗銷登記之訴（最高法院89年度台上字第272號判決意旨參 照）。又侵害型不當得利，因受益人與受損人間並無發生物 權變動之合意，受益人僅為形式上登記之名義人，而未取得 真正之權利，無權利可資返還，此際受損人應請求受益人塗 銷登記，以除去受益人無法律上原因所受之利益（最高法院 106年度台上字第2671號判決意旨參考）。是不動產設定登 記顯亦屬財產上利益，則行為人明知而使公務員為不實不動 產變動登記之違法行為（刑法第214條使公務員登載不實罪 之違法行為）的犯罪所得，應為不實之不動產變動「登記」 ，而得為宣告沒收之標的，其沒收的執行方法，應可參照刑 事訴訟法第474條規定：「偽造或變造之物，檢察官於發還 時，應將其偽造、變造之部分除去或加以標記。」之意旨， 由檢察官依法院宣告沒收之主文，發函地政機關塗銷該不實 登記（即回復該不實登記前之登記狀態），先予敘明。經查 ： 　⒈被告持有之面額100萬元、200萬元本票各1紙，為被告詐騙吳 秀娟、謝家蓁所取得，屬被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應 宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。 　⒉被告自吳秀娟、吳志翔等2人騙取之本案房地所有權雖登記與 曾怡雯，然依被告於原審審理時表示：我之所以拿本案房屋 應有部分2/3向丁宇帥、陳楚鵬借款，是因為曾怡雯只是借 名登記人，所以我認為我可以用本案房屋作為擔保品等語（ 見原審卷第124頁）；參以曾怡雯於偵查中供稱：因為被告 信用不好，而且我們之後考慮結婚，所以本案房屋應有部分 2/3登記在我的名下，我不清楚本案房屋目前使用情形，也 沒有進入過本案房屋等語（見偵10330卷第165頁），可見被 告與曾怡雯間就本案房地存在借名登記關係，被告對於本案 房地具有事實上之管領與支配力，應認為被告犯罪所取得， 原應依刑法第38條之1第1項前段規定，將各該不實之登記宣 告沒收，俟日後本案有罪及沒收判決確定後，由檢察官依法 院宣告沒收之主文，發函該管地政機關塗銷該不實登記（即 回復為之前之登記狀態），然因被告就上揭不動產設定最高 限額抵押權向陳楚鵬、丁宇帥借款200萬元（曾怡雯於收受2 00萬元後，即將款項轉交與林文濱支配使用），嗣本案房地 遭陳楚鵬、丁宇帥向法院聲請拍賣，而於110年11月15日遭 法院以402萬9,000元拍定與王國堂、張家豪、陳秀霞，有臺 灣新北地方法院民事執行處110年11月5日新北院賢109司執 梅字第95082號函文可佐（見原審卷第619頁），而拍定人既 係在法院拍賣程序中得標，可認係善意取得上揭不動產之所 有權，是本院就本案房屋應有部分2/3及坐落之土地，自不 予宣告沒收（即強制回復為之前之登記狀態）；惟仍應就被 告犯罪所得之替代價額沒收，以澈底剝奪其犯罪所得；又被 告所得替代價額得以本案房地變得之物為沒收，而依本案房 地（應有部分）拍定價額為4,029,000元，屬該不動產變得 之財物，扣除被告於本案房屋之裝潢加工費用287,000元， 以及被告代為繳納貸款32,970元，被告於本案房屋之全部不 當所得為3709,030元(計算式：4,029,000－287,000－32,970＝ 3709,030)，爰依前揭規定及說明宣告沒收，並於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈡刑法第219條所定不問屬於犯人與否均沒收之規定，以偽造之 印章、印文或署押為限，盜用之印章不在其列（最高法院10 8年度台上字第2651號判決意旨參照）。查如附表所示之印 文，均是經由吳秀娟、吳志翔所交付予林文濱的印章蓋印， 依上開判決意旨，不予宣告沒收，附此敘明。　　 四、不另為無罪諭知部分 ㈠公訴意旨略以：被告於108年11月5日，意圖為自己不法之所 有，明知自己或其友人曾怡雯實未取得本案房地之所有權應 有部分，仍佯以共有權人自居，向陳楚鵬、丁宇帥抵押借款 ，使陳楚鵬、丁宇帥陷於錯誤，誤以為該等借款已獲得十足 之物權擔保，而給付200萬元予被告，因認被告涉犯刑法第3 39條第1項之普通詐欺取財罪嫌等語（原起訴書已記載此部 分犯罪事實，嗣經檢察官於110年1月5日以補充理由書補正 此部分之事實及所犯法條）。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據（最高法院30年上字第816號判決要旨參照）；認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，仍不能遽為有罪之認定（最高法院76年 度台上字第4986號判決要旨參照）。　　 ㈢檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：㈠陳楚鵬於偵查及原 審審理中之證述；㈡丁宇帥於原審審理中之證述；㈢曾怡雯於 偵查中之供述及簽立之本票3紙；㈣投資說明書、土地、建築 改良物抵押權設定契約書等件為其主要論據。　　 　㈣經查： 　⒈被告供承有以曾怡雯名義，將本案房地設定最高限額抵押權 ，向陳楚鵬、丁宇帥借貸200萬元之事實，核與陳楚鵬於偵 查及原審審理中之證述(見偵10330卷第167頁至第169頁、原 審卷第512頁至第526頁)、丁宇帥於原審審理中之證述(見原 審卷第529頁至第539頁)、曾怡雯於偵查中之供述(見偵1033 0卷第169頁)均大致相符；並有曾怡雯簽立之本票3紙(見偵1 0330卷第173頁)、投資說明書(見偵10330卷第175頁)、土地 、建築改良物抵押權設定契約書(見偵10330卷第177頁至第1 79頁)等件在卷足佐，上揭事實，先堪認定。 　⒉按行為人不法取得他人財產之目的，即在支配、利用他人財 產，如取得財產後之支配、利用行為，未明顯擴大原來損害 且未造成新的法益侵害，其不法內涵已為先前不法取得他人 財產所涵蓋，屬「與罰之後行為」，不另成立犯罪，以免過 度評價（最高法院110年度台上字第4724號判決意旨參照） 。第查，被告不法取得本案房地之目的，即在支配、利用該 財產，其以本案房地向陳楚鵬、丁宇帥借貸200萬元，就吳 秀娟、吳志翔而言，並未擴大原來損害且未造成新的法益侵 害，其不法內涵已為先前不法取得他人財產所涵蓋，此部分 屬「與罰之後行為」，不另成立犯罪，屬詐欺本案房屋所有 權後之處分贓物行為；再者，依陳楚鵬於檢察官偵訊時證稱 ：「（為何是申請預告登記，不是設定抵押？）有抵押，我 們是設定抵押權加預告登記，怕影響我們的抵押權，他可以 買賣房子或者再增加設定。（就產權只有2/3的房子，應該 根本沒有變價的實益，為何會同意借款？）為何只有2/3就 沒有實益，法拍的時候也是有人會買，也是有價值，不可能 就沒有價值，有一個公告現值，很多建商也會買一點點持分 卡位。」等語（見偵10330卷第168頁至第169頁）；嗣於原 審審理時證述其於借錢之前，有去調取該不動產之謄本，先 評估房屋有沒有價值，且有去銀行查詢債務餘額，已經還清 ；其不會管借名登記之事，其評估過房子是有價值的等語（ 見原審卷第524頁至第525頁、第527頁），並有曾怡雯簽立 之本票（見偵10330卷第173頁）供陳楚鵬擔保；參以丁宇帥 於原審審理時結證：其等是看房子的價值可以借多少錢；其 有調謄本，看到房地所有權人是曾怡雯，也確認持分，再評 估房屋價值後，才同意借錢等語（見原審卷第531頁、第538 頁）。綜上，可見陳楚鵬、丁宇帥於借款時，除設定最高限 額抵押權擔保債權外，尚且辦理預告登記，此有本案房屋之 建物登記第二類謄本在卷足憑（見偵10330卷第129頁至第13 3頁），其等借貸債權確實獲得相當保障；又其等借貸之前 ，均有調閱該建物謄本，並評估房屋價值後，才決定出借金 錢；再者，細繹臺灣新北地方法院民事執行處金額分配表， 丁宇帥獲分配之金額為1,379,867元；陳楚鵬獲分配之金額 為1,384,016元（見本院卷第178頁），均顯逾其等債權原本 100萬元，益徵其等債權均有相當之擔保並獲償，從而陳楚 鵬、丁宇帥係在考量該房屋之價值及被告提供其等確實之擔 保後才決定出借金錢，要與檢察官所指隱瞞真正所有權人之 施用詐述無涉，自難僅以借款人其後未支付利息，逕認被告 對其等施用詐術，使其等陷於錯誤而交付財物，就陳楚鵬、 丁宇帥而言，此部分僅屬民事糾紛，與詐欺罪之構成要件不 相符合。　 　㈤綜上所述，依檢察官所提出之證據，在客觀上尚未達於通常 一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，既仍有合 理懷疑存在，本院無從形成被告有公訴意旨所指詐欺取財犯 行之有罪確信，被告被訴此部分犯行，核屬不能證明。本院 本應為無罪之諭知，惟此部分與前揭論罪科刑部分，係詐得 贓物後之處分行為，具有與罰之一罪關係，爰就此部分不另 為無罪之諭知，併此敘明。　　 肆、上訴駁回部分　　 　　原審以被告就事實三部分犯罪事證明確，適用修正前刑法第 320條第2項規定，並審酌被告不法取得本案房地後，為能實 際管領支配該房屋全部範圍，遂以換鎖之方式，排除共有人 吳芳怡進入該房屋，顯漠視他人之財產權益；犯後否認，且 未與吳芳怡和解賠償其損害，竊佔之期間，兼衡被告之素行 （參卷附本院被告前案紀錄表），自陳之智識程度、家庭經 濟與生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，如易科罰金 以1,000元折算1日。經核原審認事用法，均無違誤，量刑亦 屬妥適，應予維持；被告執詞否認提起上訴，為無理由，應 予駁回。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官賴建如提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日 刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 魏俊明 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 蕭世昌 以上正本證明與原本無異。 竊佔罪部分，不得上訴。 其餘部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院 」。 書記官 吳建甫　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有 期徒刑。 中華民國刑法第214條 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五 千元以下罰金。 中華民國刑法第216條 行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文 書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 修正前中華民國刑法第320條 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前 項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下 罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二 項之未遂犯罰之。 附表一： 編號 偽造文件名稱及盜蓋欄位 盜蓋印文 1 土地所有權買賣移轉契約書之「開端」、「價款欄」、「訂立契約人欄」及訂立契約人欄之「開端」處 吳秀娟印文共4枚 吳志翔印文共4枚 2 建築改良物所有權買賣移轉契約書之「開端」、「價款欄」、「訂立契約人欄」及訂立契約人欄之「開端」處 吳秀娟印文共4枚 吳志翔印文共4枚 3 土地登記申請書之「備註欄」及「申請人欄」 吳秀娟印文共2枚 吳志翔印文共2枚 附表二： 編號 1 票據號碼000000號、發票日為106年10月15日、票面金額新臺幣100 萬元之本票1張 2 票據號碼000000號、發票日為106年10月15日、票面金額新臺幣200萬元之本票1張 3 新臺幣3,709,030元