違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決 111年度再更一字第2號 上 訴 人 即 被 告 高旭遙 選任辯護人 廖至中律師 吳承諺律師 高宏銘律師 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣 臺北地方法院104年度訴字第235號，中華民國107年5月8日第一 審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第10465號 、第19225號、104年度偵字第1236號、第8328號)提起上訴，經 最高法院109年5月28日判決確定(109年度台上字第2356號)後， 上訴人聲請再審，經本院109年度聲再字第437號裁定開始再審， 本院更為判決(110年度再字第8號)後，經最高法院發回更審，本 院判決如下： 主 文 原判決關於高旭遙部分撤銷。 高旭遙未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯 ，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金肆萬元，罰金如易服勞役，以 新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、緣黃昱翔(有罪判決確定)明知可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之槍枝，非經中 央主管機關許可，不得非法持有，竟仍基於持有可發射子彈 具殺傷力之改造手槍之犯意，於民國102年10月間某日，自 真實年籍姓名不詳、自稱「鄭與書」之成年男子，取得如附 表所示具殺傷力之改造手槍(槍枝管制編號：0000000000)及 子彈數顆(無證據證明具殺傷力)，自斯時起放置其當時位於 新北市○○區○○路00巷00弄0號3樓住處而持有之。嗣黃昱翔於 103年5月8日凌晨某時許，應梁家瑋(綽號黑仔)邀約，攜帶 附表所示改造手槍，搭乘由不知情之陳柏仁駕駛車牌號碼00 00甲00號黑色自用小客車，前往位在臺北市○○區○○○路0段00 號威士尊酒店，與高旭遙、張家銘、遲碙議(綽號阿威)及數 名不詳成年人共同飲宴；迄同日凌晨3時37分許，眾人陸續 步出威士尊酒店欲搭車前往他處，黃昱翔因不勝酒力而癱坐 在陳柏仁駕駛上開黑色自用小客車後座休息，陳柏仁駕駛上 開黑色自用小客車停在威士尊酒店前人行道並下車，高旭遙 發現陳柏仁身上攜有1把手槍(未扣案，無證據證明該槍枝具 殺傷力)，因而發生爭執，遲碙議見狀旋取走該把手槍並進 入上開自用小客車後座，陳柏仁則坐上駕駛座欲駕車離去， 高旭遙尾隨進入該車後座，在車內昏暗狹小空間下，發現黃 昱翔攜帶如附表所示之改造手槍，高旭遙竟基於持有可發射 子彈具殺傷力之改造手槍犯意，趁黃昱翔因酒醉不省人事， 逕自取走如附表所示之改造手槍後下車，將附表所示改造手 槍移置於自己實力支配下，並持以對空鳴數槍示警；張家銘 恐高旭遙繼續開槍掃射，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之 改造手槍之犯意，強行取走高旭遙手中所持如附表所示改造 手槍，旋搭車離開威士尊酒店，自斯時起，執持占有如附表 所示改造手槍，惟張家銘恐隨身攜帶該把改造手槍遭警查獲 ，乃將之以黑色手提包盛裝後，藏放在臺北市○○區○○街000 巷口「統一飯店」旁花圃。嗣臺北市政府警察局中山分局及 其轄下建國派出所接獲報案，經調閱現場附近監視錄影畫面 並追查相關車號，循線查知高旭遙、張家銘涉犯本案，乃透 過張家銘友人策動、勸說張家銘，張家銘方於103年5月9日 凌晨4時35分許，帶同臺北市政府警察局中山分局員警前往 統一飯店旁花圃起出如附表所示之改造手槍，為警當場查扣 而循線查悉上情。 二、案經臺北市政府警察局中山分局報告暨臺灣臺北地方檢察署 檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由 壹、程序面 一、黃昱翔如本案犯罪事實欄所載未經許可，持有可發射子彈具 有殺傷力改造手槍犯行，經最高法院109年度台上字第2356 號駁回上訴而有罪確定；張家銘如犯罪事實欄所載未經許可 ，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，業經本院10 7年上訴字1829號判決上訴駁回，於108年7月17日有罪判決 確定。黃昱翔、張家銘各因本案未經許可，持有可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍罪行在監執行，先予敘明。 二、證據能力 (一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分 別定有明文。本判決以下引用之供述證據，檢察官、上訴人 即被告高旭遙(下稱被告)及辯護人於本院準備程序時，對證 據能力均表示不爭執、沒有意見等語（見本院再更一卷一第 230至232頁)，迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及 其辯護人均未就各項供述證據之證據能力聲明異議(僅針對 證據證明力陳述意見，本院再更一卷二第230至241頁)，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴 訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。 (二)至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，檢察官、被告及辯 護人於本院準備程序時，對證據能力均表示沒有意見(再更 一卷一第232至236頁)，迄本院言詞辯論終結前均未表示異 議（僅針對證據證明力表示意見，再更一卷二第242至248頁 )，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據 之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之 規定，應認均有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由： 一、被告高旭遙答辯要旨： (一)被告高旭遙再審前之答辯： 　　被告矢口否認有何持有可發射子彈具殺傷力之槍枝等犯行， 辯稱：當天飲宴結束後，在威士尊酒店前人行道，看到有人 持槍走過來，以台語說「你們在吵什麼？沒有吃過子彈」等 攻擊性言語，因為先前有發生一些口角，伊感覺受到威脅， 很緊張才上前搶槍，並無持有槍枝之犯意；對方回到車上後 ，伊認為在車上開槍更危險，才會上車把槍搶走，並擊發所 有子彈，從頭到尾伊都沒有持有手槍的主觀犯意；伊與對方 是對立、不同一群，伊是自己離開現場；張家銘事後交給警 方的槍枝，沒有伊的指紋、DNA，不能證明是同一把槍云云( 見原審卷三第77頁反面，本院上訴卷一第271至272頁，上訴 卷三第129至130頁)。 (二)再字案審理時答辯：　　 　　被告高旭遙不否認有於起訴事實所載之時、地對空鳴槍，惟 矢口否認係持扣案槍枝所為，辯稱：伊擊發之槍枝，為遲碙 議搶奪陳柏仁所攜帶之假槍，犯罪現場沒有查獲彈殼及槍枝 鑑定結果未採得被告之指紋、DNA之情可證，而同案被告張 家銘(以下逕稱其姓名)事後私下向被告表示其交出去的槍枝 為另一支真槍，非被告原先所持對空鳴槍那把。另同案被告 黃昱翔(以下逕稱其姓名)於偵查及法院審理時供稱案發當日 未到場，扣案槍枝並非其所有，係受人所託為張家銘頂罪云 云，酒店前人行道監視錄影畫面亦可證明黃昱翔當時並未在 場，且原審勘驗畫面中遲碙議從車輛後座下車，被告自車輛 右後座進入搶槍，嗣遲碙議自車輛右後座下車，進入車輛副 駕駛座等情，依經驗及論理法則判斷，黃昱翔不可能在該車 車輛內，益徵證人遲碙議、陳柏仁陳稱案發時黃昱翔醉倒於 車中之語，誠屬虛偽證詞等語。 (三)再更一案之答辯： 　　被告高旭遙不否認有於起訴事實所載之時、地對空鳴槍，惟 矢口否認係持扣案槍枝對空鳴槍，辯稱：伊擊發之槍枝，為 遲碙議搶奪陳柏仁所攜帶之假槍，犯罪現場沒有查獲彈殼及 扣案槍枝經鑑定結果未採得被告之指紋、DNA可資證明，張 家銘事後私下向被告表示其交出去的槍枝為另一支真槍，非 被告原先所持對空鳴槍那把。另黃昱翔於原審法院審理時供 稱案發當日未到場，扣案槍枝並非其所有，係受人所託為張 家銘頂罪云云，而威士尊酒店前人行道監視錄影畫面亦可證 明黃昱翔當時並未在場，且原審勘驗畫面中遲碙議從黑色小 客車(左側)後座下車，被告自車輛右後座進入搶槍，嗣遲碙 議自車輛右後座下車，進入車輛副駕駛座等情，依經驗及論 理法則判斷，黃昱翔不可能在該車車輛內，益徵遲碙議、陳 柏仁陳稱案發時證稱黃昱翔醉倒於車中之語，誠屬虛偽證詞 等語。且張家銘私下告訴被告，係因警方施壓而交出另一把 槍，並非現場槍枝，張家銘並稱會找人出來頂槍，黃昱翔就 是被安排頂槍的人，而其於原審亦因此之故而配合張家銘云 云。 二、經查：　　 (一)黃昱翔當天在場並攜帶扣案槍枝之認定依據： 　　黃昱翔於103年5月8日凌晨之行止，黃昱翔於103年8月1日於 檢察官訊問時，已供明伊於案發當時人在車上，當時伊與女 友分手，心情不佳，小黑(按即梁家瑋)就要伊去林森北路那 邊找他，他朋友仁哥(按即陳柏仁)來載伊，伊當時已經醉了 ，倒在車上沒有下車，所以不清楚當天發生什麼事情，伊沒 有跟小黑他們一起到酒店喝酒，…當時伊身上有一把他人寄 在伊這裡改過的手槍，伊本來放在腰間，後來有人來把槍從 伊腰間搶走，要開車時伊曾跟仁哥講過伊腰間有槍，好像就 仁哥與其朋友知道等語(見103偵10465卷第159頁反面)。核 與梁家瑋於偵查中供述案發伊當天請客喝酒，曾請陳柏仁開 車去接客人黃昱翔及阿威(按即遲碙議)到上開酒店等語(見1 03偵10465卷第173頁反面)；遲碙議於原審證稱當天去喝酒 時，車上總共3人，伊坐前座、陳柏仁開車，還有一位不認 識之人已經喝醉倒在車上，趴在後座上睡覺；離開酒店一樣 是陳柏仁開車，車上坐伊、陳柏仁、還有那個年輕人等語( 見原審卷一第211頁正反面)；及陳柏仁於原審結稱伊當日依 梁家瑋所囑，駕車搭載黃昱翔及阿威到上開酒店喝酒聊天， …當日黃昱翔醉到不省人事，一直待在車子後座等語(見原審 卷二第156頁正反面、157頁反面、160頁)。關於黃昱翔當時 與遲碙議一起乘坐陳柏仁的黑色賓士車到上開酒店大致符合 。可證黃昱翔於103年5月8日凌晨，雖搭乘陳柏仁所駕車輛 至上開酒店外，但因已醉倒於車輛後座，並未下車出入上開 酒店餐敘。至被告高旭遙引為有利自己之現場監視錄影光碟 勘驗(檔案名稱：「0000-000人行道1」)及圖1至圖3所示， 勘驗筆錄記載陳柏仁駕駛車牌號碼0000-00號黑色自用小客 車…車內畫面很黑，所以無法看清楚裡面是否有第三人等旨( 詳110年度再字第8號判決書第9頁載有上開監視錄影勘驗筆 錄內容及截圖，見110再8卷第85、249至250頁，上開監視錄 影光碟本院於再更一案中就被告聲請範圍再行勘驗，並製有 勘驗筆錄及畫面截圖在卷可查)。而自威士尊酒店前及人行 道等相關監視錄影及翻拍照片、截圖、勘驗筆錄所載，均未 見黃昱翔於當日凌晨步出上開酒店包廂、大門，或乘坐於陳 柏仁所駕駛之黑色BMW小客車內之畫面等情，核與證人梁家 瑋、遲碙議、陳柏仁所證述黃昱翔當天的行止、動向相符( 詳下述)，並無明顯歧異之處，而證人梁家瑋、遲碙議、陳 柏仁就陳柏仁所駕駛的黑色小客車當天有無同時搭載黃昱翔 到場，並無虛偽證述而故為不利黃昱翔或被告高旭遙之動機 及必要(詳下述)，且上開監視錄影勘驗結果與上開證人之證 詞亦無扞格不入之歧異，是尚難以上開監視錄影及翻拍照片 、監視錄影勘驗結果為憑，而摒棄上開證人證述黃昱翔當日 在場之供述證據之證明力，進而推認黃昱翔於當日凌晨不曾 出現在上開酒店，因此憑空斷定被告高旭遙持以射擊(對空 鳴槍)者，非取自在場之黃昱翔所攜帶之扣案槍枝，是被告 高旭遙此部分辯解即非可採。 (二)關於黃昱翔攜帶有殺傷力槍枝乘坐上開由陳柏仁駕駛的小客 車(黑色)到上開酒店乙節，有如下證據可證，析述之： ⑴黃昱翔於000年00月間起，未經許可持有如附表所示改造槍枝 ，並於103年5月8日凌晨攜帶前往威士尊酒店，迄同日凌晨3 時44分許，因酒醉不省人事，在陳柏仁所駕駛車輛後座遭人 搶走等情，業據黃昱翔於103年8月1日偵訊時自承：102年10 月間受新店友人「鄭與書」委託，代為保管如附表所示改造 槍枝，因為「鄭與書」遲未取回槍枝，伊在103年4月間才聽 說「鄭與書」在去年(102年)12月間死亡，伊就一直放在家 裡；103年5月8日凌晨，因為伊與女友分手，心情不好，小 黑(即梁家瑋)邀約伊去酒店，是由小黑的朋友「仁哥」(即 陳柏仁)開車載伊過去；伊當時喝醉坐在後座，腰間放有附 表所示之改造槍枝，伊聽到外面很吵，不知道發生什麼事， 後來有人把槍從伊腰間搶走，之後情形，伊都不清楚等語( 見103偵10465卷第159頁反面至160頁)；經檢察官提示本案 槍枝鑑定報告，問：「涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例無故持有 具殺傷力改造手槍罪嫌，是否認罪？」，黃昱翔稱「我知道 錯了，我願意認罪，希望可以給我一個機會」(見103偵1046 5卷第160頁)，且經檢察官訊問：是否認識本案被告(即張家 銘、高旭遙)？黃昱翔稱「不認識」，經提示張家銘照片， 黃昱翔亦稱不認識，並稱與小黑在酒店認識，不知小黑的姓 名，有小黑的行動電話門號等情(見103偵10465卷第159頁反 面至160頁)；而黃昱翔於103年8月1日偵訊影音光碟，經本 院於112年10月30日就被告及辯護人聲請範圍進行勘驗屬實 ，製有勘驗筆錄在卷可查(見再更一卷二第101至106頁)，可 證上開偵訊筆錄記載與偵訊影音光碟內容勘驗結相符；又黃 昱翔於103年9月23日偵訊時供稱：案發當天伊酒醉坐在車上 ，手槍放在腰間，有人上車把槍搶走，伊不確定是誰拿走等 語（見103偵10465卷第13頁)；黃昱翔於原審104年6月26日 準備程序供承：扣案槍枝是朋友暫時放我這邊，朋友是裝在 一個紙盒裡，說暫時要我代替他保管，我把槍枝放在我新北 市○○區○○路00巷000號3樓住處房間內的床底下‥不認識被告 高旭遙，103年5月8日有帶扣案槍枝至民權東3段威士尊酒店 與朋友碰面，槍枝原本準備拿去丟掉等語(見原審卷一第49 頁反面至50頁)。黃昱翔於原審104年8月7日準備程序供承： 「我承認犯罪，我知道扣案槍枝有殺傷力，槍是之前一個朋 友交給我的，該朋友是放在一個盒子裡面‥(當天是你把槍帶 到現場，是否如此？)是。(槍是你自己決定帶到現場去嗎？ )當天我原本想把搶拿去丟掉，所以我才自己把槍帶出來。( 為何槍會到高旭遙手上？)當天我的朋友綽號「小黑」找我 去喝酒，他叫另一個朋友「仁哥」來接我，我就把槍放在身 上，迷迷糊糊槍就被搶走了。(你出門帶這把槍，槍内有無 子彈？)有，好像有三、四發子彈左右。(子彈從何而來？) 朋友放在我這邊，槍裡面就有子彈了。(所以你帶槍出門的 時候，在彈匣内已經有子彈了？)是」等情明確(見原審卷一 第75頁反面、76頁反面至77頁)。 　⑵又證人梁家瑋於偵訊時證稱：我綽號小黑，案發時有我有在 場，我請陳柏仁、張家銘、黃昱翔來喝酒，我一個妹妹生日 ，我請大家來喝酒，我跟張家銘一起去的，是我開張家銘的 車。結束時走到外面，外面亂哄哄的，有聽到很大的聲音， 之後我就開車載張家銘離開。‥我有叫陳柏仁去載黃昱翔， 因為當天我是主人家，所以麻煩陳柏仁去載黃昱翔。當天是 黃昱翔打電話給我問我在哪裡，我說我在酒店，他說他要過 來，我才請陳柏仁去載他，也有請陳柏仁另外載一位阿威， 阿威名字我不知道，阿威、黃昱翔在同一個地方等，請陳柏 仁去接他們兩個等語(見103偵10465卷第173頁正反面)。梁 家瑋於原審審理時證稱：「(在當天發生槍響時，黃昱翔是 否在場？)應該是有，我有找他來喝酒，我有看到一群人在 酒店外面，但不知道在做什麼‥當天黃昱翔打電話給我，我 就說要不要一起過來，我那時已經在威士尊酒店。張家銘、 黃昱翔、陳柏仁、被告高旭遙、綽號港威(或阿威)都是我找 的，當天張家銘、高旭遙在酒店喝酒氣氛不錯，在酒店內張 家銘與高旭遙沒有跟人起爭執等語(見原審卷二第8頁正反面 )。 ⑶證人陳柏仁於103年7月24日偵訊時結證稱：103年5月8日凌晨 是小黑(按指梁家瑋)打電話要伊接綽號「鬼仔」(即黃昱翔) 前往威士尊酒店喝酒，我載「鬼仔」及一個我不認識的人。 「鬼仔」那時已經喝到很掛了，我後來問他為什麼有槍，他 說他跟他女朋友吵架，出門就帶著了。‥喝完酒後我們要離 開了，因為當天我沒有喝酒，所以車是我開的，後來不知道 他們在吵什麼，我從後照鏡看到「鬼仔」手上有一個黑黑的 東西，我原本不知道是什麼，後來聽到砰砰的聲音才知道是 槍‥(那把槍不是你從車上拿出來的？)不是，我當天只負責 開車‥(提示偵卷第22頁背面下方照片及23頁正面上方照片)B 男就是我後來載他去喝酒的張家銘的朋友(按即遲碙議)‥事 發後，黃昱翔有說槍是他的等語(見103偵10465卷第151至15 2頁)。陳柏仁於103年8月12日偵訊時證稱：(‥為何當天你要 載張家銘的朋友去酒店？)因為張家銘要小黑打給我，我跟 小黑比較熟，小黑是酒店的幹部。(提示偵卷第23頁背面至 第24頁背面，照片中疑似有拿槍出來，有何意見？)那支是 假槍，我承認我有拿，可是那是假槍，我從家裡帶出來的， 現在槍已經丟掉了‥我本來就把假槍帶在身上，張家銘的朋 友搶走我的槍，後來有還我槍，他上車後就把槍還我，後來 開槍的不是我的槍‥(有沒有其他陳述)當天是高旭遙搶走鬼 仔的槍，不是搶走我的槍等語(103偵10465卷第168頁正反面 )。陳柏仁於原審審理時證稱：103年5月8日凌晨是梁家瑋打 電話要伊接綽號「鬼仔」(即黃昱翔)前往威士尊酒店喝酒， 要離開時，黃昱翔已經醉到不省人事；伊從後視鏡有看到「 鬼仔」手上有黑黑的東西，後來有人上車從黃昱翔身上拿了 黑黑的東西離開，黃昱翔一直都在車上後座，接著就聽到碰 碰的槍聲，伊之後載「鬼仔」及「阿威」(即遲碙議)離開等 語(見103偵10465卷第151至152頁，原審卷二第156至157頁 反面、159頁反面至第160頁)大致相符，並於受命法官問： 「依照現場監視器畫面，你拿著所稱的玩具槍下車後，『阿 威』上前跟你做了一些奪搶的動作後，將所謂的玩具槍收下 ，回到你的大7後座，接著被告高旭遙上大7，高旭遙從後座 進入，然後下車後手上多了一把搶，隨即對空鳴槍，有何意 見？」，陳柏仁證稱：不是我那把等情明確(見原審卷二第1 60頁反面)。且陳柏仁於偵查中庭呈綽號「鬼仔」之真實姓 名、年籍資料上記載「黃昱翔『鬼仔』○○區○○路00巷00弄0號3 樓」(見103偵10465卷第155頁)，亦與黃昱翔於檢察官偵訊 時供述住所相符。 　⑷綜上各該證據所示情節互核相符，且黃昱翔始終未爭執其歷 次供述之任意性，並於上訴案本院準備程序時自承「我在偵 訊或原審所為的陳述並沒有受到刑求逼供，警察、檢察官或 法院並沒有對我用不正方法訊問」等語(見上訴卷二第50頁) ，是黃昱翔前於偵訊、原審準備程序中所為不利自己或被告 之任意性陳述，亦即黃昱翔自102年10月間起持有扣案如附 表所示改造手槍，並於103年5月8日凌晨攜帶前往威士尊酒 店，於離開之際，在陳柏仁所駕車輛後座遭人(即被告高旭 遙)取走等事實，既有上開證據資為補強，堪認與事實相符 ，可以採信而憑以認定黃昱翔之犯罪事實。至黃昱翔於偵訊 及原審準備程序自白犯罪，同時不利於被告高旭遙部分(就 被告高旭遙答辯角度而言不利，然黃昱翔之認罪並無直接不 利於被告本件犯罪事實之成立)，依刑事訴訟法第156條第2 項規定，應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。 如上述，黃昱翔於102年10月間起，未經許可持有如附表所 示扣案改造槍枝，並於103年5月8日凌晨攜帶前往威士尊酒 店，迄同日凌晨3時44分許，因酒醉不省人事，在陳柏仁所 駕駛車輛後座遭人搶走，有黃昱翔之上開自白，黃昱翔並承 認扣案手槍即其攜往威士尊酒店的改造手槍等情(然黃昱翔 並未證稱該手槍，經被告高旭遙在上開車輛後座搶走)；核 與證人梁家瑋證述當天其人已在威士尊酒店內，黃昱翔打電 話來且有意來酒店，所以陳柏仁開車去載黃昱翔和「阿威」 (按即遲碙議)，威士尊酒店發生槍響時，黃昱翔應該在場； 及證人陳柏仁證述被告高旭遙進入其前開車輛後座後，搶走 黃昱翔所攜帶槍枝，下車後對空鳴槍等情，核與黃昱翔證稱 ：威士尊酒店槍擊前，有人自上開車輛後座搶走其攜帶之槍 枝等節悉相符合，並有威士尊酒店現場監視器之勘驗筆錄及 翻拍照片可資佐證(證明被告對空鳴槍及被告所持槍枝為張 家銘取走後離開現場)，復有張家銘證述扣案槍枝即被告高 旭遙所持對空鳴槍之槍枝，並起槍經過照片(詳下述)，是被 告高旭遙自陳柏仁小客車後座下車後對空鳴槍等情，復有扣 案槍枝並有該槍枝具殺傷力之鑑定報告可佐，綜合判斷，均 可證黃昱翔上開自白與事實相符，而足以證明被告高旭遙有 本案犯行之認定依據。 ⑸關於黃昱翔於原審及上訴案審理時，翻異前詞，改稱其於檢 察官偵訊、原審準備程序中所陳自白犯罪不實，另以伊未曾 持有扣案如附表所示之改造手槍，亦未於103年5月8日凌晨 前往威士尊酒店，發生槍擊案時，伊根本不在現場；當初是 因為個人因素才答應幫別人扛罪云云（見原審卷二第46至47 頁，上訴卷一第272頁、卷二第47頁、卷三第132頁)，且黃 昱翔於103年8月1日、同年9月23日偵訊時，經檢察官質以如 何取得扣案槍枝、案發時槍放在何處，黃昱翔自承「我當時 身上有一把有人寄在我這裡改過的手槍，我本來放在我腰間 」、「是新店一個叫鄭與書(音同)，他是朋友的朋友，他住 在新店，大概24、25歲，他好像已經了」、「我今年4月左 右才知道他(指鄭與書)走了，我也不知道槍該怎麼辦，所以 一直放在家裡」、「我把槍放在腰邊，我當時有喝酒，已經 很醉了」等語（見103偵10465卷第159頁，103偵19225卷第1 3頁)，並於原審準備程序時明確供承「是裝在一個紙盒裡， 說暫時要我代替他保管，我把槍枝放在我新北市○○區○○路00 巷00弄0號3樓住處房間內的床底下」、「（問：當天是你把 槍帶到現場？)是。(問：槍是你自己決定帶到現場去？)當 天我原本想把槍拿去丟掉，所以才自己把槍帶出來…當天我 的朋友綽號『小黑』找我去喝酒，他叫另一個朋友『仁哥』來接 我，我就把槍放在身上…好像有3、4發子彈…朋友放在我這邊 ，槍裡面就有子彈」等語（見原審卷一第49至50、76頁反面 至77頁)，黃昱翔已清楚交代持有扣案如附表所示改造槍枝 之起訖時間、緣由及經過，並非概括空白式認罪，是黃昱翔 於原審、上訴案審理中翻異前詞，空言辯稱未曾持有扣案如 附表所示槍枝、案發當天未前往威士尊酒店云云，自難遽信 ，亦難認被告高旭遙否認犯罪之上開答辯為可採而為有利被 告之認定。 　⑹至黃昱翔於上訴案審理時，辯稱當初是幫人扛罪，是「傅宇 豐」先找到伊，後面李金佳說如果可以，他也可以來幫忙， 所以是伊與李金佳、「傅宇豐」一起去跟對方見面討論云云 (見上訴卷二第91頁)，並舉證人李金佳為證。然被告黃昱翔 於原審審理時辯稱：是一個叫「老鼠」的朋友問伊可不可以 幫他，叫伊到法院承認槍是伊帶過去，伊只有跟「老鼠」討 論，只有「老鼠」叫伊如何講云云(見原審卷三第73頁反面 至74頁)，是黃昱翔翻異前詞後，否認持有扣案如附表所示 改造槍枝之原因，前後所辯彼此相歧，況證人李金佳於上訴 案審理時結證稱：伊認識黃昱翔，103年5月8日之後，並沒 有與黃昱翔、「傅宇豐」去某個地點，商談頂替槍枝之事， 均不認識高旭遙、張家銘、陳柏仁、梁家瑋等語(見上訴卷 二第171、173頁)，是黃昱翔否認持有扣案如附表所示改造 手槍，辯稱係替人頂罪云云，尚非無疑，自難以此遽為有利 黃昱翔之認定。另證人張家銘於本院再更一案審理時，被告 辯護人就黃昱翔於原審證稱事後張家銘要求黃昱翔到庭承認 槍是自己的云云(原審卷三第83至84頁)予以詰問，張家銘證 稱我跟他不熟、沒有這件事等語(見再更一卷二第190頁)， 是黃昱翔推翻認罪後之上開辯詞，既無從否定其持有扣案如 附表所示改造槍枝之事實認定，自無從認被告高旭遙否認犯 罪所為辯解(即張家銘找黃昱翔頂罪，故而黃昱翔承認槍枝 為其持有係不實)與卷證相符，是被告上開辯解不可採，自 無從為有利被告高旭遙之認定。　 ⑺扣案如附表所示改造手槍，經臺北市政府警察局鑑驗人員採 集檢體，於槍枝握把、板機處採得男性000-000型別，經函 請內政部警政署刑事警察局去氧核醣核酸資料庫比對結果， 與案外人簡瑞成相符，此有臺北市政府警察局中山分局104 年11月16日北市警中分刑字第10434081100號函暨檢附簽呈 、DNA鑑定書、採證照片、通知書、刑事案件報告等在卷可 佐(見原審卷三第22至32頁)，固未於扣案之改造手槍上採得 屬於黃昱翔之000-000型別，且依卷內事證，亦未見扣案如 附表所示改造手槍上留有指紋，然是否得以順利採集足資比 對之指紋、000-000型別等，繫諸採樣物品之材質、面積大 小、DNA跡證殘留數量等多項因素。而扣案如附表所示之改 造手槍，至少經過黃昱翔、張家銘觸摸、持有(此部分詳如 後述)，復經張家銘以黑色手提袋包裹、藏放在統一飯店旁 花圃(見103偵10465卷第34至38頁，及本院再更一卷二第43 至51頁之勘驗筆錄及附件翻拍畫面起槍照片)，尚難以扣案 如附表所示改造手槍未採得黃昱翔、張家銘、被告之指紋或 DNA等相關跡證，即行否認扣案槍枝曾為黃昱翔持有攜帶到 案發現場、亦無法否認張家銘曾自被告手中搶過該槍枝而將 之放置手提袋內藏置於上開地點，蓋是否採集到足夠鑑定數 量(如稀少)及品質(殘留)，均可能影響持有槍枝之人是否在 槍枝上留下適合鑑定之DNA及指紋樣本有關，因此尚無法因 指紋或DNA跡證不足檢驗比對，遽以推認黃昱翔、張家銘或 被告均未曾持有扣案如附表所示之改造手槍，是被告高旭遙 就扣案槍枝未採集到上開相關人之指紋、DNA跡證，否認該 槍枝為案發時其所持對空鳴槍之槍枝云云辯解情詞，難認有 理，故無從為有利或不利被告之認定。 (三)被告不利自己之供述如下： 　⑴被告高旭遙於上揭時、地從陳柏仁所駕駛號碼0000-00號黑色 自用小客車後座取得1把手槍，並對空鳴槍數發後，張家銘 上前取走該把手槍等事實，業據被告高旭遙於警詢及偵訊時 均承認威士尊酒店前，進到黑色小客車把槍搶下，然後下車 對空把槍裡的子彈打光，因為現場我只與張家銘認識，所以 把槍交給他，但我不知道槍是誰的等語(見103偵10465卷第8 0、96、169至170頁)，被告高旭遙於原審及本院上訴案均供 稱「我確實有於103年5月8日凌晨至民權東路3段的威士尊酒 店，當天是別人拿槍出來，我是去搶槍，因為我當時酒喝多 了，比較衝動，我將槍過來之後，我不記得是走火，還是把 子彈打完，然後我就將槍交給我的朋友張家銘，因為槍是從 跟張家銘來的一票朋友裡面來的，因為該票朋友內將槍拿出 來我會怕，所以我就去搶槍」、「‥就很多人在搶那把 槍， 後來中間有一個人把槍搶去，跑上車，‥當下我認為是有危 險，所以才去車上搶槍，後來我把子彈打完，後來張家銘就 把槍拿去」、「我搶下槍到張家銘把槍拿走並上車離開，只 有十幾秒」、「‥我去搶槍，把槍搶完擊發完我還 給張家銘 ‥」(見原審卷一第50頁反面、卷三第77頁反面，上訴卷一第 271頁至第272頁、卷三第129頁)，且被告高旭遙於原審作證 時證稱：「(問：你後來上車，你是跟何人拿到槍，然後下 車開槍？)車上最少有三人，在車上也在爭奪搶枝，車上燈 光很暗，我不敢肯定是何人。(問：是否可以確定黃昱翔在 車上？)我不確定，我也是開庭第一次看到他。(問：依照陳 柏仁在原審之證述『車上有兩把槍，我拿下車的那把是玩具 槍，但是高旭遙上車後是從黃昱翔拿到一把真槍』，有何意 見？)我車上看到一把槍就搶下來了，我也不知道車上到底 有幾把槍，我在車上看到槍就搶下來了。(問：你是否可以 確定搶下來的槍就是原本你在外面跟別人爭奪的槍枝？)我 也無法確定，我就是看到一把槍就搶下來了」等語(見原審 卷三第64頁)，另被告高旭遙於上訴案審理時亦承認案發時 ，從陳柏仁駕駛之0000-00號黑色自用小客車後座取得1把手 槍，並對空鳴槍數發後，張家銘上前取走該把手槍等事實( 上訴卷一第271至272頁、卷三第129至130頁)，又被告高旭 遙於再更一案審理供稱「‥凌晨3時37分陳柏仁有駕駛黑色小 客車停在威士尊酒店人行道下車，我看到他拿槍下來，他以 台語說恐嚇的話，說沒有吃過子彈嗎(台語)，我看到他身上 攜帶一把手槍，我就立刻要去搶槍，有人來拉我，有人也去 搶槍，他的槍就被遲碙議搶走，遲碙議就搶走陳柏仁的手槍 ，遲碙議後來進入自小客車的後座，從左邊上車，‥陳柏仁 上駕駛座，但是車輛沒有離開，所以我才上車想把槍搶過來 ，我是進入該車的後座，我有搶到一把手槍，‥我看到槍我 會怕，所以我想上去搶，我是搶後座人持有的槍枝，從遲碙 議後背、後腰拿到的，我拿到槍之後下車，下車後我有對空 鳴槍數槍，‥我就把槍丟還張家銘，因為那些人都是張家銘 的朋友，張家銘拿走槍之後就開車離開威士尊酒店‥」等語( 見再更一卷二第251至252頁)。足見被告高旭遙當天對空鳴 槍之槍枝，是從陳柏仁所駕駛黑色小客車後座搶得，後下車 持以對空鳴槍等情，為被告高旭遙所供承之事實。 　⑵參以陳柏仁前述(詳貳二㈡⑶)，其於偵查中所證：「我承認我 有拿，可是那是假槍，我從家裡帶出來的，現在槍已經丟掉 了‥我本來就把假槍帶在身上，張家銘的朋友(按指遲碙議) 搶走我的槍，後來有還我槍，他上車後就把槍還我‥」(見10 3偵10465卷第168頁)，而遲碙議於偵查中證稱：喝完酒出來 以後，一位叫阿仁(按指陳柏仁)的年輕人身上帶有假搶，我 問他為什麼帶假槍，‥後來他車上有一位年輕人(按依陳柏仁 與遲碙議前開證述，此人係黃昱翔)。另外有一群年輕人在 外面爭吵，我當時坐在後座，有一位年輕人喝醉了上車(按 指高旭遙)，和那位原本在車上的年輕人(按同前，指黃昱翔 )發生爭執，後來上車的年輕人(按指高旭遙)下車後我就聽 到搶聲。我兒子7歲家裡也有很多玩具搶，所以我知道阿仁 當天帶的是假搶，我從阿仁那裡拿到假搶後就又還給他。‥ 後來我看是假搶，就跟阿仁說這是假搶把他拿去丟掉‥我上B MW那台車，阿仁開的車，我本來要續攤，後來發生事情我就 決定回家（提示B男照片)B男是我等語（見103偵10465卷第1 88頁正反面)。 　⑶參詳原審勘驗現場監視錄影光碟(檔案名稱「0000-000人行道 1」)，可知陳柏仁於畫面7:26返回黑小客車駕駛座，被告高 旭遙於畫面8:35進入黑色小客車，然後於畫面8:40自該小客 車右後座下車並右手舉高持槍，於畫面8:54對空鳴槍等情， 此有原審勘驗筆錄在卷可查(見原審卷一第146至147頁)。復 經本院上訴案就同上監視光碟進行勘驗，可見原審上開勘驗 所載無誤，並見遲碙議(上訴勘驗筆錄記載短袖平頭男)於畫 面8:03至8:37，短袖平頭男(遲碙議)走進黑色轎車左後車門 ，進入車內，高旭遙趁隙坐進黑色轎車右後座等情，有本院 受理上開案件勘驗筆錄在卷可查（見上訴卷一第365頁)，再 經本院於聲再案、再字案均再行勘驗，可見畫面8:17遲碙議 進入車子駕駛座側後方，8:25高旭遙進入車子副駕駛座後方 等情，有本院前開案件勘驗筆錄及畫面截圖在卷可查（見聲 再卷第174頁、再卷第85、111至130頁)，於本院再更一案準 備程序，再就被告及辯護人所聲請勘驗範圍就同上影像光碟 勘驗結果，可見7分26秒（圖二)陳柏仁開啟黑色BMW左前方 車門進入駕駛座‥，8分14秒（圖八)遲碙議走至黑色BMW左後 方，開啟左後車門，從車窗可見開門後遲碙議之身體，該車 後座昏暗。8分17秒（圖九)遲碙議自黑色BMW左後門坐進駕 駛座後方位置，從車窗依稀可見手臂。8分21至25秒(圖十) 高旭遙自黑色BMW右後門進入該車副駕駛座後方位置，黑色B MW後座有人影晃動等情，有本院再更一案勘驗筆錄及畫面截 圖在卷可查(見再更一卷二第11至12頁、29至34頁)。 　⑷承上，可見陳柏仁於畫面7:26先進入黑色小客車駕駛座，遲 碙議稍後(8:14至8:17)坐進駕駛座後方，8:21至8:25被告高 旭遙進入副駕駛座後方，而被告高旭遙進入該小客車後，在 後座確有發生搶奪槍枝之情形，此據被告高旭遙供述如前( 見再更一卷二第251至252頁)，亦與黃昱翔所稱：其所攜帶 的槍枝，遭後來上車的人搶走等情，並與陳柏仁所稱「後來 有人上車從黃昱翔身上拿了黑黑的東西離開，黃昱翔一直都 在車上後座，接著就聽到碰碰的槍聲」等情、另與遲碙議所 證「我當時坐在後座，有一位年輕人喝醉了上車(按指高旭 遙)，和那位原本在車上的年輕人(按同前，指黃昱翔)發生 爭執，後來上車的年輕人(按指高旭遙)下車後我就聽到槍聲 」(卷頁均詳前)等情悉相符合，並參酌陳柏仁偵查中證稱「 高旭遙搶走鬼仔(即黃昱翔)的槍，不是搶我的槍」及陳柏仁 於偵訊時證稱被遲碙議(原稱是張家銘的朋友)搶走的假槍， 遲碙議上車就還給我了，而遲碙議亦證稱陳柏仁的假槍其丟 到垃圾桶等情，可證被告高旭遙所搶走的槍枝是黃昱翔身上 扣案如附表所示槍枝無誤，並非其後遭遲碙議棄置之陳柏仁 的假槍。至於被告高旭遙於本院再更一案審理時稱「‥我是 搶後座人持有的槍枝，從遲碙議後背、後腰拿到的‥」云云 ，顯與陳柏仁、遲碙議及黃昱翔所證述內容不符(詳前述)， 而陳柏仁、遲碙議前開證詞係偵查中檢察官訊問時所為證述 ，此時黃昱翔對攜帶有殺傷力之扣案改造手槍係認罪，並稱 其攜帶到現場的槍枝在陳柏仁的小客車上被人搶走(見103偵 10465卷第159至160頁)，而被告高旭遙於檢察官訊問時雖未 認罪(以緊急避難作為抗辯，否認主觀上有持有槍枝之犯意) ，但供稱「我當天會去搶槍，朝天空開槍‥我把槍搶過來， 把子彈打完」等情（見103偵10465卷第169頁，被告高旭遙 其餘供述詳前)，可見不論陳柏仁、遲碙議、黃昱翔均無故 為不利黃昱翔或被告高旭遙之動機及必要性，而虛構黃昱翔 當天在場且攜帶有殺傷力之改造槍枝，該槍枝為被告高旭遙 所搶走並持以對空鳴槍等情節，再者上開證人證詞與現場監 視錄影光碟勘驗結果(詳上開各次勘驗筆錄及畫面截圖)並無 相違或抵觸之處，從而被告高旭遙自陳柏仁所駕車輛右後方 進入車內，搶走坐在該車後座黃昱翔所攜帶之扣案手槍，下 車後對空鳴槍等情，足堪認定。 　⑸關於陳柏仁攜至現場之玩具槍(或稱假槍)下落： 　　陳柏仁於103年8月12日偵訊時(經檢察官提示偵卷第23頁背 面至第24頁背面照片)證稱：照片中我拿的是假槍，那是假 槍，現在已經丟掉了，假槍本來就放在我的身上，假槍被張 家銘的朋友(按指遲碙議)搶走，後來張家銘的朋友(按指遲 碙議)上車後就把槍還給我等情(見103偵10465卷第168頁)， 陳柏仁於原審審理時(經檢察官提示偵卷第24頁背面編號11 照片)證稱：我當時帶了1支玩具槍在身上，我從身上拿出玩 具槍，玩具槍是BB槍，是塑膠槍，從家裡帶出來的，後來被 「阿威」(按指遲碙議)拿走等情(見原審卷二第158頁反面至 159頁)。另證人遲碙議於103年9月9日偵訊時證稱：當天喝 完酒後，一位叫阿仁(按即陳柏仁)的年輕人身上帶有假槍， 我問他為什麼帶假槍，我就把他的假槍丟掉‥(問：你怎麼知 道阿仁帶的是假槍？)因為我兒子7歲家裡有很多玩具槍，所 以我知道阿仁當天帶的是假槍，我從阿仁那裡拿到假槍後就 又還給他。我當時準備要上車，他肚子突出來，我問他那是 什麼東西，他說是假槍，我叫他拿出來給我看，我一邊看一 邊上車，後來我看是假槍，我就跟阿仁說這是假槍把他拿去 丟掉(見103偵10465卷第188頁正反面)。遲碙議於原審審理 時證稱：我第1次作證時，有跟檢察官說陳柏仁帶假槍‥陳柏 仁帶玩具槍，我跟陳柏仁說你帶玩具槍做什麼，子彈是白色 的，塑膠做的，我說你拿去丟掉，前面有垃圾桶，我就拿去 丟掉(見原審卷一第212頁)。綜核證人陳柏仁、遲碙議及黃 昱翔、張家銘等人證詞並前述監視畫面之勘驗結果及監視畫 面截圖，可知陳柏仁當天攜帶玩具槍到威士尊酒店，喝完酒 後，陳柏仁從身上取出玩具槍後，被遲碙議拿走，遲碙議發 現是玩具槍，陳柏仁即上所駕駛之黑色小客車駕駛座，之後 遲碙議從駕駛座後方進入該小客車，並將玩具槍還給坐駕駛 座的陳柏仁，之後被告高旭遙從副駕駛座後方進入該小客車 ，從在該車後座黃昱翔身上搶走槍枝後下車，高旭遙旋對空 鳴槍且將槍枝內子彈打完，扣案槍枝旋被張家銘拿走，張家 銘旋坐上梁家瑋所駕駛白色小客車離開，另遲碙議從陳柏仁 處拿走該把玩具槍將之丟掉等情，可證案發現場確實有2把 槍枝，1把是黃昱翔攜至現場為有殺傷力之扣案槍枝(詳前述 )，另1把則是陳柏仁所攜帶的假槍。被告高旭遙雖辯稱：陳 柏仁所攜帶的假槍，經遲碙議帶上黑色小客車後，其自右後 方進入該小客車後，在後座拿走的槍就是遲碙議所拿的假槍 云云，然上情與證人遲碙議、陳柏仁所證述情節有違，且黃 昱翔案發當天確攜帶扣案槍枝到威士尊酒店，並於陳柏仁所 駕駛的黑色小客車後座，遭高旭遙進入該黑色小客車後座搶 走後下車，對空鳴槍等情，均認定如前，而遲碙議、陳柏仁 所證：關於遲碙議取走陳柏仁的假槍後，在黑色小客車的車 上把假槍還給陳柏仁，之後該把假槍由遲碙議丟掉等情，證 述情節雖非完全一致(陳柏仁稱遲碙議在車上還 他，遲碙議 則證稱取走假槍後有還給陳柏仁)，然遲碙議有將假槍還給 陳柏仁，最後是遲碙議把假槍丟棄之情節則為一致，參以遲 碙議、陳柏仁於偵查中作證時，此時黃昱翔坦承持有扣案如 附表所示有殺傷力之改造槍枝，而張家銘始終坦承其帶同警 方起獲扣案槍枝，該槍即被告高旭遙對空鳴槍的槍枝，而被 告於偵查及原審準備或審理時均未爭執黃昱翔未在場，亦未 爭執黃昱翔所攜帶者為有殺傷力之改造手槍之情事，而遲碙 議、陳柏仁於原審證述之情節與偵查中所證述情節大致相符 ，足認不論證人遲碙議、陳柏仁於偵查中及原審證述之上開 情節，均難認有故為不利被告之動機及必要，再被告雖以監 視器勘驗結果及監視畫面截圖，並無遲碙議丟棄玩具槍之情 形，質疑遲碙議、陳柏仁所稱假槍已丟棄之證詞，雖陳柏仁 、遲碙議僅證述假槍最後由遲碙議丟棄，並未證述究係何時 棄置，尚難以原審及本院各次勘驗監視器所示影像畫面，並 無遲碙議丟棄假槍之畫面，即遽行否定陳柏仁攜至現場之假 槍，未經遲碙議丟棄等情，是被告此部分所辯亦非可採。 (四)張家銘從被告高旭遙手中搶過扣案如附表所示改造槍枝並藏 放於統一飯店旁花圃，後偕同警方上開槍枝扣案之事實認定 如下： 　⑴張家銘於偵查中供述因見高旭遙鳴槍後，隨即上前將高旭遙 手上槍枝取下，就丟到我車上，車號000-0000白色小客車是 我的車，是我朋友梁家瑋開車載我，‥我把槍放右前(副)駕 駛座，我上車後也坐右前(副)駕駛座，離開現場後，我到建 國北路帶著槍坐計程車，坐到‥統一飯店，下車後把槍丟到 花圃裡面，丟掉槍後我就再叫一台計程車，坐計程車回家等 情（見103偵10465卷第94頁)，並稱同日傍晚家人告訴我， 有陌生人來家裡找我，好像是警察的樣子，我立即聯繫高旭 遙一起來警局說明，但高旭遙的手機是關機狀態，一直找不 到高旭遙，就自己到警局向警方說明，並於103年5月9日凌 晨4時35分許帶警至統一飯店旁花圃內，取出用黑色袋子所 裝黑色槍械1把，槍械裡面沒有子彈，不知道槍無子彈，我 當時搶下手槍後，就直接把槍械丟棄在那裡，可能子彈都已 擊發完了，這把槍是從高旭遙手中搶下來的，但我不清楚何 人所有等情(見103偵10465卷第6至11、14至16頁)，此外張 家銘於原審及上訴案，對於案發當時其上前奪取高旭遙手中 槍枝，並搭上另部白色自用小客車坐上副駕駛座離開現場， 嗣將槍枝藏放在統一飯店旁花圃；警方獲報後，調閱現場附 近監視錄影畫面，查悉張家銘等人涉犯本案，乃策動張家銘 投案，而於翌(9)日凌晨4時35分許，在統一飯店旁花圃起獲 扣案改造槍枝等情亦供述明確(見原審卷一第75至76、147頁 反面，上訴卷一第271至272頁)，並有臺北市政府中山分局 偵辦0508槍擊案起槍照片附卷可查(見103偵10465卷第31至3 9頁)，復經本院再更一案勘驗張家銘帶同警方取獲槍枝錄影 光碟(光碟名稱：中山分局，張家銘槍砲等起槍過程)，勘驗 結果：警員至少6人偕同張家銘，先在路邊盆栽、花圃分頭 尋找，後在建物第1至第4根柱子邊，逐一以目光搜查尋找， 遭張家銘在威士尊酒店現場從高旭遙手中奪下之槍枝而任意 藏置花圃某處之畫面，總共錄影時間2分27秒，雖一開始由 張家銘帶頭，警員A、B、C依張家銘指引往前，先由路邊盆 栽開始搜尋，其後有數名警員陸續加入，警員A往畫面右方 之中間最前方，警員D、B與張家銘併行往前尋找，警員C往 回走，後警員D、B、A在畫面左方盆栽、花圃處分頭尋找， 警員A在建物第1根柱子花圃處，滑動手機開啟手電筒、警員 B亦手持手電筒照明、警員D亦往花圃方向移動幫忙照明，在 畫面時間1分25秒，警員A呼喊，張家銘與警員B、C、D、E、 F均回頭看，於1分35秒，張家銘與警員A在建物第1根柱子旁 ，由警員B持手電筒在右方照明後，於1分58秒在建物第1根 柱子旁花圃中，靠近柱子處盆栽旁找到一個黑色手提袋，經 張家銘確認後，警員B自黑色手提袋內取出槍枝1把等情，有 本院勘驗筆錄及影像翻拍照片多張在卷可查(見再更一卷二 第14至17、43至51頁)，而證人張家銘於本院再更一案審理 時結證稱：當天事發我記憶比較清晰，到底是我把手槍從高 旭遙手上搶下來還是他拿給我，我無法確定，槍搶下後丟在 統一飯店的部分實在(見再更一卷二第188至189頁)，後於被 告詰問時稱「(問：我們之間沒有仇怨吧？)沒有。(問：整 個事情到底是一把槍還是兩把槍？)我搶下來就是交的那把 槍」、「(審判長問：你記得的，就是從被告的手上拿到的 那把槍)對。‥(問：你確定交給警方的那把槍，就是被告拿 過的，被你拿走的那把槍？)對，我搶下來時候就是（問： 就是那把槍？)對。」等語(再更一卷二第191至192、193至1 94頁)，是被告及辯護人質疑張家銘帶同警方所起獲之槍枝 ，並非被告持以對空鳴槍之槍枝云云，即屬無據。辯護意旨 質疑張家銘偕同警員起槍過程中，張家銘四處尋找槍枝都找 不到槍枝，根本不清楚槍枝藏放在那裡，反倒是一名警員告 知槍枝所在處云云(見再更一卷一第393至395頁)，惟觀諸上 開起槍過程錄影光碟之勘驗筆錄及畫面截圖，可知張家銘自 威士尊酒店離開後，至統一飯店旁之花圃中藏放槍枝，可能 因為情況緊張、或因喝酒之故，一時忘記確切位置，直至警 員A以手機滑動手電筒照明，之後陸續有數位警員以手電筒 幫助照明後，始發現建物第1根柱子旁花圃裡有疑似黑色手 提袋，經張家銘確認後，在場警員乃取出該黑色手提袋，果 有1把槍枝，經鑑定有殺傷力，如前述，是辯護意旨所稱是 警員告知張家銘槍枝所在之處云云，顯與卷證有違而不足取 。另被告及辯護人復以張家銘所坐之000-0000白色小客車案 發後之行駛路線的監視器畫面，質疑張家銘離開威士尊酒店 時所乘坐之000-0000白色小客車，根本沒有到統一飯店旁將 槍藏於花圃之情事云云(再更一卷二第289、292至293頁)， 惟如前述，張家銘於偵查中業已陳稱‥離開現場後，我到建 國北路帶著槍坐計程車，坐到‥統一飯店，下車後把槍丟到 花圃裡面，丟掉槍後我就搭另一部計程車回家了等語，顯然 000-0000白色小客車離開威士尊酒店後之行駛路線，與張家 銘藏扣案槍枝之地點相差甚遠云云並無關連，是被告及辯護 人此部分辯解，尚難據以否認張家銘證述扣案如附表所示槍 枝為其從高旭遙手中取得後，將之藏放於上開花圃等情證詞 之證明力，是被告此部分辯解亦非可取。 　⑵承上述，張家銘事後會同警方在上開花圃起獲扣案如附表所 示槍枝1把，即為張家銘於威士尊酒店從高旭遙手中所取走 ，係經高旭遙在上址對空鳴槍之槍枝，業已認定如上，則被 告辯稱：張家銘係因警方施壓而交出另一把(真)槍，並非現 場(假)槍，張家銘並稱會找人出來頂槍，黃昱翔就是被安排 頂槍的人，而其於原審亦因此配合張家銘云云，惟被告上開 辯解，與本院前開認定之事實，就事實推理作用之證據取捨 法則，顯然相違而可由成立。又被告就上開辯解情詞，於再 字案審理時傳喚證人吳宸榮(再8卷第92至95、107頁)、林峯 立(再8卷第86至89、103頁)、林靖捷(再8卷第89至92、105 頁)，於再更一案審理時亦傳喚證人彭紹維(見再更一卷二第 176、178至187)、張家銘(再更一卷二第177、187至194頁) 、吳鳴遠(見再更一卷二第210至216頁)，然上開各證人之證 詞，與證人張家銘於再更一案件審理時所證述情節相違，均 無法為有利被告之認定，是被告此部分辯稱即非可採。另被 告辯稱：我因張家銘上開陳詞，故在原審為配合性的辯解， 亦與常情有違，並與卷內諸項事證相悖，均無可取。 ⑶張家銘於103年5月9日凌晨4時35分許，帶同警方前往統一飯 店旁花圃起獲之附表所示改造手槍，係其於同年5月8日凌晨 3時44分許，在臺北市○○○路0段00號威士尊酒店前，從被告 高旭遙手中取走後藏放等情，業據張家銘於原審準備程序中 坦承不諱(見原審卷一75頁反面至76頁)，並以證人身分到庭 具結證述明確(見原審卷二第10頁反面至11頁)，張家銘於再 更一案審理時復到庭結證稱：我搶下來的就是交的那把槍， 就是從被告手上拿到的那把槍(再更一卷二第191頁)，至於 張家銘於再更一案審理時，就被告辯護人詰以「後來被告有 沒有約你到遠東飯店討論槍枝的事」，張家銘答以「事隔那 麼久，我的印象模糊了」等語(見再更一卷二第188頁)，另 張家銘於本院審理證稱時已否認有黃昱翔所稱其透過松鼠找 黃昱翔幫忙之情(再更一卷二第190頁、原審卷三第83至84頁 黃昱翔之證詞)，是被告辯稱：張家銘交出非現場槍枝後， 邀有找被告吃飯，在遠東飯店6樓，警察給張家銘壓力很大 ，要給拿出一把真槍，說是被告的槍就沒事了，被告覺得被 栽贓，所以有些爭論，後來張家銘說他會找人出來頂罪就會 沒事，所以後來黃昱翔出來(再更一卷一第185頁)云云，顯 與事理有違，亦與張家銘之上開證詞相違而不足採。再者被 告高旭遙稱其與張家銘為朋友，張家銘則稱其與被告間沒有 仇怨等語(見原審卷三第51頁反面、再更一卷二第191頁)， 可見張家銘與被告高旭遙間未有恩怨仇隙，遑論彼此間有何 深仇大恨，是張家銘顯無設詞誣陷被告高旭遙入罪之動機與 必要，且張家銘於原審審理時，經告以偽證罪之處罰規定後 ，以證人身分具結後仍為相同一致之證述(原審卷二第2至3 、5至7頁反面)，且對己身所涉持有附表所示改造手槍之罪 責均無推諉卸責予他人之詞，衡情當不致甘冒偽證罪處罰之 風險，故意設詞誣指被告高旭遙而陷己身囹圄，足認張家銘 前開所述憑信性甚高而可採信，堪信扣案如附表所示之改造 手槍確係張家銘於103年5月8日凌晨3時44分許，從被告高旭 遙手中取走之手槍無誤，被告高旭遙及其辯護人空言否認張 家銘證述之可信性，純屬臆測之詞，並非可採。 (五)被告辯稱：現場監視器之畫面所示影像均可證明黃昱翔當天 不在現場，所以現場並無扣案槍枝各等辯解情詞，否認對空 鳴槍之槍枝，是遲碙議所持有之陳柏仁帶至現場之假槍云云 。惟查：張家銘之供證，及案內搜索扣押之證據資料，張家 銘於取得被告對空鳴槍所用之槍枝後，旋持至臺北市○○區○○ 街000巷口「統一飯店」旁花圃內藏放，嗣於103年5月9日為 警循線搜扣該槍枝1把。業據本院認定如前，則依趨利避害 之人性及事理之常，該為警扣案之槍枝自應為陳柏仁攜帶到 場之假槍(空氣槍或玩具槍)。詎該扣案之槍枝經鑑驗結果， 係具有殺傷力之改造手槍(見103偵10465卷第116頁)，而如 上述，倘如被告所辯其持以對空鳴槍之槍枝，乃陳柏仁攜帶 到場，且曾經遲碙議爭搶取得之假槍(空氣槍或玩具槍)，則 被告之辯解明顯與遲碙議、陳柏仁、張家銘所供述情節(詳 前述)，鑿枘不入；而被告所辯持假槍(空氣槍或玩具槍)對 空鳴槍射擊後交張家銘取走云云，亦與陳柏仁於偵查中所稱 伊當日在上開酒店前曾拿槍出來，但那是假槍，現在槍已經 丟掉了(見103偵10465卷第168頁反面)；及陳柏仁於原審審 理時所證伊駕車搭載黃昱翔至上開酒店途中曾見黃昱翔身上 也有帶槍，與伊自己攜帶到場之玩具槍，不是同一把槍，伊 所攜帶之玩具槍嗣後被遲碙議拿走等語(見原審卷二第159頁 正反面)；以及遲碙議於偵查與原審審理中所述陳柏仁攜帶 之假槍(空氣槍或玩具槍)已於案發當日被伊丟棄等語(見103 偵10465卷第188頁反面，原審卷一第212頁)，有所齟齬。且 如前述，在案發現場確有2把槍枝，1把為陳柏仁攜至現場之 假槍，此玩具槍經陳柏仁於現場取出，為遲碙議發現為假槍 後取走，之後陳柏仁進入黑色小客車駕駛座，繼有遲碙議進 入該車駕駛座後方，黃昱翔此時仍在該小客車上後座，遲碙 議在車上將假槍還給陳柏仁，後被告高旭遙自黑色小客車右 後方進入該小客車後座，自黃昱翔身上搶走扣案如附表所示 改造槍枝，被告高旭遙旋下車並持槍對空鳴槍，該槍接著為 張家銘取走離開威士尊酒店，並藏放在統一飯店旁花圃裡， 而張家銘始終供承偕同警員所起獲之扣案如附表所示改造手 槍，即為被告高旭遙在威士尊酒店現場對空鳴槍之槍枝，是 依張家銘上開情節，張家銘根本不知在威士尊酒店現場，陳 柏仁有攜帶假槍之事(見再更一卷二第193頁)，此與陳柏仁 證稱我的假槍與被告高旭遙持以對空鳴槍之槍枝不是同一把 等語，亦與遲碙議證稱被告高旭遙從黑色小客車後座搶走的 槍枝是黃昱翔的帶至現場的槍枝等情，及黃昱翔供稱我帶到 現場如附表所示改造手槍是在陳柏仁黑色小客車後座上被人 搶走(但不知道是被誰搶走)等情悉相符合，均可證被告高旭 遙在現場持以對空鳴槍之槍枝，實係取自在場之黃昱翔所攜 帶之有殺傷力之改造槍枝無誤，被告高旭遙徒以上開辯解情 詞，否認其對空鳴槍之槍枝為陳柏仁的假槍，現場並無黃昱 翔攜至現場的有殺傷力改造手槍，而張家銘帶警起獲之槍枝 非取自現場之槍枝云云，其所辯各節均非可採。 (六)上開犯罪事實，復經證人梁家瑋、遲碙議、陳柏仁、證人即 被告高旭遙司機彭紹維、證人即被告高旭遙友人詹景皓、證 人即車牌號碼0000-00號黑色自用小客車所有人侯沛岑分別 於偵訊、原審審理時證述情節大致相符（見103偵10465卷第 122至123頁反面、129頁正反面、173頁正反面、188頁正反 面，原審卷一第210、211頁反面、212頁反面至214頁，原審 卷二第3頁反面至4頁反面、6至7、8頁反面、156至160頁反 面) ，並經原審、上訴案審理時會同檢察官、被告高旭遙、 張家銘、黃昱翔及其等辯護人當庭勘驗本案案發時之威士尊 酒店門口現場監視器錄影畫面，製有勘驗筆錄在卷可稽（見 原審卷一第146頁反面至147頁，上訴卷一第364至365頁)， 又被告高旭遙為要證明案發當時黃昱翔並不在現場，分於本 院聲再案、再字案均聲請勘驗現場監視器光碟(即檔案名稱 ：「0000-000人行道1」)，欲證明案發時黃昱翔並未在現場 ，均經本院就聲請範圍予以勘驗，均製有勘驗筆錄及監視畫 面截圖在卷可查(見聲再卷第174至271頁，再8卷第83至86頁 )，於再更一案審理時，被告及辯護人就同監視光碟指定範 圍聲請勘驗(再更一卷一第343至349頁，三個影像範圍)，亦 經本院再更一案準備程序，就監視器設定每100毫秒截圖方 式以勘驗，勘驗結果製有勘驗筆錄及監視畫面截圖在卷可查 (再更一卷二第8至14、21至42頁)另有截圖專冊2本外放，且 有臺北市政府警察局中山分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、 中山分局建國派出所刑案監視器照片、起槍相片、採證照片 等存卷可佐（見103偵10465卷第17至20、22至29頁反面、31 至39、40至43頁)，並經本院勘驗警員起獲槍枝之監視光碟 ，勘驗結果製有勘驗筆錄及附件監視畫面在卷可查(再更一 卷第14至17、43至51頁)部分事實，首堪認定。而上開威士 尊酒店前「檔案名稱0000-000人行道1」監視光碟之勘驗結 果，並無法積極證明黃昱翔於案發時並未在現場，是此部分 證據調查無從據以推翻證人遲碙議、陳柏仁等人及黃昱翔於 偵查及原審認罪之供述證據之證明力，併此指明。 (七)又扣案如附表所示改造手槍經送內政部警政署刑事警察局以 檢視法、性能檢驗法鑑驗，鑑驗結果認送鑑手槍1枝(槍枝管 制編號：0000000000號)係改造手槍，由仿半自動手槍製造 之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發 適用子彈使用，認具殺傷力等情，亦有該局103年5月28日刑 鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑(見103偵10465卷第116 頁正反面）。此部分事實，亦可認定。　　　　 三、關於被告高旭遙主觀上具持有可發射子彈具殺傷力之改造手 槍之犯意，說明如下： (一)被告高旭遙於上揭時、地從陳柏仁所駕駛0000-00號黑色自 用小客車後座取得1把手槍，並對空鳴槍數發後，張家銘上 前取走該把手槍等事實，已認定如前，而張家銘亦供證述被 告高旭遙對空鳴槍後，其上前自被告高旭遙手中取走該槍枝 ，將之藏放在統一飯店旁的花圃內，翌日偕同警方起獲並扣 案之槍枝，即被告高旭遙所對空鳴槍之槍枝等事實，亦已認 定如前，且經原審、本院上訴案、聲再案、更字卷、再更一 案均當庭勘驗案發時威士尊酒店門口現場監視器錄影畫面， 各製有勘驗筆錄亦有監視畫面截圖在卷可稽(卷頁詳下述)。 而黃昱翔於案發當時，因酒醉而在陳柏仁所駕上開黑色自用 小客車後座休息，其持有、放在腰間之改造手槍，即扣案槍 枝突遭人搶走等事實，亦認定如前，足認被告高旭遙於上揭 時、地從陳柏仁所駕自用小客車後座取得之手槍，確係黃昱 翔持有之扣案改造手槍無訛，被告高旭遙及其辯護人辯稱扣 案改造手槍並非案發當時之手槍云云，委無可採。又被告高 旭遙所持有之扣案改造手槍，係換裝土造金屬槍管而成(見 內政部警政署刑事警察局103年5月28日刑鑑字第0000000000 號鑑定書)，且被告高旭遙對空接連擊發時，發出巨大聲響 ，致在場其他人以手遮掩耳朵等情，亦經原審、上訴案當庭 勘驗監視錄影畫面無訛(見原審卷一第147頁及上訴卷一第36 5頁之勘驗筆錄)，佐以被告高旭遙一再辯稱：因先前與對方 有口角，聽到對方以台語說「你們在吵什麼？沒有吃過子彈 」等攻擊性言語，感覺受到威脅才會搶槍云云，足認被告高 旭遙於動手奪取該手槍時，主觀上已知悉對方所持槍枝係可 發射子彈且具殺傷力之槍枝，復於其後奪得槍枝、對空鳴槍 時，透過手掌間之觸感、後座力及聲響，自當知悉所持有之 手槍係可發射子彈具殺傷力之槍枝。是被告高旭遙於原審辯 稱其不知具有殺傷力云云，難認可採。 (二)又被告高旭遙於原審雖辯稱：當天喝完酒後，在樓上有發生 口角，下樓隨即看到有人持槍且口出攻擊性言語，認對方有 傷害其生命、身體之可能，才上前搶槍並擊發所有子彈，其 係出於緊急避難，並無持槍意圖云云。然證人彭紹維於原審 審理時證稱：當天一起喝酒的人約7至8位，現場氣氛很一般 等語(見原審卷二第4頁反面至5頁)，而證人梁家瑋亦證稱： 當天在威士尊酒店，被告高旭遙、張家銘沒有與他人起爭執 等語(見原審卷二第8頁)，則被告高旭遙辯稱在酒店內有發 生口角爭執云云，難認可採。又依原審、上訴案當庭勘驗本 案案發時之威士尊酒店門口現場監視器錄影畫面(見原審卷 一第146頁反面至147頁，上訴卷一第364至365頁)，證人陳 柏仁(A男)固曾持槍(未扣案)下車，經被告高旭遙發現後， 遲碙議(短袖平頭男)即取走陳柏仁手中槍枝並開啟右後車門 ，未有進一步開槍或持槍恫嚇等舉動，反係被告高旭遙繼續 與遲碙議發生拉扯，經張家銘居間勸阻、隔開，遲碙議從左 後座上車後，被告高旭遙主動開啟右後車門進入車內，數秒 後下車並往車後走，高舉右手持槍對空鳴槍數發等情，顯見 被告高旭遙奪槍、對空鳴槍之前，未見有被告高旭遙辯稱對 方(即陳柏仁、遲碙議等人)恐嚇、傷害等情形，客觀上難認 被告高旭遙或其友人存有現時或即將遭受不法侵害之情形， 亦無何等生命、身體、自由、財產正遭遇緊急危難之狀況， 顯與刑法上正當防衛、緊急避難之要件不符。況被告高旭遙 倘認證人陳柏仁、遲碙議欲持槍襲擊其及友人，理應立刻疏 散、通知現場友人逃離，或與友人共同壓制證人陳柏仁、遲 碙議，甚於奪槍下車後，迅速離開現場，以免遭遲碙議、陳 柏仁等人反擊，豈有立即高舉手槍並對空鳴數槍示警，待眾 人上車駛離後，方單獨步行離去之理。綜上，實難認被告高 旭遙持有扣案如附表所示之改造手槍行為，主觀上單純基於 緊急避難或正當防衛之意思而為。是被告高旭遙及其辯護人 於原審辯稱本案有刑法緊急避難之適用云云，即不足採信。 (三)至被告高旭遙及其辯護人又辯稱被告高旭遙僅臨時、短暫接 觸槍枝，且擊發槍枝內子彈後，即由張家銘取走，顯與持有 之構成要件不符云云(見上訴卷一第72頁)。然按槍砲彈藥刀 械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各 式槍砲、彈藥、刀械及主要組成零件，置於自己實力支配下 之狀態，亦即必須行為人主觀上對該等物品有持執占有之意 思，客觀上並具有一定實質支配或管理能力，所著重者，係 人與物之間實力支配關係，不以直接、長久占有為必要，故 占有之時間長短、距離遠近，非關重要。查本案被告高旭遙 於上揭時、地，從黃昱翔處取得如附表所示改造槍枝，旋下 車往車後走，藉以脫離黃昱翔持有狀態而改置於被告高旭遙 之實力支配之下，其後被告高旭遙即高舉扣案手槍對空鳴槍 數發，顯見被告高旭遙主觀上已對該槍枝執持占有而對之有 欲加支配之意思，客觀上亦已將該槍枝移入自己事實上可予 支配之狀態，縱然持有時間未久即遭張家銘取走，惟其於該 短暫時間對扣案如附表所示改造手槍已有事實上之支配管領 占有狀態甚明，其猶否認有非法持有具殺傷力改造手槍之犯 罪故意，自不可採。 (四)綜上所述，被告高旭遙前揭所辯，核屬臨訟卸責之詞，均不 足採信。從而，本案事證明確，被告高旭遙於103年5月8日 凌晨3時44分許，未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造 手槍犯行已臻明確，應依法論科。 四、法律適用說明： (一)新舊法比較適用 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例 第7條、第8條之規定業於109年6月10日修正公布，並自同月 14日生效施行，其中，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第1項、第4項規定：「(第1項)未經許可，製造、販賣或運 輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、 普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無 期徒刑或7年以上有期徒刑，併科3千萬元以下罰金。‥(第4 項)未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍 砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金。 」，修正後則規定：「(第1項)未經許可，製造、販賣或運 輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍 、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆 裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科3千萬元以下 罰金。‥(第4項)未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科1千萬元 以下罰金。」；且修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項 、第4項規定：「(第1項)未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆 槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所 定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期 徒刑或5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金。‥(第4項) 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者 ，處3年以上10年以下有期徒刑，併科7百萬元以下罰金。」 ，修正後則規定：「(第1項)未經許可，製造、販賣或運輸 制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各 式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科1千萬元以 下罰金。‥(第4項)未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列 第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科7百 萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後槍砲彈藥刀械 管制條例第7條第1項、第4項規定，並未更動持有槍砲、彈 藥罪之構成要件及得科處之法定刑種類、刑度，然將第7條 第1項所列槍砲、彈藥之範圍擴大為包含「制式或非制式之 槍砲、彈藥」。故被告未經許可持有扣案之可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍1支犯行，於修正前本應依據同條例第8條 第4項之規定論處，但經此次修法之後，即須改依修正後之 同條例第7條第4項規定論處，刑度顯然提高，是修正後之規 定對被告未較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應仍適 用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定處 罰。 (二)核被告所為，係違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪 。又被告高旭遙與黃昱翔原互不認識，被告與張家銘於案發 前已有認識，然本案係因被告高旭遙偶然進入陳柏仁所駕黑 色自用小客車後座，因而取走因酒醉而不省人事之黃昱翔持 有之扣案改造手槍並下車對空鳴槍，繼之張家銘再從被告高 旭遙手中取走該槍枝藏放上開花圃等事實，就黃昱翔、張家 銘犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪， 業經法院判決有罪確定，同前述(詳壹、一所述)，難認被告 高旭遙與黃昱翔、張家銘就扣案改造手槍具有共同持有之犯 意聯絡或行為分擔，無從成立共同正犯，附此說明。 (三)又被告高旭遙前於97年間因恐嚇取財得利案件，經本院100 年度上訴字第2849號判決判處有期徒刑6月確定，嗣於101 年3月29日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表 在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，而被告對上開科刑判決及執行完 畢之紀錄亦不爭執，是被告本件合於刑法第47條第1項累犯 規定。然依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文 意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定： 「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱 等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定 要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責 之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲 法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則 ，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本 解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前， 為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解 釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是參酌上開解釋意 旨，審酌被告高旭遙前犯恐嚇取財得利案件經法院判處罪刑 ，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，猶為 本案持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝犯行，有一定特別 之惡性，足徵其具有相當程度之法敵對性之社會人格，刑罰 約制力薄弱，就本案被告高旭遙所犯之罪予以加重，尚不致 使之所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自 由過苛之侵害，為兼顧社會防衛之效果，應依刑法第47條第 1項規定論以累犯，並依法加重其刑(原審認定被告高旭遙因 累犯而加重其刑之理由雖與本院不同，然因無礙判決結果之 本旨，而毋庸就此撤銷改判，附此敘明)。 (四)按「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依 法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下 列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予 適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是 否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與 訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項 。」刑事妥速審判法第7條定有明文。本條所稱已逾8年未能 確定之案件，自第一審繫屬日起算，第二審、第三審及發回 更審之期間累計在內，並算至最後判決法院實體判決之日止 。所稱第一審，包括高等法院管轄第一審之案件。其於再審 或非常上訴之情形，自判決確定日起至更為審判繫屬前之期 間，應予扣除，但再審或非常上訴前繫屬法院之期間，仍應 計入（最高法院99年度第9次刑事庭會議決議參足供參照)。 本案經檢察官提起公訴，於104年5月18日繫屬臺灣臺北地方 法院，歷本院107年度上訴字第1829號審理、最高法院109年 5月28日109年度台上字第2356號判決駁回上訴而確定，被告 於109年10月8日聲請再審而繫屬本院，本院於110年4月1日 以109年度聲再字第437號裁定開始再審並於110年4月9日公 告(110年4月14日分再字案)，於110年11月10日更為判決， 嗣經最高法院撤銷發回，經本再更一案訂期（113年2月20日 )宣判，應扣除判決確定日起至更為審判繫屬前之期間，惟 依上開決議以「再審‥前繫屬法院之期間仍應計入」，故而 本件再審期間爰自聲請再審繫屬之日（109年10月8日至113 年2月20日)，職是本案件為自第一審繫屬日起已逾8年未能 判決確定者，被告雖未提出聲請，惟本院依職權參酌全部卷 證資料，斟酌訴訟程序之延滯非全然出於被告之事由，並相 關證人及證據調查之多寡、難易程度等刑事妥速審判法第7 條各款情形，認有侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大 ，有予適當救濟之必要，應依刑事妥速審判法第7條規定予 以減刑。 五、上訴評價： (一)原審以被告高旭遙犯未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之 改造手槍犯行，事證明確，適用裁判時(即修正前)槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第4項，固非無見，惟：原審判決未及審 酌本案件具有刑事妥速審判法第7條各款事由，為久懸未決 之案件，為保障被告受妥速審判之權利，應從量刑補償機制 予被告之立法意旨，應依上開規定減輕其刑，其法則適用即 有未洽。被告於原審判決後提起上訴，否認犯罪，經本院、 最高法院判決駁回上訴確定，後經本院裁定開啟再審後，被 告於再審期間仍否認犯罪，指摘原審為有罪判決不當云云， 惟原審就如何認定被告高旭遙持有扣案改造手槍行為，及其 所辯如何不可採之理由，已列舉事證逐一指駁說明如前，被 告高旭遙執上開各詞否認犯行，均非可採，然原審判決既有 上開瑕疵可指，本院即無從維持，應予撤銷改判。 (二)爰依行為人之責任為基礎，審酌被告高旭遙明知未經許可持 有具殺傷力之改造手槍，對社會秩序及人民生命財產安全構 成嚴重潛在威脅，竟無視國家法令，持有扣案具殺傷力之改 造手槍，對於他人生命、身體安全及整體社會治安危害非輕 (重申法益侵害性而已，並非量刑事由)，斟酌被告高旭遙本 案持有改造手槍之時間、及有事實欄所載之犯罪動機、目的 、手段及對社會治安所生危害，並考量被告高中畢業之智識 程度，已婚、育有6名未成年子女由夫妻共同照顧，有固定 職業、經濟狀況小康等家庭經濟狀況(再更一卷一第337頁) 等一切情狀，並依累犯規定加重其刑，及依刑事妥速審判法 第7條規定減刑，量處如主文第二項所示之刑(併罰金)，併 諭知罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。 六、末查：扣案如附表所示改造手槍1支，因張家銘、黃昱翔罪 刑部分已確定，業經檢察官執行沒收在案，有臺灣高等檢察 署110年4月14日檢總卯字第11000570890號函暨附件臺灣臺 北地方檢察署執行銷毀槍械清冊(見再8卷第139至141頁)、 臺灣臺北地方檢察署110年9月7日北檢邦投109執沒2057字第 1109069898號函暨附件臺灣臺北地方檢察署沒收物品處分命 令(見再8卷第143至145頁)在卷可查，自無重複諭知沒之必 要，併此指明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前 段、第364條、刑事妥速審判法第7條規定，判決如主文。 本案經檢察官吳宇青偵查起訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　20　　日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華 法 官 陳文貴 法 官 黃惠敏 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳錫欽 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　20　　日 附表： 規格 數量(扣案) 鑑定結果 仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號） 壹把（含彈匣壹個） 擊發功能正常，可供擊發適用子彈，認具殺傷力 附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條 未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、 空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺 傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺 幣一千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期 徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處 三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。 第一項至第三項之未遂犯罰之。 犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得 減輕其刑。