殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決 112年度上更一字第109號 上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 陳駿杰（原名陳俊融） 選任辯護人 謝宗安律師(法扶律師) 上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院11 1年度訴字第715號，中華民國111年11月24日第一審判決（起訴 案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第14772號、111年度少 連偵字第222號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、陳駿杰前因王宣貿於民國110年10月24日，在桃園市龜山區 長堤汽車旅館內遭人埋伏毆打，懷疑黃建志為通風報信之內 鬼，為圖謀報復，遂基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公 共場所聚集三人以上首謀實施強暴之犯意，於110年10月27 日21時52分前不久許，邀集成年人王涎臣及少年許○瑋、蔡○ 樂、楊○文及黃○良（王涎臣所犯下手實施加重妨害秩序罪， 已經判決確定，少年許○瑋等4人之真實姓名及年籍資料詳卷 ，下稱少年許○瑋等4人，其等所涉傷害及妨害秩序案件，另 由原審少年法庭裁定保護管束確定），在陳駿杰所經營址設 桃園市○○區○○○路00之0號「耀騰洗車場」內集合，要王涎臣 及少年許○瑋等4人，以兇器對黃建志施強暴之方式報復，王 涎臣及少年許○瑋等4人即依陳駿杰之首倡謀議，而意圖供行 使之用攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上實施強暴之犯意 ，由王涎臣駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載少年 許○瑋等4人，並攜帶西瓜刀、球棒等兇器，前往新北市○○區 ○○○街00巷口（下稱林口案發地）附近，陳駿杰則另指示王 宣貿邀約黃建志於110年10月27日21時52分許，在林口案發 地前會面協商，陳駿杰亦駕駛車牌號碼000-0000號自用小客 車，搭載未有犯意聯絡之王宣貿與秦柏韋（其2人所涉犯嫌 ，業經檢察官為不起訴處分確定）共同前往，嗣黃建志到達 林口案發地前公共巷道後，雙方短暫交談，陳駿杰即透過王 涎臣指示少年許○瑋等4人，依上開謀議規劃動手共同攻擊黃 建志，少年許○瑋等4人即持球棒追打黃建志，王涎臣則持西 瓜刀追砍黃建志，造成黃建志受有左手第三指到第五指掌股 骨折、右手手腕切割傷併右手第四指及第五指屈肌腱斷裂、 右手尺動脈及尺神經斷裂、右上臂及背部切割傷、右大腿切 割傷併肌肉斷裂、陰莖切割傷等傷勢（傷害部分已為公訴不 受理判決確定），而黃建志因此等強暴行為攻擊，大呼救命 並逃往一旁社區，最終血流滿地倒臥在社區大樓門外，因此 等外溢效應導致社區周邊恐懼不安，而破壞秩序安寧。嗣經 社區警衛報警處理，始循線查悉上情。 二、案經黃建志訴由桃園市政府警察局龜山分局報請臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。　 理 由 壹、程序部分 一、本院審理範圍 上訴人即被告陳駿杰（下稱被告）不服本院前審判決，就成 年人利用少年犯在公共場所聚集三人以上首謀施強暴部分提 起上訴，檢察官並未上訴，最高法院就被告上訴部分撤銷發 回，是本院審理範圍為原審判決關於被告成年人利用少年犯 在公共場所聚集三人以上首謀施強暴部分，先予敘明。 二、證據能力 　　本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及其辯護 人均同意有證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違 法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背 法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5規定及同法第15 8條之4反面解釋，均有證據能力。 貳、實體部分 一、認定事實所憑之證據及理由　　　　 　㈠訊據被告固坦承其邀集王涎臣及少年許○瑋等4人在上開時、 地，指示王涎臣、少年許○瑋等4人以球棒、西瓜刀動手攻擊 告訴人黃建志成傷之事實，惟矢口否認有何成年人利用少年 犯在公共場所聚集三人以上首謀施強暴之犯行，辯稱：本案 在客觀上未達危害社會安寧秩序之程度云云。辯護人辯護意 旨略以：案發時為晚間9時許接近10時，地點為死巷且周圍 均係空地，距離最近之民宅有數百公尺之遠，除本件之當事 人以外，並無他人或其他車輛經過，被告與共犯人數非多， 施強暴對象僅黃建志，並無殃及旁人或其他物品，過程中均 無大聲叫囂引起騷亂，施暴過程僅約1分鐘，客觀上對於周 遭人、事、物安寧秩序之危害有限，並未產生危害於公眾安 寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不 安之感受，且被告與黃建志相約於該址進行談判，即係考量 該址人煙鮮少之處所，主觀上無欲使公眾或不特定之他人產 生危害、恐懼不安之感受，無妨害秩序之故意，應不構成刑 法第150條第1項妨害秩序之構成要件等語。 ㈡經查，被告邀集王涎臣及少年許○瑋等4人在上開時、地，指 示王涎臣、少年許○瑋等4人以球棒、西瓜刀動手攻擊黃建志 成傷之事實，業據被告坦承不諱（見111偵14772卷第374至3 75頁，原審111聲羈154卷第44頁、111訴715卷㈠第44至45、1 23頁、卷㈡第227頁，本院前審卷第251頁，本院卷第123頁） ，以及證人王涎臣於偵查及原審審理時供承明確（見同上偵 卷第183至186頁反面，原審111訴715卷㈠第195至196頁、卷㈡ 第227頁），核與黃建志於偵查中證述（見111他2778卷㈡第1 59至160頁反面）；許○瑋、蔡○樂、楊○文、黃○良於偵查及 原審審理時證述（見111偵14772卷第224至225、253至255、 277至279、379至380頁，原審111訴715卷㈡第162至172、173 至183、 184至196、197至208頁）；證人王宣貿、秦柏韋於 警詢及偵查中證述（見111他2778卷㈠第124至127頁反面、11 1偵14772卷第305至315、319至324、327至330頁）；證人康 勝凱、葉桓榮、彭怡婷於警詢時證述（見111他2778卷㈠第12 8至130、134至136、137至139頁）之情節大致相符，並有監 視器影像畫面（見111他2778卷㈠第6至8、117至120、140至1 52面）、通聯查詢紀錄（見111他2778卷㈡第62至67頁、111 偵14772卷第246頁）、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院 （下稱林口長庚醫院）診斷證明書暨黃建志傷勢及現場蒐證 照片（見111他2778卷㈡第68、69至第71頁、111偵14772卷第 92頁正反面）、手機對話紀錄翻拍照片（見111偵14772卷第 59頁、證據清冊卷第19至34頁反面）、原審搜索票、桃園市 政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見11 1偵14772卷第62至73頁）、林口長庚醫院111年7月26日長庚 院林字第1110750762號函、111年8月8日長庚院林字第11108 50864號函及檢附黃建志病歷資料（見原審111訴715卷㈠第20 3至204、223至602頁）附卷可稽。是被告有首倡謀議，利用 少年在公共場所聚集三人以上，攜帶兇器施強暴之加重妨害 秩序客觀構成要件行為，首堪認定。 　㈢至被告及辯護人雖以前詞置辯稱：被告並無妨害秩序之故意 ，客觀上未產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不 特定之他人產生危害、恐懼不安之感受云云。按鑑於具有潛 在暴力性質之人群聚集，因個體在人群掩飾下容易產生妄為 或罪惡感低落之心理，導致群體失控風險，立法者制定性質 上屬於聚眾犯與抽象危險犯之刑法第150條聚眾施強暴脅迫 罪，用以保護公眾安全，並附帶避免個人遭到騷亂者之危害 。故本罪被列於刑法第二編分則第七章妨害秩序罪章內，主 要係為保護公共秩序及公眾安寧、安全之維護，使其不受侵 擾破壞，乃保護社會安寧秩序與和平之侵害社會法益犯罪。 然既屬妨害秩序犯罪，則聚眾實施強暴脅迫之人，主觀上自 須具有妨害秩序之故意，亦即應具有實施強暴脅迫而為騷亂 之共同意思，始與該條罪質相符。又本罪既係重在公共安寧 秩序之維持，故若其實施強暴脅迫之對象，係對群眾或不特 定人為之，而已造成公眾或他人之危害、恐懼不安致妨害社 會秩序之安定，自屬該當。惟如僅對於特定人或物為之，基 於本罪所著重者係在公共秩序、公眾安全法益之保護，自應 以合其立法目的而為解釋，必其憑藉群眾形成的暴力威脅情 緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒 失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、 隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會 安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受 ，始應認符合本罪所規範之立法意旨。如未有上述因外溢作 用造成在該場合之公眾或他人，產生危害、恐懼不安，而有 遭波及之可能者，即不該當本罪之構成要件。至於行為人是 否主觀上有所認識及客觀上有致公眾或他人危害、恐懼不安 之虞，則由事實審法院依社會一般之觀念，為客觀之判斷（ 最高法院112年度台上字第4277號判決意旨參照）。查依本 院前審卷內刑事上訴補充理由狀（二）所附上證1之111年8 月份Google街景圖截圖彩色影本及上證2之Google地圖截圖 影本（見本院前審卷第213、215及217頁）及依卷內位於麗 園二街89巷口之監視錄影器畫面截圖（參見111年度少連偵 字第222號卷第345至350頁），林口案發地點似處偏僻而鮮 少人、車經過，然經本院勘驗林口案發地點監視錄影光碟結 果，林口案發地點在緊鄰住宅之公共場所街道上，此街道為 雙線道之馬路，路旁仍有燈光照明且停有車輛，黃建志經攻 擊而逃入巷內，該巷內仍為住區，且路旁停有汽車及機車， 有本院113年1月17日勘驗筆錄及其附件照片在卷可稽（見本 院卷第124頁至第139頁）。佐以黃建志於偵訊中證稱：我在 逃跑時感覺我的血一直在噴，之後我拼命地逃往社區方向， 逃到社區大門時，我就不支倒地，「拼命地喊救命」，後面 我就昏倒了，我醒來時人已經在加護病房等語（見他卷二第 160頁），及證人許○瑋於原審審理中證稱：王涎臣拿西瓜刀 砍黃建志時，黃建志「大喊救命」等語（見原審卷二第166 頁至第167頁、第169頁）。而黃建志最終血流滿地倒臥地點 即在林口案發地附近之社區大樓門外，為社區住戶或警衛出 入時必經之處，並非杳無人煙或極為偏僻隱密之處，有黃建 志倒臥地點之傷勢照片可稽（見他字第2778號卷第69頁至第 71頁）。可見案發地點緊鄰住宅區，路旁停有汽、機車，隨 時會有居民會出門開車離開，又案發當時雖為夜間，然時間 為晚上9時許並非深夜，此際亦極可能有居民下班返家，且 黃建志遭砍擊時不斷地大喊救命、救命，該等夜間寂靜大呼 求救之聲音，當應能傳達至附近住家，進而影響附近居住安 寧、造成居民恐懼不安，且黃建志最終血流滿地經社區警衛 發覺而通報就醫，益可證上開對黃建志施強暴攻擊行為所顯 現之狀態，已外溢波及至周邊不特定人或物，本案衝突所形 成之氛圍，此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而 使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，已達危 害及公眾安寧及社會安全之狀態。再者，被告聚集眾人在緊 鄰住宅之公共場所街道上砍傷攻擊黃建志，被告對此地點狀 況自屬知悉，而被告集眾人持兇器施暴，受攻擊之人本能反 應，必然是向一旁社區逃跑大呼求救，被告對此外溢滋擾導 致社區惶恐不安之狀態，更難諉為不知，被告明知此情，卻 為自己報復之犯罪目的，首倡謀議上開強暴攻擊行為，足見 被告欲聚眾滋事而有在公共場所聚集三人以上首謀施強暴之 主觀犯意。準此，被告之行為已該當刑法第150條第1項之構 成要件。 　㈣綜上所述，被告所辯並不足採。本件事證明確，被告犯行堪 以認定，應依法論科。 二、論罪 ㈠被告之共犯使用之球棒、西瓜刀，如持以攻擊人身，顯對於 人之生命、身體安全構成威脅而具有危險性，自屬兇器無疑 ，構成刑法第150條第2項第1款「意圖供行使之用而攜帶兇 器」之加重條件，而被告其對於共犯持兇器施強暴之犯行知 之甚詳，業如前述，自構成上開攜帶凶器之加重要件。是核 被告所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖 供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀施強暴 罪。 ㈡被告所參與之犯罪程度為首謀，與其他人參與犯罪為下手實 施不同，毋庸援引刑法第28條共同正犯之規定（最高法院10 9年台上字第2708號判決意旨參照），起訴意旨認被告應另 論以共同正犯，容有誤會。 ㈢刑之加重減輕事由 ⒈兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成 年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪 或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，所稱「成年人教 唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪」之加 重，既非特別針對個別特定之行為加重處罰，故對一切犯罪 皆有適用，自屬刑法總則加重，此與故意對兒童及少年犯罪 ，係屬分則之加重有別。查被告於為本件行為時為成年人， 許○瑋等4人則均為12歲以上未滿18歲之少年等節，有其等年 籍資料在卷可參，其中蔡○樂、楊○文及黃○良曾為被告洗車 場員工，許○瑋則為蔡○樂、楊○文及黃○良之友人，業據被告 自認在卷（見111偵14772卷第175、375頁），被告對許○瑋 等人均為未滿18歲之少年自當認識，是成年人之被告利用少 年許○瑋等4人實施前揭妨害秩序犯行，屬刑法「總則」加重 ，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規 定，加重其刑。 ⒉按刑法第150條第2項規定：「犯前項之罪，而有下列情形之 一者，得加重其刑至2分之1：一、意圖供行使之用而攜帶兇 器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危 險。」乃係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重 ，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名 均一體適用），屬於刑法分則加重之性質，惟依上述規定， 係稱「得加重…」，而非「加重…」或「應加重…」，故法院 對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項之行為，是 否加重其刑，即有裁量之權。衡以本案聚集聚集之人數尚屬 固定，未持續增加而有難以控制人數之情，衝突時間非長等 情，被告犯後與黃建志達成和解並已履行部分和解金，此有 和解書及收據1份附卷足憑(見本院前審卷二第243頁至第247 頁)，復參酌全案情節及被告之行為對社會秩序所生危害之 程度等情，認未加重前之法定刑應足以評價其犯行，尚無依 刑法第150條第2項規定加重其刑之必要。 　3.被告無刑法第59條減輕其刑之適用： 刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事 項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀 ，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度 刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064 號、45年台上字第1165號、88年度台上字第6683號等判決意 旨可參）。本件被告雖於犯後與黃建志達成和解，然綜觀全 案情節，被告僅因懷疑黃建志，即糾眾在公共場所對黃建志 實施上述強暴行為，不僅危害黃建志之身體安全，更嚴重危 害社會秩序，犯罪情節非輕，誠難認屬輕微，自應嚴厲規範 ，且尚無從僅以被告於犯後曾坦承犯行，已與黃建志和解， 遽認其有情輕法重之特殊原因或堅強事由，從而，難認被告 有何客觀上足以引起一般同情之情事，自無依刑法第59條規 定減輕其刑之餘地，併此敘明。　 三、駁回上訴之理由 ㈠原審以被告所犯事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌 被告正值青壯，前於105年間，因傷害及恐嚇危害安全案件 ，經臺灣桃園地方法院以107年度易字第627號判決判處應執 行拘役85日確定；於108年間，又因恐嚇公眾案件，經同法 院以109年度桃簡字第137號判決判處有期徒刑2月確定；因 傷害案件，經臺灣臺北地方法院以109年度審簡字第1425號 判決判處有期徒刑3月確定，並均執行完畢，有本院被告前 案紀錄表1份存卷可參，卻仍不思以理性方式解決紛爭，竟 首謀而邀集王涎臣及少年許○瑋等4人在公眾場所施加暴行， 且持西瓜刀為兇器行兇，除造成現場秩序之不安，亦使黃建 志受有如上述人身傷害，所為實屬不該，兼衡被告以洗車為 業，須扶養父親、配偶及2名未成年子女之生活狀況，另被 告於犯後已與黃建志達成和解，而履行部分和解金額，剩餘 款項分期履行之犯後態度等一切情狀，就被告所犯量處有期 徒刑8月，並無犄重之處，亦無違比例原則及罪刑相當原則 之情。並就扣案被告所有、供本件犯行所用之西瓜刀、球棒 各1支，說明宣告沒收之理由。經核其認事用法並無違誤， 量刑亦稱妥適，可以維持。 ㈡被告提起上訴，執詞否認首謀加重妨害秩序犯行，業經本院 指駁、論述如前，其上訴並無理由。另本院認原審於判決理 由中詳述審酌被告犯罪情節、動機、手段、所生危害及其犯 後已與黃建志達成和解之態度、家庭狀況、經濟等量刑因素 ，量處被告有期徒刑8月，顯已全盤考量全案情節，於刑法 第150條第1項之罪法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，並適 用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其 刑，所量處之刑堪稱適當，難認有何失當而應予撤銷並改判 之理由，自難認原審量刑失當，檢察官上訴指摘原審量刑不 當一節，亦無理由。綜上所述，檢察官及被告上訴，均無理 由，應予駁回。　　 四、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰依刑事訴訟法第371 條之規定，不待其陳述，逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。 本案經檢察官褚仁傑提起公訴，檢察官陳伯青提起上訴，檢察官 賴正聲到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　22　　日 刑事第十二庭 審判長法　官 許泰誠 法　官 呂寧莉 法　官 魏俊明 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 胡硯溱 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　22　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第150條 在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者， 在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金； 首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。 犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一： 一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。 二、因而致生公眾或交通往來之危險。