毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 112年度上更一字第112號 上 訴 人 即 被 告 周仲仁 指定辯護人 滕孟豪律師(義務辯護) 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹 地方法院111年度訴字第626號，中華民國111年12月14日第一審 判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第6828號、 第6829號；併案案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第11669 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本 院判決如下： 主 文 原判決關於其附表一編號十三周仲仁販賣第一級毒品部分撤銷。 周仲仁販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、周仲仁明知海洛因係毒品危害防制條例所規範之第一級毒品 ，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯 意，以其持用之行動電話門號0000000000號為聯絡工具與呂 明政持用之行動電話門號0000000000號聯絡毒品交易，於民 國111年3月15日19時2分許，在周仲仁位於新竹市○區○○街00 號2樓住處，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣第一級 毒品海洛因1包（重量約0.2公克）予呂明政，呂明政並於同 日21時許於上址交付1,000元之價金予周仲仁。 二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官 偵查起訴及移送併辦。　　 理 由 壹、程序方面 一、本案審理範圍 最高法院係就本院前審112年度上訴字第847號判決關於其附 表一編號13所示部分（即原審判決關於其附表一編號13部分 ）撤銷發回更審，其餘部分則已由最高法院以112年度台上 字第4171號判決駁回上訴確定，是本院審理範圍為原審判決 關於其附表一編號13部分，合先敘明。 二、不待被告陳述逕行判決部分 按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述 ，逕予判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件上訴人即 被告周仲仁（下稱被告）於本院審理期日，經合法傳喚，無 正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。 三、證據能力 ㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1、第159條之2、第159條之3、第159條之4等規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人及 辯護人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前 均同意作為證據使用，而經本院審酌各該證據方法之作成時 ，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟 法第159條之5之規定，有證據能力。 ㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具 證據能力。 貳、實體方面 一、被告經合法傳喚雖未到庭，然其於本院準備程序時否認有何 販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊是跟呂明政合資購買的， 並沒有賣給呂明政云云。惟查： 　㈠被告於111年3月15日19時1分43秒與呂明政聯繫後，提供海洛 因予呂明政及收取現金之事實，業據被告供述在卷，且經證 人呂明政於警詢及偵查中證述明確（見111年度偵字第6828 號偵查卷一第58頁背面、111年度偵字第6828號偵查卷二第8 頁、111年度偵字第6829號偵查卷一第232頁及背面），復有 111年3月15日通訊監察譯文1份在卷可憑（見111年度聲拘字 第76號偵查卷第98頁背面），此部分事實，首堪認定。　 ㈡被告確有本件販賣第一級毒品之犯行，分述如下： 　⒈證人呂明政於偵查中證稱：當天伊要跟被告拿海洛因，被告 要伊給1,000元，伊回答身上還沒有錢，被告叫伊先過去沒 關係，伊在111年3月15日19時2分許先去被告那邊，被告就 給伊打了1針海洛因的量，伊在同日21時許去超商領錢拿1,0 00元給被告，地點是在被告新竹市東區南門街之住處，因為 朋友有匯錢給伊等語（見111年度偵字第6828號偵查卷二第8 頁）。 　⒉且依卷附被告所使用之行動電話門號0000000000號之通訊監 察譯文內容顯示，被告確曾於111年3月15日18時46分52秒許 、19時1分43秒，以其使用之0000000000號之行動電話與證 人呂明政使用之行動電話門號0000000000號通話，其詳細通 話內容如下： 　⑴111年3月15日18時46分52秒通話人被告與證人呂明政通話內 容：　 　　被 告：喂。 呂明政：欸，你打電話給我喔？ 被 告：對啊，你都沒在接。 呂明政：我下班現在才有空。 　　被 告：是喔，你現在在哪？現在在哪。 　　呂明政：在家裡，要出門了。 　　被 告：要去哪裡。 　　呂明政：來你那啊，不然要去哪裡。 　　被 告：啊你昨天說要湊1千又沒消沒息這樣。 　　呂明政：湊不到錢啊，湊沒錢我就…湊沒錢我就不好意思。 被 告：你說沒有還跑去打牌啊，有人說去那邊就看到你 　　 了，我就不好意思去那裡找你，這裡1千塊不夠給 　　 你。 　　呂明政：啊我就拿1千多塊跟他在那邊拼整天咧，結果…。被 告：啊你那裡有1千嗎。 　　呂明政：欸要到9點啦。 　　被 告：蛤。 　　呂明政：要9點啦，我有叫劉力(音譯）匯錢啊，他不方便匯 　　 你知道嗎，要叫他妹妹下班才幫我匯啊。 　　被 告：誰、誰沒…。 　　呂明政：劉力(音譯）啊叫他妹妹下班才幫我匯啦，要等到9 　　 點啦。 　　被 告：是喔，好啦沒關係啦，你先過來、先過來。 　　呂明政：好啦，好、好 　　被 告：見面再講。 　⑵111年3月15日19時1分43秒通話人被告與證人呂明政通話內容 ： 　　被 告：喂。 呂明政：欸，我在樓下。 被 告：我拿鑰匙、我拿鑰匙，我丟下去。 呂明政：好。 　　此有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷一第326、327頁）。 　⒊綜合上開證據，參以被告自承於111年3月15日19時1分43秒與 呂明政通話聯繫後，提供海洛因予呂明政及收取現金之事實 ，顯見被告確於111年3月15日有以新臺幣1,000元之代價販 賣第一級毒品海洛因1包（重量約0.2公克）予證人呂明政。 　 　⒋至於證人呂明政雖於原審審理時翻異前詞，改證稱：在111年 3月15日電話中提到的1,000元是被告跟伊借錢買點數等語（ 見原審卷二第128至129頁），然其於原審審理時先證稱：「 （為何要交1,000元給周仲仁？）因為我要找周仲仁一起去 打台子、打電動 遊戲」，復證稱：「（周仲仁出車禍、腳 受傷，他有多久時間沒辦法出門？）他就整段時間沒有出門 ，（思考後復稱）好幾個月，半年」、「（所以那好幾個月 ，周仲仁也沒辦法出去外面電動遊戲間打電動，對嗎？）他 沒有出門是因為沒有車子」、「（所以周仲仁車禍腳受傷的 期間，究竟有沒有出門打遊戲？）我不知道」、「（你不是 每天都去找周仲仁嗎？怎麼現在說不知道？）他都在家裡打 星城比較多」、「（打星城需要用到現金嗎？）（沈默後答 ）是需要」、「（周仲仁去跟誰換點數？星城不是Online嗎 ？）他就是去買遊戲點券」、「（周仲仁既然已經車禍在家 裡，你拿1,000元現金給他，他也無法出去電動遊戲場打遊 戲，也沒有辦法在家裡玩網路遊戲，那1,000元？）那1,000 元是我載周仲仁去風城打遊戲的」等語，經審判長提示被告 之供述後，復改稱：「（關於111年3月15日的錢，周仲仁的 意思就是說，111年3月15日這個錢就是因為他買毒品的錢不 夠，你也有出一點錢買毒品，跟你今天講的打電話的部分不 一樣，有何意見？)沒有意見」、「（所以111年3月15日的1 000元是買毒品的錢嗎？)（沈默後答）是買毒品的錢」等語 （見原審卷二第27、28、32至35頁）。證人呂明政對於交付 被告1,000元之原因究係因購買毒品、外出打遊戲或係用以 線上遊戲時始交付予被告1,000元等節，前後證述不一、更 易其詞，顯係迴護被告之詞，殊難採信。 　㈢被告雖辯稱其係與呂明政合資購買海洛因云云。然： 　⒈證人呂明政於警詢及偵查中均明確證述向被告購買海洛因之 過程係由被告先提供毒品再向呂明政收取現金等情，更於原 審審理中證稱：伊沒有被告毒品上游的聯繫管道，都是被告 聯繫等語（見原審卷二第28頁），呂明政既未與被告之毒品 上游聯繫，且係由被告先提供毒品再向呂明政收取現金，已 難認被告係與呂明政合資購買海洛因。 　⒉且依前揭通訊監察譯文之內容，可知被告係先向呂明政表明 有無1,000元，而經呂明政表示要等到晚上9點後，被告仍未 改變心意而邀呂明政前往被告之住處並提供海洛因予呂明政 施用，是其欲向呂明政收取現金而未待呂明政交付金錢時， 即先行提供海洛因一事，核與前揭證人呂明政證述情節相符 ，堪信被告係基於販賣第一級毒品之犯意，而交付海洛因予 呂明政，呂明政嗣後再行付款等情無訛，而非雙方共同出資 購買海洛因再行朋分。 　⒊再者，被告於警詢中供稱：當天要跟其他藥頭拿2,500元的毒 品，不夠錢才跟呂明政拿1,000元，拿回來後照比例平分， 再將毒品給呂明政等語（見111年度偵字第6828號偵查卷一 第35頁）；於偵查中供稱：當天呂明政在伊住處，伊有給呂 明政打海洛因，事後呂明政去超商領1,000元給伊，伊拿毒 品的錢不夠，跟呂明政合資等語（見111年度偵字第6828號 偵查卷二第25頁）；於原審羈押訊問時則稱：呂明政拿1,00 0元給伊，伊就請呂明政用，是拿毒品的錢不夠，叫呂明政 投資出來的等語（見原審111年度聲羈字第86號卷第39頁） ；於延長羈押訊問時先供稱：是伊叫呂明政先幫忙墊給藥頭 1,000元，呂明政拿到毒品後，伊再還1,000元等語（見原審 111年度偵聲字第88號卷第60頁）。經質之何以與呂明政之 說法不同時，又改稱：是一人出500元，就是伊出500元、呂 明政出500元，兩個人合出1,000元跟藥頭拿毒品等語（見原 審111年度偵聲字第88號卷第61頁）；於原審審理中復辯稱 ：伊打電話問呂明政要不要一起吃，呂明政說身上沒錢，伊 請呂明政先來家裡，一人出500元，由伊連絡上游，然後由 呂明政拿回來一起施用，之後伊跟呂明政借1,000元是要玩 星城遊戲的錢，與購毒完全沒有關係等語（見原審卷二第60 頁），被告對於當日何時出資、出資多寡、海洛因與呂明政 交付1,000元之先後順序等重要情節，先後所述多有不一， 則被告辯稱係與呂明政合資購買云云，顯屬事後卸責之詞， 自難採信。 ㈣按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本無一定之 公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供 需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否 、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準 ，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「 純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣 行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被 告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般 民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不 寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。 從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本 意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無 營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者，其主 觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實 際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基 於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出 售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行 為。查被告本身即有施用毒品之犯罪前科，此有本院被告前 案紀錄表可稽，其對於毒品取得非易，毒品交易為檢警機關 嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明， 而被告販賣第一級毒品，若非有利可圖，豈有數次聯絡、犯 險進行交易之意願，被告主觀上有營利之意圖，自甚明確。 ㈤綜上所述，被告之犯行堪以認定，本案事證明確，應予依法 論科。　 二、論罪科刑 　㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。 　㈡被告販賣第一級毒品前，持有第一級毒品之低度行為，為其 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈢又臺灣新竹地方檢察署檢察官以111年度偵字第11669號移送 併辦意旨書併案審理部分，與本案起訴書所載為同一事實， 屬同一案件，為本院審理範圍，併予敘明。 　㈣被告前因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以107年度竹簡 字第1017號判處應執行有期徒刑5月確定，於109年1月19日 執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷足憑。其受有期 徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 核屬刑法第47條第1項之累犯，原應依刑法第47條第1項規定 加重其刑，惟依司法院釋字第775號解釋意旨，不分情節， 一律加重累犯之最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，於法律 修正前，為避免上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依 上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑。本院審酌本件構成累 犯之前案，與本件犯行並非同類案件，兩者之罪質不同，犯 罪手段、動機顯屬有別，難認有特別惡性或刑罰反應力薄弱 之情，故不加重其刑。 　㈤被告就本件販賣第一級毒品海洛因，固應受非難，惟念其所 出售之毒品，數量不多且其次數僅1次，實際獲利不多，與 販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同， 誠屬情輕法重，倘對其販賣毒品海洛因之犯行科以法定最輕 本刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑 法第59條之規定減輕其刑。 　㈥本件有憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨之適用　 　⒈按憲法法庭於112年8月11日以112年憲判字第13號判決主文揭 示「一、毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣 第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品 危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之 考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數 量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適 用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰 不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所 為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原 則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關 機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。 二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣 第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59 條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一 」。 ⒉被告販賣第一級毒品之行為固值非難。惟依前所述，被告販 賣第一級毒品之對象僅有1人，且交易數量未逾1公克，價金 數額非鉅，應僅為吸毒者彼此間互通有無，與長期對不特定 人販售大量毒品之情形尚屬有別。本院審酌被告本案行為惡 性、犯罪情節、所生危害與不法程度等節，認就其所犯販賣 第一級毒品罪部分，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍有 情輕法重之情形，爰依上開判決意旨遞予減輕其刑，以符罪 刑相當原則。　　　　　　 三、撤銷原判決之理由 　㈠原審就被告所為販賣第一級毒品之犯行予以科刑，固非無見 。惟原審未及審酌憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨 ，考量被告販賣第一級毒品罪部分，經依刑法第59條規定減 輕其刑後，仍有情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，而 未引用該判決意旨減輕被告之刑，容有未洽，被告上訴否認 有何販賣第一級毒品之犯行，雖無理由。然其辯護人為其主 張縱成立販賣第一級毒品罪，亦應依憲法法庭112年度憲判 字第13號判決意旨減刑等情，則為有理由，自應由本院就原 判決此部分，予以撤銷改判。 　㈡審酌被告貪圖不法利得而販賣毒品，助長毒品在社會之流通 性，對於社會治安及國民健康所生危害非微；兼衡本次販賣 毒品之數量及獲利非鉅，惡性顯然不如長期大量販賣毒品之 大盤、中盤毒梟，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行，考 量被告自述高中畢業之智識程度，目前在管理出租的家產， 每月收入約3、4萬元，與母親同住，需扶養母親之生活狀況 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 　㈢沒收 　⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；該項沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第 38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就販賣第一級 毒品收取之價金1,000元，為被告犯罪所得，應依上開規定 ，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。 　⒉至扣案被告所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張），為其販賣第一級毒品所用之物，本應依毒品危害防制 條例第19條第1項或刑法第38條第2項前段之規定予以宣告沒 收，然該行動電話已經原審另行諭知沒收確定，毋庸再重複 宣告沒收，附此敘明。　　　　　　　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第 11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。 本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　21　　日 刑事第十一庭 審判長法　官 張江澤 法　官 梁志偉 法　官 章曉文 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴威志 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　21　　日 附錄本案論罪科刑法條 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。