貪污治罪條例等

臺灣高等法院刑事判決 112年度上訴字第5358號 上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官 被 告 劉子健 選任辯護人 劉彥君律師 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣基隆地方 法院111年度訴字第326號，中華民國112年10月6日第一審判決（ 起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第7612號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、劉子健自民國110年1月22日起，任職於基隆市警察局第四分 局偵查隊，擔任偵查佐並暫代第四小隊小隊長之職務（已於 110年12月24日停職），為依法令服務於地方自治團體所屬 機關，而具有法定職務權限之公務員，其小隊成員包括負責 辦理拾得遺失物業務之警員蔡子翔（已調職）。緣民眾藍呂 賢前因無照駕駛，違反道路交通管理處罰條例，遭員警告發 而心生不滿，於110年9月5日5時許，至位於基隆市○○區○○路 0號之基隆市警察局第四分局中山派出所（下稱中山派出所 ）前抗議，並棄置新臺幣（下同）7,800元（千元紙鈔7張、 500元紙鈔1張、百元紙鈔3張）、統一發票5張於戶外民眾報 案區桌上，中山派出所警員余俊霆（已離職）見狀請其領回 遭拒，即以藍呂賢為拾得人，填具受理拾得物案陳報單，依 拾得遺失物受理，並由中山派出所同仁於110年9月7日，將 陳報單、拾得物收據，連同拾得物7,800元、統一發票5張， 送交基隆市警察局第四分局偵查隊，由蔡子翔親自簽收，劉 子健則經由送案同仁告知，得悉前揭拾得遺失物案始末。 二、翌（8）日，基隆市警察局第四分局偵查隊第四小隊全員輪 休，劉子健因故於該日11時50分許返隊，並翻找蔡子翔辦公 桌抽屜內物品，發現蔡子翔放置拾得遺失物之抽屜內置有藍 呂賢拾得遺失物案之現金7,800元、統一發票5張及案卷資料 ，認有機可趁，竟利用其知悉前揭拾得遺失物案始末，認藍 呂賢已不要該等現金及發票，並假借其身為蔡子翔所屬小隊 代理小隊長，拿取蔡子翔抽屜內物品不會引起在場之辦公室 同仁疑心，且看見蔡子翔辦公桌上置有另一發還遺失物案件 之當事人身分證，亦即臺北市政府警察局大安分局函請基隆 市警察局第四分局代為發還轄內民眾黃萍芬遺失物案之黃萍 芬身分證正、反面影本，復因劉子健因協助及指導蔡子翔處 理公文而經蔡子翔授權使用「公文筆硯作業系統」帳號、密 碼，劉子健即利用此等職務上之機會，意圖為自己不法之所 有，基於竊盜及偽造公文書之犯意，徒手拿取藍呂賢拾得遺 失物案之現金7,800元、統一發票5張，置入自己實力支配之 下而竊取之，並以電腦繕打遺失（拾得）物領據，記載領回 財物清單及具領人姓名、住址、身分證號碼，再於承辦人欄 位，盜蓋警員蔡子翔之職名章，而冒用蔡子翔名義，偽造藍 呂賢拾得遺失物案由黃萍芬領回財物之遺失（拾得）物領據 公文書，足以生損害於蔡子翔、黃萍芬、藍呂賢及基隆市警 察局第四分局對於公文書管理之正確性。其並附上黃萍芬之 身分證正、反面影本，陳報不知情之偵查隊分隊長盧冠全， 在主管核章欄，蓋用經授權使用之偵查隊隊長林學志職名章 ，而予以簽核；劉子健復接續前揭偽造公文書之犯意，於11 0年9月9日，在基隆市警察局第四分局偵查隊辦公室，以蔡 子翔授權使用之「公文筆硯作業系統」帳號、密碼，登入公 文作業系統，製作內容為「台端於110年9月5日5時在基隆市 ○○區○○路0號前，拾得遺失物新臺幣7,800元等物品，業已於 110年9月8日由遺失人黃萍芬製據領回」之基隆市警察局第 四分局書函（稿），再於承辦單位欄位，盜蓋警員蔡子翔之 職名章，而冒用蔡子翔名義，偽造前揭書函（稿）公文書， 足以生損害於蔡子翔、黃萍芬、藍呂賢及基隆市警察局第四 分局對於公文書管理之正確性，再陳報不知情之分隊長盧冠 全、隊長林學志核章（林學志部分亦由盧冠全代為用印）後 ，於110年9月10日，以基警四分偵字第1100411746號函，發 文予藍呂賢。藍呂賢收受後，多次向中山派出所反應該等物 品為其所有，經基隆市警察局第四分局立案調查，循線查獲 上情。 三、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 本案當事人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之 證據，均同意有證據能力（本院卷第63-64、103-104頁）， 本院審酌該等供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵， 認為以之作為本案之證據實屬適當，依刑事訴訟法第159條 之5第1項規定，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實 之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依同法第 158條之4反面規定，亦具證據能力。 貳、實體部分： 一、認定事實所憑之證據及理由： 上開事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（ 偵卷第210頁，原審卷第36、232頁，本院卷第62、107-109 頁），並經證人余俊霆、蔡子翔、盧冠全、古家銘、李冠穎 、黃萍芬、陳美蘭（下逕稱姓名）於警詢及偵訊、證人林學 志於原審證述明確（偵卷第19-51、177-183、191-195頁， 原審卷第141-154頁），且有基隆市警察局111年3月2日基警 人字第1110062216號函，及被告之警察人員人事資料簡歷表 、基隆市警察局第四分局偵查隊業務職掌、刑責區一覽表、 基隆市警察局第四分局中山派出所拾得物收據第二聯、受理 拾得物案陳報單、基隆市警察局第四分局偵查隊勤務分配表 、中山派出所110年9月5日、110年10月16日監視器攝得畫面 翻拍照片、基隆市警察局第四分局110年9月7日、110年9月8 日、110年9月9日監視器攝得畫面翻拍照片、現場照片、110 年9月8日遺失（拾得）物領據及附件、基隆市警察局第四分 局110年9月10日基警四分偵字第1100411746號書函（稿）、 臺北市政府警察局大安分局110年9月3日北市警安分刑字第1 103019164號函、便簽、基隆市警察局第四分局110年9月15 日基警四分偵字第1100411759號函稿、110年9月10日遺失（ 拾得）物領據、基隆市警察局第四分局檔管案卷查詢、110 年10月16日相關監視器攝得畫面翻拍照片、110年10月16日 遺失（拾得）物領據、內政部警政署112年1月17日警署刑司 字第1120055997號函、基隆市警察局第四分局112年1月30日 基警四分偵字第1120400937號函及附件等在卷可查（偵卷第 59、61-75、77-81、83-87、89、93-105、107-111、113、1 55-174頁，原審卷第99、107-116頁），復有扣案之統一發 票5張附卷可稽（偵卷證物袋內），足認被告之自白與事實 相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依 法論科。 二、論罪科刑： ㈠按刑法上所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格 之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文。次按印信之種 類，依印信條例第二條規定為一、國璽。二、印。三、關防 。四、職章。五、圖記等五種。而一般所謂之「職名章」僅 為機關內部識別職位及表彰個人名義之印章，與印信條例規 定之「職章」有別，自非公印（最高法院98年度台上字第16 50號判決參照）。查被告未得蔡子翔之同意或授權，在「遺 失（拾得）物領據」、「基隆市警察局第四分局書函（稿） 」上蓋用「警員蔡子翔」印章，該職名章僅為機關內部識別 職位及表明蔡子翔個人之印章，尚非公印，先予敘明。 　㈡次按我國偽造文書罪之立法，係兼採有形偽造（形式偽造） 及無形偽造（實質偽造）兩種，前者係指無制作權，而冒用 他人名義制作內容不實之文書，亦即指行為人知悉自己係無 制作權之人，仍冒用他人名義而制作該文書而言。若行為人 制作文書之目的，意在替他人處理事務，且主觀上以為係有 權處理之人，即難認有偽造文書之故意；後者則指有制作權 人，以自己名義制作內容不實之文書，亦包括不論制作人是 否有權，只要內容虛偽不實即為已足。刑法第211條之偽造 公文書罪係採有形偽造之觀念，原則上重在無制作權人不得 制作內容不實之文書，且須符合「足以生損害於公眾或他人 者」之要件，至所謂足生損害，係以有生損害之危險為已足 ，並不以發生實際上損害為必要。又刑法第216條之行使第2 11條之偽造公文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主 張為成立要件。公務員就所擬之公文為呈判或會簽，乃其職 務上之層轉行為，並非自己持用該文書對於內容有何主張， 尚與「行使」有別。至於所擬之公文經核判後發文，仍屬機 關之行文，亦非屬該擬辦公務員本於該文書之內容對行文之 對象有所主張，即非屬該公務員之「行使」行為（最高法院 110年度台上字第648號判決參照）。查被告冒用蔡子翔名義 製作「遺失（拾得）物領據」、「基隆市警察局第四分局書 函（稿）」後，雖均有呈判，然此僅為職務上層轉行為，並 非持用該等文書對於內容有何主張；又「基隆市警察局第四 分局書函（稿）」經核判後雖發文予藍呂賢，然此為基隆市 警察局第四分局之行文，並非被告本於該文書之內容對藍呂 賢有所主張，自均尚不該當「行使」行為。 　㈢又按刑法第134條前段之規定，乃刑法分則之加重，係就犯罪 類型變更之個別犯罪行為，予以加重處罰，而成立另一獨立 之罪。本罪屬於借罪借刑雙層式簡略立法之一種，就借罪言 ，係指公務員故意犯瀆職罪以外刑法上之各種罪名，再加以 利用其職務上所享有之權力、機會或方法為要件而成，為公 務員犯罪加重處罰之概括性規定；就借刑言，即依照其所犯 罪名之原基準法定刑，最重加至2分之1而言（最高法院94年 度台上字第4721號、101年度台上字第4969號判決要旨參照 ）。查被告時任基隆市警察局第四分局偵查隊偵查佐，並暫 代第四小隊小隊長職務，依刑法第10條第2項第1款規定，為 依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限 之公務員。又依卷附基隆市警察局第四分局監視器攝得畫面 翻拍照片（偵卷第67-71頁）所示，被告於110年9月8日休假 返隊乃至離開，辦公室內均有其他同仁在場，甚至在蔡子翔 辦公桌正對面，一直有一位警員面向蔡子翔辦公桌處理事務 ，然因被告為蔡子翔所屬小隊代理小隊長，故被告拿取蔡子 翔抽屜內物品，並未引起在場同仁疑心，且被告因其職務， 得以輕易發現蔡子翔辦公桌上之黃萍芬身分證正、反面影本 ，並得以輕易使用蔡子翔之職名章及黃萍芬之身分證正、反 面影本，且得以蔡子翔授權使用之「公文筆硯作業系統」帳 號、密碼進入系統製作書函，足認被告之職務對其竊盜行為 與偽造公文書行為均有直接之助益，核俱屬公務員假借職務 上之機會犯之。 　㈣是核被告所為，係犯刑法第134條前段、第320條第1項之公務 員假借職務上之機會故意犯竊盜罪，及刑法第134條前段、 第211條之公務員假借職務上之機會故意犯偽造公文書罪。 被告假借職務上之機會盜用印章係假借職務上之機會偽造公 文書之部分行為，不另論罪。 　㈤至檢察官公訴意旨略以：被告明知藍呂賢案拾得物7,800元及 統一發票5張，於遺失物遺失人、所有人或其他有受領權之 人認領前，或於分局出納單位簽收保管前，即為分局業務承 辦人職務上持有之非公用私有財物，亦即被告因協辦該業務 而持有之非公用私有財物，竟意圖為自己不法之所有，基於 侵占職務上持有之非公用私有財物之犯意，自蔡子翔辦公桌 放置拾得遺失物之抽屜內拿取，予以侵占入己，因認被告所 為係涉犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有 之非公用私有財物罪嫌等語，經查： 1.按貪污治罪條例第6條第1項第3款所稱之職務，乃指公務員 在任職期間，依據法令之規定或主管長官之指定而掌理之職 務而言（最高法院82年台上字第6581號判決參照）。而該款 之公務員侵占職務上持有之非公用私有財物罪，以該公務員 所侵占之非公用私有財物，係其基於職務，亦即公務上所持 有者而言，如警察人員查扣之違規車輛是，若其非基於職務 上而持有者，即與該條款之構成要件有間，不能成立上開罪 名（最高法院94年台上字第731號、91年台上字第4924號、9 0年台上字第2258號判決參照）。易言之，該款所稱「職務 上持有之非公用私有財物」，係指公務員基於法律或命令之 一定職務權限範圍內，將私人所有之財物置於其實力管領下 ，並因之建立公法上持有關係之謂。再者，刑事法上之持有 行為，係指行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定 之實質支配或管理能力而言，所重者，唯其人與該物間之實 力支配關係，不以直接占有為必要，間接亦可，然一旦失去 支配力，即無持有可言，時間長短、距離遠近，非關重要（ 最高法院100年度台上字第5121號判決參照）；又侵占罪之 成立，以侵占之物本屬自己所持有為要件，若行為人因原持 有人對於財物之支配力一時弛緩，乘機取得移歸自己持有， 即與侵占罪應具之條件不符，自應論以竊盜罪（最高法院75 年度台上字第1041號判決參照）。 2.查被告於110年9月間，係任職於基隆市警察局第四分局偵查 隊，擔任偵查佐，業務職掌為犯罪預防宣導、社區警政、分 局四組業務，並暫代第四小隊小隊長職務，而分局之遺失（ 拾得）物業務，則由第四小隊警員蔡子翔1人負責承辦，有 基隆市警察局111年3月2日基警人字第1110062216號函及隨 函檢附之110年8月12日基隆市警察局第四分局偵查隊業務職 掌、刑責區一覽表附卷可稽（偵卷第155、157頁），可見基 隆市警察局第四分局偵查隊負責承辦拾得遺失物業務之人為 蔡子翔，並非被告。 3.又被告並無親自接辦或直接指派他人接辦拾得遺失物業務之 權限，可由「警察機關辦理拾得遺失物作業規定」第六點規 定「業務單位收受陳報文件及拾得物時，...（略），簽報 機關主官或單位主管核定...（略）。」之內容，顯示業務 承辦人辦理相關程序所製作之公文，依序需交由小隊長、單 位主管審核後，依分層負責授權業務主管決行，其所屬之小 隊長有僅有監督之權乙節，得以窺知。是承辦拾得遺失物業 務之人或其小隊長（業務單位），無權直接指派他人或由監 督者親自接手辦理上開業務，需報備單位主管核可後，始得 指派他人或由監督者接手辦理上開業務，基隆市警察局第四 分局112年1月30日基警四分偵字第1120400937號函及附件亦 同此說明（原審卷第107-116頁）。 　4.且依證人林學志於原審時證稱：110年9月，我擔任基隆市警 察局第四分局偵查隊隊長，被告是基隆市警察局第四分局偵 查隊偵查佐，同時也有代理小隊長（第四小隊），被告的小 隊成員包括承辦拾得遺失物業務的蔡子翔，我有請被告指導 蔡子翔如何繕打公文，但沒有指派被告處理或接手辦理蔡子 翔負責之拾得遺失物業務，事實上我只是概括請被告指導蔡 子翔，包括蔡子翔所處理的各項業務；拾得遺失物的公文量 很大，我、隊長及副隊長3人，誰有空就會幫忙審查，審查 公文不會實際拿到遺失物，遺失物在偵查隊是由蔡子翔保管 ；派出所陳報分局拾得遺失物案件，若蔡子翔在會由蔡子翔 簽收，如果蔡子翔不在，會由值日同仁代收，代收後先放在 貼有拾得物標籤之抽屜，也有可能直接放在蔡子翔的辦公桌 抽屜，如果是放在貼有拾得物標籤的抽屜，蔡子翔整理後， 會放入自己辦公桌專門放現金的抽屜，接著依照流程，現金 要入出納保管，本案就是在現金入出納之前發生等語（原審 卷第141-149、153-154頁）；證人盧冠全即基隆市警察局第 四分局偵查隊分隊長於偵訊時具結證稱：被告並未辦理拾得 遺失物業務，但他底下的小隊成員蔡子翔（第四小隊）有辦 理該業務，而基隆市警察局第四分局偵查隊亦僅有蔡子翔1 人承辦拾得遺失物業務，被告於110年辦理遺失物業務被記 功，應該是他協助底下小隊員，他需要看成員的案件及業務 等語（偵卷第178頁），可見被告雖為蔡子翔所屬小隊之代 理小隊長，而對蔡子翔承辦之拾得遺失物業務具有監督之權 ，但被告並未經單位主管即隊長林學志指派其接手辦理拾得 遺失物業務。 　5.至被告之警察人員人事資料簡歷表（偵卷第169頁），獎懲 欄雖記載：被告於110年上半年承辦第四分局拾得物業務達3 00件以上，績效優異，記功2次；然依基隆市警察局第四分 局以112年1月30日基警四分偵字第1120400937號函及附件函 覆原審之敘獎緣由及相關資料，可知被告係因擔任拾得物業 務承辦人之代理小隊長，審核拾得物業務達100件以上（310 件）經依規定報請敘獎並核予記功2次（原審卷第107-112頁 ）。而依上開函文所附之獎懲請示單（一）、（二）顯示（ 原審卷第111-112頁），被告係因「審核」、蔡子翔係因「 辦理」拾得物業務績效良好，而經報請敘獎，且除被告外， 基隆市警察局第四分局110年上半年度尚有9位警察人員因「 審核」拾得物業務績效良好經報請敘獎。是被告並非基隆市 警察局第四分局拾得遺失物業務承辦人，亦未受單位主管即 隊長林學志指派接手辦理上開業務，其僅係審核監督蔡子翔 之公文而獲記功，然其並非實際承辦該業務之人，更非管領 持有該等拾得物之人。本件藍呂賢拾得遺失物案之現金7,80 0元、統一發票5張，經中山派出所同仁送案後，係由承辦拾 得遺失物業務之蔡子翔親自簽收，亦由蔡子翔保管持有中， 亦尚未依該分局之現金出納流程交由負責辦理出納之人員管 領。本案被告係自蔡子翔辦公桌放置拾得遺失物之抽屜擅自 拿取上開現金及發票，並非依其職務職權，照正常流程拿取 上開現金及發票，足見被告對於上開現金及發票，並無因職 務關係而有具有可依其實力支配之管領力。雖被告對於蔡子 翔承辦之拾得遺失物業務具有監督、審核之權責，然此係依 照蔡子翔上呈之公文審核、監督其流程或公文內容有無錯誤 、疏漏之權限，並無實際管領蔡子翔受理之拾得遺失物之權 限，則上開現金及發票，自非屬被告職務上持有之物。 6.貪污治罪條例第6條第1項第3款規定之法條用語，固規範「 竊取」以及「侵占」之兩種態樣，但刑法上竊盜罪與侵占罪 乃本質上截然不同之犯罪類型；竊盜行為，乃指行為人破壞 被害人對於財物之持有支配關係，並建立自己對該財物新的 持有支配關係；至於侵占行為，係指行為人原即因某法律原 因而合法持有他人之財物，竟變易持有為所有之意思，予以 支配使用該財物之行為而言。前開條文係於79年9月7日新增 訂立，惟無詳細之立法理由。又有學者認為依罪刑法定原則 ，條文既規定上開兩種行為態樣之客體均為「職務上持有之 非公用私有器材、財物」，故本罪「竊取」「職務上持有之 非公用私有器材、財物」此犯罪類型，顯然與竊盜罪之理論 基礎不符，在邏輯上根本不會成立，完全沒有適用之空間； 復無特別加重處罰之必要，自應回歸刑法之規定處罰（參張 麗卿著，臺灣貪污犯罪實況與法律適用之疑難，法學新論， 2011年2月，第2期。高金桂著，貪污治罪條例各罪之適用與 競合，月旦法學雜誌第94期，2003年3月）。 7.綜上，被告之行為雖屬竊取基隆市警察局第四分局偵查隊所 管領支配之非公用私有財物，然因上開現金及發票並非被告 因執行其職務所持有之物，核與貪污治罪條例第6條第1項第 3款規定之要件不符，自不能以該罪相繩。公訴意旨認被告 拿取上開現金及發票部分，所為係犯貪污治罪條例第6條第1 項第3款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪嫌，容有未 洽，然因基本社會事實同一，且原審及本院已當庭告知被告 可能涉及之法條與罪名，而無礙被告防禦權之行使，爰依法 變更起訴法條。又公訴意旨認被告冒用蔡子翔名義製作「遺 失（拾得）物領據」、「基隆市警察局第四分局書函（稿） 」並呈判、發文部分，已屬行使行為，係犯刑法第216條、 第211條之行使偽造公文書罪嫌；且未慮及被告係假借職務 上之機會犯之，亦有未當，然因基本社會事實同一，且原審 及本院已當庭告知被告可能涉及之法條與罪名，而無礙被告 防禦權之行使，亦依法變更起訴法條。 　㈥被告先後偽造「遺失（拾得）物領據」、「基隆市警察局第 四分局書函（稿）」等公文書，係於密切接近之時地實施， 且係以相同手法侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑 法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，核屬接續犯，而為包括一罪。 　㈦被告以局部合致之一行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合 犯，依刑法第55條之規定，從一重之公務員假借職務上之機 會故意犯偽造公文書罪處斷。且依同法第134條規定加重其 刑。 　㈧被告於原審雖曾主張自首，然被告於110年11月3日至臺灣基 隆地方檢察署接受偵訊並坦承上開犯行（110年度他字第130 2號卷第5至8頁）之前，中山派出所所長古家銘已於110年10 月16日向基隆市警察局第四分局偵查隊反應發現藍呂賢拾得 遺失物案發還狀況有異，嗣經基隆市警察局第四分局立案查 辦，於調查結論敘明本案案情，並認被告涉嫌刑法第211條 偽造、變造公文書，及貪污治罪條例第6條第3項侵占職務上 持有財物罪嫌，並以110年11月3日函文送請臺灣基隆地方檢 察署指揮偵辦，有該函文及案件調查進度報告暨附件在卷可 考（110年度他字第1303號卷第3至37頁），足見被告並未符 合刑法第62條前段之自首規定。　 三、駁回上訴之理由： ㈠原審以被告罪證明確，適用刑法第134條前段、第320條第1項 、第211條、第55條、第38條之1第1項、第74條第1項第1款 、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、刑法施行法第1 條之1第1項，並審酌被告身為職司調查犯罪之偵查佐，不思 潔身自愛，竟利用職務上之機會，竊取偵查隊同事因承辦拾 得遺失物業務保管之現金7,800元及統一發票5張，並冒用同 事名義製作公文書，知法犯法，所為侵害國家權力之尊嚴與 信用，並損及民眾對警察人員之期待與信任，更傷害其他恪 盡職務之警員形象；惟念其並無前科，有本院被告前案紀錄 表在卷可查，且犯後坦承犯行，並已提出7,800元發還藍呂 賢（由配偶陳美蘭具領，偵卷第89頁），且統一發票5張業 經扣案，是被告素行及犯後態度均尚可，兼衡其犯罪之動機 、目的、手段，及其自109年1月1日至110年8月31日每4個月 經考核，整體綜合考評為良好或尚能稱職，有基隆市警察局 考核紀錄表5份存卷可查（偵卷第121-137頁），暨其自述教 育程度專科畢業、家境勉持、尚有高齡生病的母親需扶養（ 原審卷第168頁），並提出振興醫院診斷證明書存卷為憑（ 原審卷第195頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年6月；並說 明：①被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 本院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮，致罹刑章， 犯後已坦承犯行，知所悔悟，經此偵審程序及科刑教訓，當 知警惕，而無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不執行 為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知宣告緩刑 5年，用啟自新。惟審酌被告利用職務機會率為前開犯行， 所為危害社會秩序，且有損警察形象，造成之危害非輕，法 治觀念亦有待加強，為使被告有所警惕，促使其日後恪遵法 紀，並導正其觀念，認除前開緩刑宣告外，另有賦予其一定 負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告 應於本判決確定之日起3個月內，向公庫支付10萬元，及依 同條項第5款之規定，諭知被告應於本判決確定之日起3年內 ，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符 合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務；並依刑 法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束， 期使被告確切明瞭其行為所造成之危害，並培養正確法治觀 念，以啟自新。倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原 宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法 第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告；②扣案之 統一發票5張（偵卷證物袋內），為被告本案假借職務上之 機會竊盜所得，應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒 收。至被告同時竊得之現金7,800元，已由被告交付中山派 出所發還藍呂賢，由藍呂賢之配偶陳美蘭具領，業據證人古 家銘、陳美蘭證述屬實，且有110年10月16日遺失（拾得） 物領據存卷可按（偵卷第89頁），依刑法第38條之1第5項規 定，不再予宣告沒收或追徵。又被告在「遺失（拾得）物領 據」、「基隆市警察局第四分局書函（稿）」上盜蓋蔡子翔 之職名章，其上之「警員蔡子翔」印文各1枚，既係被告持 真正之蔡子翔職名章所蓋印，並非偽造印章之印文，自無庸 宣告沒收。經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。 　㈡檢察官上訴意旨略以：被告利用其身為蔡子翔所屬小隊代理 小隊長之職位，拿取蔡子翔抽屜內物品不會引起在場之辦公 室同仁疑心，而徒手拿取藍呂賢拾得遺失物案之現金7,800 元、統一發票5張，置入自己實力支配之下而竊取之，並以 電腦繕打遺失（拾得）物領據，記載領回財物清單及具領人 姓名、住址、身分證號碼，再於承辦人欄位，盜蓋警員蔡子 翔之職名章，而冒用蔡子翔名義，偽造藍呂賢拾得遺失物案 由黃萍芬領回財物之遺失（拾得）物領據公文書，足徵現金 7,800元、統一發票5張已入於公務機關實力支配下，且被告 係竊取其因職務上密切關連行為或因職務上關係而持有之私 有器、財，被告之行為應係構成貪污治罪條例第6條第1項第 3款規定之罪，原審未予適用，顯有違誤；且原審諭知緩刑 ，顯有不當等語。 ㈢惟查，被告既非拾得遺失物業務之承辦人或經主管指派接手 辦理該業務之人，亦未實際管領蔡子翔受理之拾得遺失物， 僅負責審核及呈判蔡子翔辦理上開業務之公文，則本案前揭 現金及發票，自非屬被告職務上持有之物，核與貪污治罪條 例第6條第1項第3款規定之要件不符，此業經本院詳予說明 如前，是檢察官上訴徒以該等現金、發票係被告因職務上密 切關連行為而置於自己實力支配之下竊取之物，未區辨指明 被告究係犯上開條款之竊盜罪或侵占職務上持有之私有財物 罪，已有未合；再上訴意旨既謂被告係犯上開條款之竊盜罪 ，然論罪依據又稱係因被告以其職務上密切關連行為或關係 而持有該等私有財物，所指顯為侵占罪之行為態樣，而與竊 盜罪之刑法理論不合，亦難逕以採憑。再依上訴意旨所指， 似以「公務機關之實力支配」此一要素作為構成要件，而替 代條文中之「職務上持有」要件，然此實與罪刑法定原則有 違；況「公務機關之實力支配」此一概念為何，係指同一政 府機關或同一部門？係基於何等緣由而取得實力支配等節， 均有未明。若謂公務員並未因職務原因而持有該非公用私有 器材或財物，僅因公務機關有實力支配某特定非公用私有器 材、財物，公務員對之加以竊取，即可能因此該當於貪污治 罪條例第6條第1項第3款之罪，亦有過度擴張而有違罪刑法 定原則之情。是檢察官執此上訴而指摘原判決不當，自不可 採。再者，原審對被告諭知上開刑度及附條件負擔之緩刑， 經核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且無逾越法定刑度， 或違反比例原則之恣意量刑情形。從而，本件檢察官提起上 訴，並無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　　 本案經檢察官李彥霖提起公訴，檢察官林明志提起上訴，檢察官 侯名皇到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日 刑事第一庭 審判長法　官 周煙平 法　官 吳炳桂 法　官 游士珺 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖紫喬 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第134條 （公務員犯罪加重處罰之規定） 公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪 者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者 ，不在此限。 中華民國刑法第211條 （偽造變造公文書罪） 偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年 以下有期徒刑。 中華民國刑法第320條 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前 項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。