毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第179號 上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官 被 告 蘇東陽 籍設桃園市○○區○○○路00號「桃園○○○○○○○○○」 指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林 地方法院112年度訴字第291號，中華民國112年11月30日第一審 判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第5685號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於刑之部分暨所定應執行刑均撤銷。 蘇東陽所犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年。所犯轉讓禁藥 罪，處有期徒刑參月。 其他上訴駁回。 理 由 一、本院審理範圍： 　　按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3 項定有明文。查被告蘇東陽經原審判決認涉犯販賣第二級毒 品罪、犯轉讓禁藥罪，被告蘇東陽未提起上訴，而僅檢察官 提起上訴，其中關於被告蘇東陽有罪部分，認原審判決就被 告蘇東陽所犯販賣第二級毒品罪，為不得易科罰金之罪，被 告蘇東陽所犯轉讓禁藥罪，則為得易服社會勞動。則依刑法 第50條第1項、第2項規定，非經受刑人請求，法院不得將此 2罪合併定執行刑。乃原審判決逕就此2罪定執行刑為有期徒 刑5年3月，即有判決不適用法則之違法，有臺灣士林地方檢 察署檢察官112年度上字第365號上訴書可稽，且本院到庭檢 察官亦明示就原審判決有罪部分係就刑之部分提起上訴，認 不能逕定其應執行之刑等語（見本院卷第98頁、第122頁） 　　，依上開說明，本院就原審判決認定有罪部分，僅就原判決 關於刑之部分為審究。至無罪部分，檢察官上訴意旨則認應 改判有罪，是本院審理範圍僅就原審判決有罪部分中刑之部 分及無罪部分而為審理。 二、有罪部分中刑之部分，即撤銷原判決關於科刑部分暨所定應 執行刑及科刑審酌： ㈠被告蘇東陽如犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪，如犯罪事實欄一㈡所為，則係 犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告蘇東陽就犯罪事實欄 一㈠之販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品 之高度行為所吸收，不另論罪；就犯罪事實欄一㈡所為轉讓禁 藥犯行中，持有甲基安非他命之行為與轉讓行為為實質上一 罪之階段關係，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依 法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為， 自不能再行割裂適用毒品危害防制條例，而藥事法對於持有 禁藥之行為未設有處罰規定，是被告蘇東陽轉讓前持有甲基 安非他命之低度行為，不另論為轉讓之高度行為所吸收。再 被告蘇東陽上開販賣第二級毒品、轉讓禁藥（毒品）等犯行 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡被告蘇東陽前因施用第一級毒品案件，經原審法院以109年度 審訴字第392號判決處有期徒刑8月，被告蘇東陽上訴後，復 於109年8月20日撤回上訴確定，並於110年11月22日徒刑執行 完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑 執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累 犯。惟若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應 力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人 民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當 原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應 自司法院釋字第775號解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨 修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法 院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（詳司 法院釋字第775號解釋參照）。衡酌施用毒品罪本質上係屬自 我戕害行為，並未對社會或他人直接造成侵害，犯罪心態與 一般刑事犯罪本質並不完全相同，是被告蘇東陽前開執行完 畢之施用毒品案件前案，與本案所犯販賣、轉讓禁藥犯行， 並無罪質上之關聯，非同類型之犯罪，其犯罪手段、動機、 侵害之法益均屬有別，犯罪型態各異，罪質難認相同，無一 再涉犯相同罪質案件之情，且並非於前案執行完畢後5年內重 複為同一罪質之犯罪，其前案係施用第一級毒品與本案毒品 種類均係第二級毒品甲基安非他命不同，難認其就本案犯行 具有累犯之特別惡性及對於刑罰反應力薄弱情狀，依司法院 釋字第775號解釋意旨，並衡酌被告蘇東陽本案犯罪情節，若 逕加重，反生過苛或違反比例及罪刑相當原則之虞，又檢察 官亦未舉證證明有何應依累犯加重之情節，難認其對於本案 犯行具有累犯之特別惡性及有對於刑罰反應力薄弱之情形， 考量本案情節被告蘇東陽之主觀惡性、危害程度及罪刑相當 原則，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。另轉讓 同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑 之一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競合之例，擇 法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，被告蘇東 陽於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減輕其刑（詳最高法院109年度台上字第4243 號判決意旨參照）。經查，被告蘇東陽就犯罪事實欄一㈠、㈡ 所示犯行，於偵訊、原審訊問及審理、本院準備程序及審理 中時均自白認罪（見偵卷第323頁、第325頁、第407頁、第41 1頁、第531頁，原審卷一第67頁、第120頁、第182頁、卷二 第66頁、第79頁、本院卷第99頁、第132頁），依上揭說明， 均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。 ㈣原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查： ⑴原審判決固認被告蘇東陽販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪， 均係累犯，依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑，惟本院 審認被告蘇東陽前所犯施用第一級毒品案件，經執行完畢後5 年內再犯本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥之犯行，雖屬累犯 ，惟其前案所犯與本案之犯罪類型不同，業如前述，而原審 以其曾有違反毒品危害防制條例之前案，依刑法第47條第1項 規定加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨不符，亦有未 洽。⑵按刑法第50條第1項、第2項於民國102年1月25日修正施 行，規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列 情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰 金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三 、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社 會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪（第1項）。前項但書情 形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定 之（第2項）。」，依該規定，合於第1項但書之情形者，由 受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，係賦予受刑人選擇權， 故得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪須由受刑人請求 ，始得合併定執行刑(詳最高法院 105 年度台非字第165號判 決意旨參照)。查被告蘇東陽所犯販賣第二級毒品罪，原審係 量處不得易科罰金及不得易服社會勞動之刑，其所犯轉讓禁 藥罪，原審係量處得易服社會勞動之刑，則依上揭規定，非 經受刑人請求，法院不得將此2罪合併定執行刑。乃原審判決 逕就此2罪定執行刑為有期徒刑5年3月，即有判決不適用法則 之違法。是被告蘇東陽之辯護人於本院審理時主張不依累犯 加重，請求從輕量刑等語，及檢察官上訴意旨主張上開2罪不 能定其應執行刑等情，均為有理由，自應由本院將原審判決 關於刑之部分及所定應執行刑均予以撤銷改判。爰以行為人 之責任為基礎，審酌被告蘇東陽明知政府向來嚴禁毒品之禁 令，仍為圖不法利益，鋌而走險販賣及無償轉讓甲基安非他 命毒品予他人，助長毒品氾濫風氣，戕害他人身心健康，並 斟酌被告蘇東陽本案販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命之 金額、數量，販賣及轉讓對象之人數，其坦承犯行之犯後態 度，兼衡被告蘇東陽於審理時自述之國小畢業之智識程度， 離婚、育有成年子女1名、入監前從事臨時工，月收入約2、3 萬，無需要扶養之人等家庭經濟狀況，及被告蘇東陽有前述 之施用毒品之前科、素行，暨被告蘇東陽對於科刑範圍之意 見等（見原審卷二第80頁、本院卷第139頁）一切情狀，改量 處如主文第二項所示之刑。 三、無罪部分，即上訴駁回部分：　 ㈠公訴意旨另以：被告蘇東陽明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得販賣 或持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意及意圖 營利，使用SONY牌H8296型智慧型行動電話（內含門號00000 00000號SIM卡）1支與柯文順聯絡販賣事宜，而於112年2月 初某日，在臺北市○○區○○路0段00號前，以每公克新臺幣（ 下同）2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克 予柯文順，因認被告蘇東陽上開行為亦涉犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被 告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符。不能證明被告犯 罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第1 61條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以 形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知（詳最高法院92年度台上字第128號判決意旨 參照），於無罪推定原則下，被告對於檢察官所指出犯罪嫌 疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則 」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法 舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯 罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪 。至於指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指 述是否堅決以及態度肯定與否，僅足作為判斷其供述是否有 瑕疵之參考，尚非其所述犯罪事實存在的補強證據（詳最高 法院107年度台上字第3813號判決意旨參照）。復按施用毒 品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他 補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其 供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源， 因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導 、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有 合理之懷疑。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供 述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕 疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。所謂 補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯 罪事實確具有相當程度真實性之證據，且所補強者，固非以 事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易 供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確 信其供述為真實，始為相當，而販賣毒品之下游指訴其上游 者，其理應亦同。又證人證言之憑信性如何，係屬證據證明 力之判斷，並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理 法則判斷，刑事訴訟法第155條第1項但書定有明文。從而， 事實審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨 ，自須綜合案內一切證據為整體觀察為判斷，並應審酌證人 言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動 機等情形，以確保證人證言之真實性（詳最高法院100年度 台上字第422號、96年度台上字第1029號判決意旨參照）。 ㈢公訴意旨認被告蘇東陽涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，無非 係以被告蘇東陽於偵查中之供述、證人柯文順於偵查中之證 述、被告蘇東陽使用行動電話門號0000000000號與柯文順聯 絡之通訊監察譯文、道路監視器錄影畫面擷圖、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心毒品 鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，及如附表所 示扣案物等為其主要論據。 ㈣訊據被告蘇東陽堅決否認有何於112年2月初，在臺北市○○區○ ○路0段00號前，以每公克2,000元之價格，販賣第二級毒品 甲基安非他命1公克予柯文順之犯行，辯稱：我只有販賣1次 甲基安非他命給柯文順，從111年12月開始就沒有與柯文順 聯絡，而我2月13號被抓，月初我根本沒有回南港，所以我 根本不可能給柯文順甲基安非他命等語。經查： ⒈證人柯文順固於112年3月8日警詢時證稱：警方於112年3月8 日8時50分在其臺北市內湖區住處，查獲之第二級毒品安非 他命2包（總毛重：1.5公克、總淨重：1.1公克）為其在111 年12月16日及112年2月初在南港向被告所購得，其與被告都 是先打電話連繫後，再以面交方式交易，於現場一手交錢一 手交貨。其只有跟被告買過毒品，一共向被告買過2次；第 一次向被告購買毒品是於111年12月16日，在臺北市○○區○○ 路0段00號前，以4,000元購買2包安非他命，每包各約1公克 ，是其從住家駕車前往被告指定地點，由被告上車在副駕駛 座與其完成交易；最近一次是在112年2月初（詳細時間忘記 了）也是在南港（與第一次地點相同）向被告以2,000元購 買1包安非他命（約1公克）等語（見偵卷第65頁至第68頁） 。並於112年3月8日偵訊時證稱：其於112年2月初，同樣在 南港區，以2,000元向被告購買安非他命1包，約1公克，該 次交易是其付現金給被告，被告當場交付安非他命1包，惟 具體的交易日期和交易時間伊沒印象、不記得了等語（見偵 卷第145頁）。嗣於112年5月3日偵訊時證稱：其先前有借被 告約1萬元，被告欠其錢沒有還，被告就拿毒品向其抵債， 其同意讓被告拿毒品抵債，所以先前2次和被告交易毒品， 是其先跟被告拿安非他命等語（見偵卷第493頁）。再於原 審審理時證稱：其不記得向被告買過2次毒品，其只記得111 年12月16日那一次，其與被告沒有金錢借貸關係，其購買毒 品的習慣是會先把舊的用完再買新的，其向被告購買毒品是 使用手機語音電話聯絡，沒有其他聯絡方式，112年3月8日 警方在其住處扣得之2包甲基安非他命，是其聯絡不上被告 之後才在其住家附近公園，向1位叫「阿財（同音）」的人 拿的，也是一樣1公克2,000元，其警詢時說這一次是向被告 拿是記錯，以今日所述為準等語（見原審卷一第184頁至第1 89頁）。綜觀證人柯文順於警詢及偵訊時歷次證述，證人柯 文順就其與被告於112年2月初之交易模式已前後證述不一（ 是否現場銀貨兩訖，或不交付現金而以抵償債務方式收受毒 品）。又對於過去發生之事，理應係距離現在越近者記憶越 清楚，然證人柯文順於112年3月8日警詢、偵訊時，對於112 年2月初發生之毒品交易之具體日期及時間已不復記憶，對 於111年12月16日發生之毒品交易反而清楚記得交易方式（ 由證人柯文順駕車前往，被告蘇東陽上車與之交易）、交易 日期及時間。再證人柯文順於審理時並全盤否認於112年2月 初曾向被告買受毒品，改稱僅於111年12月16日向被告買受 毒品1次，112年3月8日為警扣得之甲基安非他命係在其住家 附近公園向「阿財」購得，亦否認被告蘇東陽有積欠其金錢 債務，足見證人柯文順警詢、偵訊及原審審理時之歷次證述 ，對於本次毒品交易之日期、時間、地點、來源及交易方式 等構成要件事實存在重大歧異之瑕疵，則證人柯文順所述就 於112年2月初曾向被告蘇東陽買受毒品一節是否全然屬實， 實非無疑。且證人柯文順上開警詢、偵訊時之證述，僅屬證 人柯文順個人之單一證述，尚難以其前後證述互為補強，若 無補強證據以佐其所言為真，尚難逕以其片面之證詞，率而 以之逕認定被告蘇東陽確有此部分販賣第二級毒品犯行。 ⒉至於卷附自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、 扣案物照片、臺北市政府警察局中山分局查獲涉嫌毒品危害 防制條例毒品初步鑑驗報告書（見偵卷第81頁至第87頁、第 89頁至第93頁、第95頁至第99頁）等，僅足以證明證人柯文 順於112年3月8日遭搜索時，為警扣得第二級毒品甲基安非 他命2包（總毛重1.5公克、總淨重1.1公克）、甲基安非他 命吸食器、智慧型行動電話1支等情，惟尚難逕為被告蘇東 陽有於112年2月初販賣第二級毒品甲基安非命予柯文順犯行 之補強證據。而如附表所示扣案物，及原審法院112年聲搜 字112號搜索票、臺灣士林地方檢察署檢察官拘票、臺北市 政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據、現場照片、扣案物照片、臺北市政府警察局中山 分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、交通 部民用航空局112年3月7日航藥鑑字第0000000號航空醫務中 心毒品鑑定書、臺北市政府警察局中山分局扣押物品清單暨 扣押物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室112年4月27日 調科壹字第11223907610號鑑定書（見他卷第355頁至第371 頁、第373頁至第383頁、第385頁至第388頁，偵卷第373頁 至第375頁、第377頁至第379頁、第381頁至第383頁、第385 頁、第391頁至第396頁、第517頁），僅足以證明被告蘇東 陽於112年2月13日遭搜索時，為警扣得如附表所示之物，其 中如附表編號7所示之物為第一級毒品海洛因，如附表編號1 至編號6所示之物經鑑驗結果，沾染有第一級毒品海洛因成 分而難以離析，亦難作為被告前開販賣第二級毒品犯行之補 強證據。 ⒊另被告蘇東陽雖於112年3月16日偵訊時坦承：時間忘記，我 有賣甲基安非他命給柯文順2、3次等語（見偵卷第323頁） ；於原審112年3月30日訊問時承認：我向上手拿貨後，跟柯 文順交易，柯文順給我2,000元，我給柯文順1公克，我賺30 0元等語（見偵卷第411頁），復於112年5月25日偵訊時供承 ：我有於112年2月初某日在臺北市○○區○○路0段00號前拿1公 克安非他命給柯文順抵債，金額是2,000元，但沒有賺差價 ，我還欠柯文順4,000元等語（見偵卷第533頁）。惟被告所 自承關於該次毒品交易之方式已有不一（現金交易或抵債） 。再依證人柯文順之警詢證述，被告蘇東陽與柯文順均係先 以電話語音聯繫後再前往面交毒品，而被告蘇東陽所用之行 動電話門號0000000000號，業經臺灣臺北地方法院准予於11 1年11月18日10時起至112年2月13日10時止實施通訊監察， 有臺灣臺北地方法院111年聲監字第601號、112年聲監續字 第65號通訊監察書暨其附件附卷可考（見他卷第91頁至第10 1頁）。公訴意旨所指犯行發生在112年2月初，為前開通訊 監察實施之時期所涵蓋，然卷內並無任何112年2月初關於被 告蘇東陽與柯文順電話語音聯繫之紀錄。再公訴意旨所指犯 行之交易地點為臺北市○○區○○路0段00號前，該處設有道路 監視器，此觀卷附111年12月16日該處之道路監視器錄影畫 面擷圖即明（見偵卷第262頁至第267頁），惟卷內未見112 年2月初該處之道路監視器錄影畫面擷圖。是縱認被告蘇東 陽就112年2月初販賣第二級毒品甲基安非他命予柯文順之犯 行曾為自白，然卷內並無足以補強被告蘇東陽前開自白之其 他無瑕疵之證據，自不得執此對被告蘇東陽為不利之認定。 ㈤綜上所述，依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告 蘇東陽涉犯此部分販賣第二級毒品罪嫌之事實達於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從致本 院形成被告蘇東陽確有檢察官所指此部分販賣第二級毒品犯 行之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉 有檢察官所指此部分犯行，本件不能證明被告蘇東陽此部分 犯罪，依法自應為被告蘇東陽此部分無罪之諭知。 ㈥維持原判決及駁回上訴之理由： ⒈原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告蘇東陽此 部分被訴涉犯上開檢察官起訴意旨所指之販賣第二級毒品罪 嫌，尚屬無法證明，而為被告蘇東陽無罪之諭知，依法洵無 不合。 ⒉檢察官自行提起上訴意旨猶以：按證人或當事人於案發時之 供述較少權衡其利害得失或受他人干預，依經驗法則，較諸 事後翻異其案發之初所為之陳述為可信。故除有可證明其後 更異之詞與事實相符，或其初供係屬虛偽者外，自不得任意 捨棄初供而不採。經查證人柯文順於112年3月8日警詢時證 稱：警方於112年3月8日8時50分在其臺北市內湖區住處，查 獲之第二級毒品安非他命2包為其在111年12月16日及112年2 月初在南港向被告所購得，其只有跟被告買過毒品。證人柯 文順並於112年3月8日偵訊時證稱：其於112年2月初，同樣 在南港區，以2,000元向被告購買安非他命1包，約1公克， 該次交易是其付現金給被告，被告當場交付安非他命1包。 是證人柯文順於112年3月8日警詢、偵訊時，距離112年2月 初毒品交易較之後審理期日僅約1個月，本件案發至今歷時 較久，人之記憶未免衰退，反之其於本案偵查初期，距本件 案發時較近，記憶猶新，所受之外力干擾亦較少，當時之指 述應較為可信，況該部分證詞核與被告112年5月25日偵訊時 自白：伊有於112年2月初某日在臺北市○○區○○路0段00號前 拿1公克安非他命給柯文順抵債，金額是2,000元等語互核相 符，被告既已於偵查中坦承該部份犯行，嗣後或因發現有空 間可脫罪，即改以前詞置辯，若僅因此否認被告自白之證明 力，不啻鼓勵被告先自白犯罪，用以換取自白減刑或犯後態 度良好之量刑，後只要發現有漏洞可鑽，只需於審理時翻異 前詞，即可脫罪，恐有鼓勵犯罪之嫌，而有失情理之平。是 原審判決未能詳細審酌上情，遽對被告就此部分為無罪之諭 知，容有未洽云云。然查： 　⑴被告蘇東陽自白前後不一，業如前述，即被告蘇東陽所自承 關於該次毒品交易之方式已有不一，究有無賺取價差亦前後 不一，況證人柯文順亦證述前後不一致，綜觀證人柯文順警 詢及偵訊時歷次證述，就其與被告蘇東陽於112年2月初之交 易模式是否現場銀貨兩訖，或不交付現金而以抵償債務方式 收受毒品等均有不同。且證人柯文順於原審審理時並全盤否 認於112年2月初曾向被告蘇東陽買受毒品，改稱僅於111年1 2月16日向被告蘇東陽買受毒品1次，112年3月8日為警扣得 之甲基安非他命係在其住家附近公園向綽號「阿財」之人購 得，亦否認被告蘇東陽有積欠其金錢債務，足見證人柯文順 警詢、偵訊及原審審理時之歷次證述，對於本次毒品交易之 日期、時間、地點、來源及交易方式等構成要件事實存在重 大歧異之瑕疵，則證人柯文順所述就於112年2月初曾向被告 買受毒品一節難認真實。 　⑵被告蘇東陽被訴於112年2月初販賣第二級毒品予柯文順之事 實，亦無補強證據，卷內並無任何112年2月初關於被告蘇東 陽與柯文順電話語音聯繫之紀錄及交易地點為南港路2段37 號前之道路監視器錄影畫面擷圖，均如前述。 　⑶至證人柯文順警、偵訊中所稱以現金交付第二級毒品之價金 予被告蘇東陽，與被告蘇東陽一度於偵訊中供稱以第二級毒 品抵債已非相符，上訴理由稱證人柯文順警、偵訊之供述與 被告蘇東陽自白相符，顯有誤會。 　綜上所述，並無證據證明被告蘇東陽確有檢察官起訴意旨所指 於112年2月初，販賣第二級毒品予柯文順之犯行，原判決為被 告蘇東陽此部分無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞 為爭執，核無理由，應予駁回。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官吳爾文提起公訴、檢察官郭季青提起上訴、檢察官 蔣志祥到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華 　　　　　　　　　 法 官 黃惠敏 　　　　　　　　　 法 官 陳文貴 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟 檢察官如就無罪部分提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條限制 。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提 理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」 。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 書記官 許家慧 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日 附表： 編號 扣案物品名稱 數量 備註 1 注射針筒 1支 業經原審法院以112年度審訴字第313號判決宣告沒收銷燬。 2 玻璃球吸食器 2組 3 電子磅秤 1臺 4 分裝勺 1支 5 可摺疊式金屬匙 1支 6 金屬鑷夾 1支 7 海洛因 3包 8 小型夾鏈袋 20個 9 中型夾鏈袋 37個 10 SONY牌H8296型智慧型行動電話（內含門號0000000000號SIM卡） 1支 附錄本案科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣 5 千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。 因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺 幣 5 百萬元以下罰金。 第 1 項之未遂犯罰之。