給付工程款

臺灣高等法院民事判決 110年度上字第1034號 上 訴 人 川亞國際企業有限公司 法定代理人 江川金 訴訟代理人 謝彥安律師 複 代理人 陳盈州律師 被 上訴人 周海冷凍股份有限公司 法定代理人 周林阿蒜 訴訟代理人 包漢銘律師 複 代理人 劉致顯律師 （言詞辯論終結後解除委任） 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國110年8 月24日臺灣宜蘭地方法院107年度建字第20號第一審判決提起上 訴，本院於113年1月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：兩造於民國（下同）106年11月3日簽訂「再生 能源發電系統工程統包契約」（下稱系爭契約），約定由伊 統包承攬被上訴人定作之太陽能光電發電系統建置之設計、 施作及台電市電併聯（下稱系爭工程），約定工程總價5,33 9萬7,120元，並應於107年4月27日完工。系爭工程無遲延或 瑕疵之情事，被上訴人於107年3月30日依民法第503條規定 解除系爭契約，係屬無據。被上訴人嗣後又以存證信函任意 終止系爭契約，雖生終止效力，然依社團法人中華民國建築 技術學會（下稱建技學會）109年2月21日鑑定報告書（下稱 建技學會鑑定報告）之意見，可知伊就系爭工程已完成部分 之工程費為3,177萬1,286元，扣除結構補強費用13萬5,000 元及被上訴人已支付之2,936萬8,416元，被上訴人尚有226 萬7,870元未為給付，爰選擇合併依系爭契約第7條；民法第 491條第1項、第505條第1項規定，請求被上訴人給付226萬7 ,870元及法定遲延利息。如法院認為被上訴人解除系爭契約 有據，則備位依民法第179條規定，請求被上訴人給付226萬 7,870元本息。另被上訴人任意終止系爭契約，致伊無法請 領系爭工程未完成部分之合理利潤324萬3,875元【（5,339 萬7,120元-3,177萬1,286元）×15％】，爰依民法第511條但 書規定，請求被上訴人給付伊所失利益324萬3,875元及法定 遲延利息。準此，被上訴人應給付伊551萬1,745元本息，惟 伊僅請求529萬8,606元本息等語。原審判決上訴人敗訴，上 訴人不服提起上訴，上訴聲明求為判決：⒈原判決駁回上訴 人後開之訴之部分及假執行之聲請，均廢棄。⒉被上訴人應 給付上訴人529萬8,606元，及自起訴狀送達翌日起至清償日 止，按週年利率5％計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執 行。 二、被上訴人則以：系爭工程興建之再生能源發電設備（下稱系 爭設備）於106年12月28日經經濟部能源局同意備案，應於4 月內即107年4月27日完工，才得適用106年度再生能源電能 躉購費率及其計算公式所定之上限費率（下稱上限費率）， 否則僅能適用條件較差之107年度上限費率，故兩造於107年 1月26日約定系爭工程應於107年4月27日完成，且此期限為 系爭契約之要素。又因上訴人未按圖施作系爭工程支架鋼結 構部分，有結構安全疑慮，伊於107年3月14日發函要求上訴 人會同結構技師辦理會勘，上訴人置之不理，堪認上訴人無 法繼續進行系爭工程，可預期上訴人難於約定之期限內完工 ，是伊於107年3月27日以律師函通知上訴人，依民法第503 條、第502條第2項規定解除系爭契約，該函於同年月30日送 達上訴人，已生解除契約效力。退步言，縱認解約無據，伊 於107年3月28日再以存證信函，依民法第511條規定為終止 系爭契約之意思表示，該函於同年月30日送達上訴人，亦生 終止效力。且上訴人未按圖施作系爭工程，有可歸責於上訴 人之情事而經伊終止，上訴人自不得依民法第511條但書規 定請求因系爭契約終止而所失利益。況且，上訴人已請領工 程款2,936萬8,416元，大於上訴人就系爭工程已完成部分之 費用加計未完成部分之合理利潤及進場C鋼材料共計2,934萬 2,759元，故不得再向伊請求任何費用。伊依民法第493條第 2項規定，得請求上訴人償還補強鋼結構之必要費用（含稅 ）8萬3,937元，爰以該債權與上訴人本件請求債權互為抵銷 等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決， 願預供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項（本院卷1第173至175、225至226、297、51 5至516頁，本院卷3第8、38至39頁）： ㈠、兩造於106年11月3日簽訂系爭契約，約定由上訴人以統包方 式承攬系爭工程，裝置地點：宜蘭縣○○鄉○○○路00號（下稱 系爭工地），裝置範圍及內容：太陽光電發電系統設計及施 工、台電市電併聯，工程總價53,397,120元（契約附件有報 價單、授權書、匯款帳號、保密同意書、保固切結書、維護 服務及保固內容、維護保固記錄表）（原審卷1第25頁至第3 0頁）。 ㈡、兩造約定系爭工程應於107年4月27日完工。兩造於107年1月2 6日簽訂切結書（下稱系爭切結書），第4條約定：本工程依 工程契約內容及台電掛錶契約日應於107年4月27日前全部完 成，惟若因甲方(即被上訴人，下同)之要求導致延誤既定完 成日者，不在此限(原審卷1第43頁)。 ㈢、被上訴人於106年11月3日給付上訴人系爭契約第7條第1款簽 約訂金800萬9,568元；於107年1月10日給付上訴人系爭契約 第7條第2款土木材料備料款1,067萬9,424元；於107年2月13 日給付上訴人系爭契約第7條第3款鋼結構材料備料款1,067 萬9,424元；共給付工程款2,936萬8,416元（原審卷1第139 、141、143頁）。 ㈣、上訴人於106年12月間將系爭工程之設計圖說（宜蘭縣建築師 公會107年4月19日107宜縣建師鑑（10707）字第0065號鑑定 報告〈下稱宜蘭縣建築師公會鑑定報告〉附件4-1圖說，含鋼 構平面圖）交予訴外人禾林結構工程技師事務所結構技師張 柏濤，由張柏濤於106年12月間出具結構計算書及太陽能光 電發電設備免請領雜項執照簽證表（本院卷1第185頁、原審 卷第95至96頁）。張柏濤簽證之系爭工程鋼構平面圖顯示， 鋼構支架行距為3公尺、5米支架數量341組、4米支架數量3 組、2.5米支架數量6組（本院卷1第185頁、原審卷1第134至 137頁）。 ㈤、上訴人法定代理人江川金於106年12月20日後至107年1月初之 期間，將經結構技師張柏濤簽證之系爭工程設計圖說交予訴 外人即被上訴人總經理周志豐（原審卷1第45頁）。被上訴 人於106年12月下旬至107年1月上旬間，向上訴人表示要縮 短工期（本院卷1第297頁）。 ㈥、被上訴人透過訴外人昱潔能源有限公司（下稱昱潔公司）於1 06年12月18日檢附台電審查意見書，向經濟部能源局申辦系 爭工程施作之再生能源發電設備設置，經經濟部能源局106 年12月28日同意備案（本院卷1第193至195頁、本院卷1第51 5至516頁）。被上訴人再透過昱潔公司於107年2月21日檢附 太陽光電發電設備免請領雜項執照簽證表、太陽光電發電設 備結構安全證明書、太陽光電發電系統設置場址照片、宜蘭 縣政府建設局使用執照、禾林結構工程技師事務所出具之結 構計算書及圖說等文件（原審卷1第87至93頁），向宜蘭縣 政府申辦於系爭工地之建物屋頂設置太陽光電發電系統免請 領雜項執照，宜蘭縣政府於107年2月26日以府建管字第1070 029721號函備查（本院卷1第428頁）。 ㈦、被上訴人於107年3月8日通知並要求上訴人立即停止系爭工程 施作，上訴人自該日起即未施作系爭工程（本院卷1第226頁 ）。 ㈧、被上訴人於107年3月14日委託律師發函表示：業主自主檢查 發現有缺失，要求上訴人會同技師查驗等語。被上訴人於同 年月27日委託律師發函表示：上訴人就上開缺失未進場改善 ，顯難於約定期間完成工程，爰解除契約等語，上訴人於10 7年3月30日13時收受該律師函（原審卷1第45至48頁）。 ㈨、被上訴人於107年3月27日委託宜蘭縣建築師公會就系爭工程 之合約圖說查核現場上訴人已設置之鋼構支架、基座等，太 陽光電發電板模組、電箱等設備不在查核範圍，經該公會於 107年3月28日派訴外人郭文豐建築師至現場初勘、同年4月1 日進行鑑定會勘，並於同年月19日出具鑑定報告書（下稱宜 蘭縣建築師公會鑑定報告）（置放卷外）。 ㈩、系爭工程迄至107年3月28日止，現場施作之鋼構支架之主要 立柱、主梁行距為4.9公尺，與前開㈣圖說不符。 、被上訴人於107年3月28日發存證信函向上訴人表示：依民法 第511條規定為終止系爭契約之意思表示等語，上訴人於107 年3月30日16時收受該存證信函（原審卷1第53頁）。 、被上訴人於107年4月3日與昱潔公司簽訂系爭工程之承攬契約 ，由昱潔公司完成後續工程，上訴人前所設置行距為4.9公 尺之鋼構支架仍繼續沿用（本院卷1第226頁）。昱潔公司以 被上訴人名義，於107年4月26日檢附太陽光電發電設備工程 完竣證明書、太陽光電發電系統完工照片等文件，向宜蘭縣 政府申請系爭工程竣工備查，宜蘭縣政府於107年5月4日以 府建管字第1070068459號函予以備查。系爭工程適用106年 度上限費率（本院卷1第515至516頁、第191頁、第197至201 頁） 、上訴人於107年4月3日發函向被上訴人表示：被上訴人無故於 107年3月8日命令本公司材料加工廠商停止支架加工至今， 導致工程嚴重延誤，被上訴人應承擔所有延誤責任。且被上 訴人依民法第511條終止系爭契約，伊不負責任等語。上訴 人再於同年9月4日發函催告被上訴人應給付完成工作之工程 款173萬4,049元，其他管理費及損害賠償299萬1,924元等語 （原審卷1第55至60頁）。 四、本院得心證之理由：㈠ ㈠、系爭契約是否以工作於特定期限完成或交付為要素？被上訴 人於107年3月30日以可預見上訴人未能於107年4月27日前完 工，依民法第503條規定解除系爭契約，是否合法？ 　⒈按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於 期限內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定 作人得依民法第502條第2項之規定解除契約，並請求損害賠 償，民法第503條定有明文。依民法第503條規定定作人顯可 預見承攬人不能於限期內完成時得解除契約，僅於同法第50 2條第2項所定「以工作於特定期限完成或交付為契約要素之 承攬契約」，方有適用（最高法院103年度台上字第459號判 決意旨參照）。而民法第502條第2項所謂「以工作於特定期 限完成或交付為要素」，與同法第255條規定之旨趣大致相 同，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限 為給付，不能達契約之目的者而言（最高法院103年度台上 字第459號判決意旨參照）。所謂依契約之性質，非於一定 時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客 觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之 情形而言，亦即契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對 此期間之重要（契約之目的所在）有所認識。且當事人之意 思表示非僅在確定履行期日，而且表明非於約定期日履行， 不足以達契約之目的，亦即於雙方約定之期日履行契約，債 權人始可獲得契約所定特殊利益，依契約意旨已有明確之表 示者，始足當之。 　⒉被上訴人主張兩造於107年1月26日簽立系爭切結書時，有約 定系爭工程須於107年4月27日前全部完成，以適用106年度 上限費率為收購電能價格，若逾期完工，僅能適用條件較差 之107年度上限費率，故系爭契約是以系爭工程於特定期限 即107年4月27日前完成為契約要素云云，固提出系爭切結書 影本為憑。然遍觀系爭契約（原審卷1第25至41頁）及系爭 切結書（原審卷1第43頁）內容，均未約定公用售電業者收 購系爭設備將來所生電能之價格須適用106年度上限費率， 亦無表明如無法適用106年度上限費率即無法達系爭契約及 系爭工程之目的等語。至於兩造於系爭契約第8條約定：「 開工期限：自甲方（即被上訴人）取得能源局同意備案函起 ，乙方（即上訴人）應立即自行開工，並於120個工作天內 完工」，以及於系爭切結書第4條約定：「系爭工程內容及 台電掛錶契約日應於107年4月27日前全部完成，惟若因甲方 之要求導致延誤既定完成日者，則不在此限」（原審卷1第4 3頁），依其等文義，均屬於完工期限之約定，未表明系爭 工程非於約定之期日（即107年4月27日）前完工，有無法達 成系爭契約及系爭切結書之目的等內容。 　⒊依上開三之㈣至㈥所示，僅知悉上訴人委請結構技師出具結構 事項評估及簽證文件予被上訴人，被上訴人透過昱潔公司向 經濟部能源局、宜蘭縣政府等主管機關，申辦系爭設備設置 案及免請領雜項執照等核准備查手續（本院卷1第515至516 頁），難認兩造有約定須嚴守約定完工日期，俾適用106年 度再生能源電能躉購費率及其計算公式等規範之合意。且參 以經濟部能源局於106年12月28日通知被上訴人之函文，其 中說明略以：本案同意備案之日起2個月內，應向經營電力 網之電業辦理簽約，簽約之日起1年內，應完成設備之設置 及併聯，並向本局申請設備登記。未能於期限內完成者，得 於屆期前2個月內敘明理由，向本局申請展延，每次展延期 間不得逾6個月；未於期限內完成併聯並申請設備登記或核 准展延者，本同意備案失效等語（本院卷1第193至195頁） ，可知被上訴人於106年12月28日取得備案後，應自行於2個 月內與電業者簽約，簽約後1年內完成系爭設備之設置及併 聯即可，如有展延理由，尚可申請展延6個月，益徵系爭工 程並非必須於107年4月27日前完成，否則無法達系爭工程目 的之情形。況且，被上訴人自承：系爭工程如逾期完工，系 爭設備將來所生電能將來之收購價格尚可適用107年度上限 費率等語，益證系爭工程縱使未在107年4月27日前完工，仍 無礙被上訴人於系爭工程於完工後，以系爭設備所生能源出 售予公共售電業，據此獲利之系爭契約目的。 　⒋綜上所陳，系爭契約未約定以系爭工程於特定期限即107年4 月27日前完成或交付為要素，與民法第502條規定要件不符 ，揆諸前開1.說明，被上訴人於107年3月27日以律師函表示 依民法第503條規定解除系爭契約云云，當屬無據。 ㈡、上訴人依系爭契約第7條、民法第491條第1項、第505條第1項 規定，得請求被上訴人給付系爭工程已完成部分（含進場之 半成品價值）之費用為何？ 　⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給 付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作未完成前 ，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生 之損害，民法第490條第1項、第505條第1項、第511條分別 定有明文。次按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後 歸於消滅，並無溯及效力，承攬契約在終止以前，承攬人業 已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨 所欲達成之目的者，定作人仍應就契約終止前承攬人已完成 工作部分給付報酬（最高法院74年度台上字第1769號判決意 旨參照、106年度台上字第2463號、107年度台上字第1931號 判決意旨參照）。 　⒉依上開三之㈦、所示，被上訴人於107年3月8日通知上訴人停 止系爭工程施作，上訴人即自該日起停止施作，被上訴人隨 後於同年月30日依民法第511條規定終止系爭契約，是系爭 契約於107年3月30日已合法終止且向後失其效力，惟上訴人 於系爭契約終止前，已依約提出並完成之工作給付，仍得請 求被上訴人給付約定之報酬。又系爭契約第7條第2至4項約 定依序支付「土木材料備料款」、「鋼結構材料備料款」、 「工程進場款」，支付期限依序為「土木基礎材料進場前」 、「鋼結構材料進場前」、「面板及逆變器材料進場前」（ 原審卷1第27至28頁），然系爭契約為統包契約，未有由被 上訴人查驗上述備料之加工、製造及進場等之約定，是被上 訴人縱依上訴人所請支付期款，尚無從推定系爭契約終止時 ，上訴人實際已完成並提出各期應備材料予被上訴人之工作 。換言之，上訴人究能向被上訴人請領若干報酬，仍應以其 於107年3月8日已完成且經被上訴人受領部分之項目、數量 及其價值為據，分述如下： 　⑴原審雖曾囑託建技學會就系爭工程於107年3月8日已完工比例 及完工項目、金額為鑑定，經該會出具建技學會鑑定報告認 定略以：系爭工程為統包施工，無訂立明確對應之詳細數量 表及金額，依一般工程慣例而言，工程進度與付款條件相當 。依系爭工程契約第7條「付款條件」百分比，比對當初現 場施作狀況可得總工程之完工進度，系爭工程就當時是符合 契約第7條第4項所述：「面板及逆變器材料進場前，甲方應 給付乙方總工程款之30％」前之進度，故完工比例第一部分 為：15％（簽約訂金）+20％（土木材料備料款）+20％（鋼結 構材料備料款）＝55％。因採統包承攬模式，終止契約前宜以 雙方約定之期款項目及比例來認定完成比例及付款依據。依 契約後續工程整體比例尚有45％因故無法實際執行完成，惟 考量系爭契約統包工程特性在於構造物開工前統包商相關之 可行性評估、規劃、設計、施工中管理及各項材料設備的前 置準備等，應有其必要之技術服務管理費用成本產生（不含 預期利潤），可計入完工比例。所以未執行契約之相關技術 性服務成本，參考政府採購法第22條第2項所訂定之「機關 委託技術服務廠商評選及計費辦法」及工程慣例判斷，以45 ％×l0％=4.5％估算契約整體工程後續已衍生之成本為完工比例 第二部分應屬合理，綜上所述系爭工程之整體完工比例可認 定為 55％+4.5％＝59.5％等語（建技學會鑑定報告第3至5頁） 。依上開內容，可見建技學會僅係依系爭契約第7條付款約 定及被上訴人付款情形，逕推認上訴人實際就系爭工程完工 比例為55％，再依政府採購法等規範，估算契約整體工程後 續衍生之成本為4.5％後，將4.5％加計為上訴人完工比例共計 59.5％，惟系爭契約並未約定不足之處得以政府採購法之相 關規定補充之，且建技學會自始未曾現場查核及細究上訴人 實際施作之工項及數量，難認上開鑑定報告意見符合實際施 工狀況，此鑑定報告無可憑採。 　⑵本院經兩造同意（本院卷2第422頁），囑託財團法人臺灣省 土木技師公會（下稱土木技師公會）就系爭工程於107年3月 8日前已完成部分之項目、數量及其價值予以鑑定，經土木 技師公會於112年8月1日出具鑑定報告書(下稱系爭鑑定報告 ），認定完成工作之各項金額如附表「系爭鑑定報告認定金 額」欄位內容所示，其中關於附表項次1至4、6至7、9至11 所示金額，為兩造所不爭執（本院卷3第7頁），此部分堪認 可採。 　⑶關於附表項次5「結構材料費、加工費、安裝費、螺絲固定、 鋼索支撐補強」（即系爭鑑定報告之附件12項次5）部分， 系爭鑑定報告固認定金額為321萬2,796元，惟被上訴人抗辯 ：附表項次5之金額是包括「H型鋼廠製」之金額，土木技師 公會僅依上訴人自製之表格（即系爭鑑定報告陳證7之「H型 鋼廠製」)即認定「H型鋼廠製」金額為166萬3,962元，然上 訴人自始未提出「H型鋼廠製」之下包廠商發票及憑證，故 附表項次5總額應扣除「H型鋼廠製」166萬3,962元等語（本 院卷3第673頁）。經本院發函通知土木技師公會補充說明其 認定附表項次5金額之依據並依「H型鋼廠製」數量實際細算 金額，經該會於112年12月11日以（112）省土技字第6671號 函補充說明：「H型鋼廠製（切料、放樣、鑽孔等）」是上 訴人向訴外人聯群鋼鐵股份有限公司所購買H型鋼材料，並 在上訴人工廠製作加工，加工後成品均已運到現場且大部分 均已組成完成（詳系爭鑑定報告附件8及附件4本會112年3月 10日會勘紀錄）；鑑定人依據公共工程價格資料庫106年3月 至107年7月之H型鋼平均價格30元/KG（未稅），並依現場H 型鋼數量31,915KG（系爭鑑定報告附件11項次10-11），計 算出「H型鋼廠製（切料、放樣、鑽孔等）」加工費約為957 ,450元（未稅）等語（本院卷3第29至33頁）詳實，且為兩 造所不爭執（本院卷3第38頁），自可採認，是附表項次5之 金額應修正為250萬6,284元【321萬2,796元-（166萬3,962 元-957,450元）】。 　⑷關於附表項次8「C型鋼材料費、加工費、運送費」（即系爭 鑑定報告之附件12項次8）部分，系爭鑑定報告固認定該部 分完工金額為134萬6,172元(系爭鑑定報告第154頁），並於 112年10月23日以（112）省土技字第5474號函覆本院略以： 上訴人已備料未進場C型鋼之數量總共有41,165KG，有上訴 人提供下包廠商威昇鋼鐵有限公司（下稱威昇公司）於107 年3月5日開立之發票及C型鋼已備料完成之照片。依據威昇 公司及訴外人欣奇機械企業社所開立發票計算加總而得出附 表項次8項目之總額為134萬6,172元，應屬合理云云（本院 卷2第657至659頁）。然被上訴人抗辯：系爭鑑定報告僅依 上訴人提出之發票單據，認定附表項次8之C型鋼項目部分完 成之經濟價值為134萬6,172元，但此部分未實際施作，亦未 將C型鋼放在工地現場，也沒有交給伊，自不得納入已完成 工作之價值等語。經查，系爭鑑定報告載明：鑑定人於112 年4月6日與兩造現場確認C型鋼數量為120*85*15*2.3t（L=6 .52M共5支，L=4.92M共15支）；項次8之C型鋼已進場且安裝 之數量為0，另有已進場尚未安裝即遺留現場之C型鋼20支， 該20支之材料費約16,435元等語（系爭鑑定報告第5至6頁、 本院卷2第657頁），參以上訴人自認：附表項次8之C型鋼均 未進場施作，亦未放置現場或交付予被上訴人等語(本院卷3 第9頁)，可見上訴人就附表項次8所示之「C型鋼」安裝工程 部分，未進場或交付被上訴人。且觀威昇公司於113年1月15 日提出上訴人於107年1至5月下單採購C型鋼之相關交易憑證 （本院卷3第163至191頁），可知上訴人雖向威昇公司進料C 型鋼41,165KG，但僅有647KG(估價單所載金額17,469元)係 在系爭工程於107年3月8月停工前送至系爭工地（本院卷3第 165頁、第175頁），其餘鋼料均在停工後送至其他地址或上 訴人自取或辦理銷貨退貨手續。互核系爭鑑定報告顯示：遺 留現場之C型鋼20支總重量609.014KG一情（37.4248KG*5支+ 28.126KG*15支=609.014KG，系爭鑑定報告第6頁），及扣除 製作過程中必生之鋼料耗損，堪認上開送至系爭工地之C型 鋼647KG乃用於製作遺留現場之半成品C型鋼20支，益徵上訴 人支付下包廠商之鋼料及加工費用，除遺留現場之C型鋼20 支外，其餘均未用於系爭工程。準此，上訴人縱有就附表項 次8之C型鋼向下包廠商訂購、發包切割、烤漆、沖孔模具等 而支出費用134萬6,172元，尚未達完成系爭契約所定工作之 程度，上訴人不得據以請求被上訴人給付同額之承攬報酬， 是系爭鑑定報告逕以上訴人提出下包廠商即威昇公司、欣奇 機械企業社等出具之發票金額134萬6,172元（計算式：1,11 1,455元+143,517元+91,200元），作為附表項次8之完成工 作價值金額，並非可取。而遺留現場之C型鋼20支部分，業 已另計算納入上訴人未完成工作之半成品價值8萬6,369元之 一部分(詳如下開3.所述)，自不得重複計算。故被上訴人上 開抗辯，應屬有據，附表項次8之金額應修正為0元。 　⑸準此，系爭工程已完成部分之直接工程費用（如附表項次1至 11所示）共計2,327萬4,379元。 　⑹系爭工程之間接工程費用，其中耗材費及管理費應以3%計算 、統包利潤應以8.86%計算、營業稅應以5%計算等情，有系 爭鑑定報告及土木技師公會於112年10月23日以（112）省土 技字第5474號函補充說明：系爭工程合理利潤比例應修正為 淨利率值8.86％等語可參（本院卷2第659至661頁），且為兩 造所不爭執（本院卷3第8頁），是系爭工程已完成部分之耗 材費及管理費為69萬8,231元、統包利潤費為206萬2,110元 、營業稅130萬1,736元（各計算式如附表項次12至14所載） 。 　⑺從而，系爭工程已完成部分工程費用共計2,733萬6,456元（2 ,327萬4,379元+69萬8,231元+206萬2,110元+130萬1,736元 ）。 　⒊系爭工程於107年3月8日已進場、未安裝但遺留現場，經被上 訴人提供昱潔公司使用之材料及半成品，包括立柱H100*100 *6*8、支架H150*75*5.5*7、C型鋼120*85*15*2.3t(共5支) 、C型鋼120*85*15*2.3t(共15支），其等價值共計8萬6,369 元，有系爭鑑定報告可稽（系爭鑑定報告第5至6頁），為兩 造不爭執（本院卷3第8頁、第39頁），此部分堪予採認。 　⒋綜上所陳，上訴人依民法第491條第1項、第505條第1項規定 ，得請求被上訴人給付系爭工程已完成部分（含進場已交付 之材料及半成品價值）報酬共計2,742萬2,825元（2,733萬6 ,456元+8萬6,369元）。 ㈢、上訴人得否依民法第511條但書規定，請求被上訴人給付因契 約終止後，致上訴人無法請領系爭工程未完成部分之合理利 潤？如可，金額若干？ 　1.按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。此條乃定 作人單方對於尚存在而未消滅之契約行使終止權之意思表示 ，初無待承攬人承諾即生終止契約之效力，亦不因承攬人之 不反對而成為合意終止。此條但書規範承攬人得向定作人請 求賠償者，乃因契約終止而生之損害賠償，應以債權人實際 受有損害始得請求賠償，因此民法第511條但書所稱賠償因 契約終止而生之損害，係賠償承攬人因契約終止而未完成工 作部分所生之損害（最高法院106年度台上字第721號判決意 旨參照）。又按通常情形或依已定計畫、設備或其他特別情 事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第2項定 有明文。承攬人因定作人任意終止契約而無從完成工程部分 所生之損害，應包括承攬人就未完成部分通常可得預期之利 益（最高法院76年度台上字第1758號、88年度台上字第3115 號判決意旨參照）。 　2.依上開三之所示，系爭契約於107年3月30日經被上訴人行 使民法第511條規定任意終止權而生終止效力，揆諸前開1. 說明，上訴人自得依民法第511條但書規定，請求被上訴人 賠償因系爭契約終止而無法完成系爭工程所生損害及所失利 益。次查，系爭工程報酬總額為5,339萬7,120元，扣除營業 稅254萬2,720元，直接及間接工程費共計50,854,400元，此 有系爭工程報價單影本可稽（原審卷1第31頁），再扣除間 接工程費（含8.86％統包利潤及3％耗材費及管理費）後，系 爭工程全部直接工程費為4,482萬3,068元【計算式：50,854 ,400元（100％-3％+8.86％），小數點後4捨5入】；又上訴人 已完成工程之直接工程費2,327萬4,379元，是上訴人未完成 工程之直接工程費為2,154萬8,689元，（44,823,068元-23, 274,379元），參以系爭工程合理利潤為直接工程費之淨利8 .86％，是上訴人因被上訴人任意終止系爭契約而無法取得未 完成工程之預期利益為190萬9,214元（2,154萬8,689元*8.8 6％，小數點後4捨5入）。系爭鑑定報告雖認定上訴人無法取 得預期利益額為172萬5,802元（本院卷2第661頁），然此係 以不正確之已完成工程費2,532萬7,063元為計算基礎，自不 得作為有利上訴人主張之依據，是上訴人主張其未完成工程 之預期利益為324萬3,875元【（5,339萬7,120元-3,177萬1, 286元）×15％】，洵不可採。 　3.至被上訴人抗辯：因上訴人擅自變更設計，未按圖施作，致 系爭設備之結構有安全疑慮，係可歸責上訴人事由之債務不 履行，故上訴人不得依民法第511條但書規定請求賠償云云 ，縱然被上訴人前開主張上訴人擅自變更設計，未按圖施作 等情屬實，僅發生上訴人債務不履行或系爭工程存有瑕疵， 被上訴人得否請求上訴人賠償因此所生損害及所失利益問題 ，不影響上訴人依法取得民法第511條但書之權利，是被上 訴人執此抗辯上訴人不得依民法第511條但書規定請求系爭 工程未完成部分之預期利益云云，洵屬無據。 　4.綜上，上訴人依民法第511條但書規定，得請求被上訴人給 付未完成工程之預期利益190萬9,214元，逾此部分之請求， 則屬無據。 ㈣、被上訴人所為抵銷抗辯是否有據？ 　1.按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1、2項 分別定有明文。準此，承攬人之工作如有瑕疵，須定作人定 相當期限請求承攬人修補，承攬人不於期限內修補，定作人 始得自行修補，並依民法第493條第1、2項規定，請求承攬 人償還修補之必要費用（最高法院104年度台上字第2269 號 判決意旨參照）。 　2.被上訴人主張：上訴人就系爭工程支架行距未按圖施作，致 伊須支出補強鋼筋結構之必要費用8萬3,937元（含稅），伊 得依民法第493條第2項規定，請求上訴人償還此費用，並以 此與上訴人本件債權互為抵銷等語（本院卷2第421頁、卷3 第39頁)；上訴人則抗辯：被上訴人未通知伊進行修補，故 被上訴人縱使自行修補而支出費用，不得依民法第493條第2 項規定請求伊給付該修補費用等語（本院卷2第422頁、卷3 第39頁）。經查，系爭鑑定報告認定略以：系爭工程原設計 鋼構支架行距為3公尺，鑑定人依宜蘭縣建築師公會鑑定報 告現場已施作完成部分鋼構支架行距4.9公尺有157處（跨) 及邊跨行距6.46～6.48公尺有9處（跨)，與原設計圖說不吻 合，另依建技學會鑑定報告，其針對鋼構支架行距為4.9公 尺及邊跨行距6.49公尺進行結構計算分析檢討，分析結果整 體結構無安全之疑慮，惟鋼構支架邊跨行距6.46～6.48公尺 有9處行距過大瑕疵，需做結構補強，該瑕疵修補費用為7萬 9,940元等語（系爭鑑定報告第8頁），兩造不爭執系爭工程 上開鋼構結構之瑕疵修補費用含稅後金額為8萬3,937元（本 院卷3第39頁），是系爭工程此部分結構修補費用為8萬3,93 7元，堪予認定。 3.依證人即被上訴人總經理周志豐到庭結證：上訴人法定代理 人江川金有交給我一份設計圖說，我曾拿該圖說去詢問其他 工地的工地主任有沒有問題，其他工地主任跟我說圖說現況 不同，所以我跟江川金反應，江川金回覆我說他沒有偷工減 料，並表示我不懂，我不敢質疑他，一直到建築師於107年3 月28日初勘時，我才確信現場施工與圖說不同；我請律師在 107年3月14日發存信函給上訴人；是我要求上訴人離場，並 表示要解除契約等語（本院卷2第378至380頁、第377頁）， 以及上開三之㈦至之事件歷程，顯示被上訴人於107年3月28 日前，雖對於系爭工程之施工現況（即鋼構支架行距）與圖 說是否相符存有疑慮，但從未通知上訴人改正或限期請求上 訴人補正此部分瑕疵，逕自於107年3月8日要求上訴人停工 並撤離系爭工地現場，隨後於107年3月30日終止系爭契約， 並於107年4月3日將系爭工程後續工程發包予昱潔公司，該 公司於107年4月24日竣工，揆諸前開1.規定，被上訴人自不 得依民法第493條第1、2項規定，請求上訴人償還必要修補 費用8萬3,937元，是被上訴人所為抵銷抗辯，當屬無據。　 　 ㈤、末查，依上開㈡至㈣論斷，被上訴人應給付上訴人已完成部分 （含進場已交付之材料及半成品價值）費用2,742萬2,825元 ，及應賠償上訴人未完成部分之所失利益190萬9,214元，合 計為2,933萬2,039元，然依上開三之㈢所示，被上訴人已給 付上訴人工程款共計2,936萬8,416元，超過上訴人上開得請 求之金額，是上訴人已足額受償，故上訴人先位依系爭契約 第7條、民法第491條第1項、第505條第1項規定；備位依民 法第179條規定，請求被上訴人給付工程款226萬7,870元本 息；以及依民法第511條但書規定，請求被上訴人給付上訴 人所失利益324萬3,875元本息，均屬無據。 五、綜上所述，上訴人先位依系爭契約第7條、民法第491條第1 項、第505條第1項規定；備位依民法第179條規定；再依民 法第511條但書規定，請求被上訴人給付工程款及所失利益 共計529萬8,606元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審就此部 分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有 不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，應為無理由，爰駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　23　　日 　　 民事第二十一庭 審判長法 官 翁昭蓉 法 官 廖珮伶 法 官 羅惠雯 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　23　　日 　　　　　　　　　　　　　書記官　洪秋帆　　　　　　　　　 附表 ( 小數點以下 4捨5入 ) 項次 項目及說明 單位 數量 土木技師公會認定金額 本院判斷金額 相關證據出處 一、 直接工程費 1 昱潔能源有限公司（太陽能光電系統工程） 式 1 20,416,000元 20,416,000元 系爭鑑定報告第110頁項次1至3、第113至114頁、第156頁。 2 土木包 式 1 177,095元 177,095元 系爭鑑定報告第111頁項次40至49、第128至130頁、第156頁。 3 結構技師簽證費 式 1 80,000元 80,000元 系爭鑑定報告第110頁項次5、第115頁、第156頁。 4 繪圖費 式 1 30,000元 30,000元 系爭鑑定報告第110頁項次4、第114頁、第156頁。 5 結構材料費、加工費、安裝費、螺絲固定、鋼索支撐補強 式 1 3,212,796元 2,506,284元【321萬2,796元-（166萬3,962元-957,450元）】 依據系爭鑑定報告第110頁項次10至19、22至39、50至70所示支出金額共計（未稅）3,212,796元（系爭鑑定報告第156頁）；本院卷3第29至31頁。 6 安全爬梯材料費、運送費、安裝費 式 1 50,000元 50,000元 系爭鑑定報告第110頁項次6至8、第115頁、第156頁。 7 鷹架費用 式 1 15,000元 15,000元 系爭鑑定報告第110頁項次9、第116頁、第156頁 8 C型鋼材料費、加工費、運送費 式 1 1,346,172元 0元 系爭鑑定報告第110頁項次20至21、第121至122頁；本院卷2第657至659頁；本院卷3第163至170頁。 9 太陽能板及支架（搬運安裝、吊車、螺絲固定） 式 1 0元 0元 系爭鑑定報告第156頁；本院卷2第675頁。 10 清理現場廢棄物 式 1 0元 0元 系爭鑑定報告第156頁；本院卷2第675頁。 11 現場規劃及工程設計、技術指導費 式 1 0元 0元 小計（項次1至11） 式 1 25,327,063元 23,274,379元 系爭鑑定報告第156頁；本院卷2第675頁。 二、 間接工程費 12 3％耗材費及管理費 式 1 759,812元（項次1至11加總之3％） 698,231元 （項次1至11加總3％） 本院卷2第675頁。 13 統包利潤 式 1 2,243,978元 （項次1至11加總之8.86％） 2,062,110元 （項次1至11加總8.86％） 本院卷2第675頁；本院卷3第8頁。 合計（含利管） 28,330,853元 26,034,720元 本院卷2第675頁。 三、 稅 14 營業稅 式 1 1,416,543元 （項次1至13加總之5％） 1,301,736元（項次1至13加總5％） 本院卷2第675頁。 四、 總計 29,747,396元 27,336,456元 本院卷2第675頁。