損害賠償等

臺灣高等法院民事判決 112年度上字第371號 上 訴 人 張嘉蓁 訴訟代理人 黃靖騰律師（法扶律師） 被 上訴人 宏醫國際投資控股股份有限公司 兼 法 定 代 理 人 温宏星 原住○○市○○區○○路0段000巷0號1 陳湘青 原住同上（現遷出國外，現應受送達處 被 上訴人 陳藝嘩 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國112年1 月31日臺灣新北地方法院110年度訴字第1363號第一審判決提起 上訴，本院於113年1月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 被上訴人陳藝嘩應與被上訴人宏醫國際投資控股股份有限公司、 温宏星、陳湘青連帶給付上訴人新臺幣貳佰貳拾萬肆仟捌佰肆拾 參元，及自民國一百一十年十二月六日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人陳藝嘩負 擔百分之四十六，餘由上訴人負擔。 本判決主文第二項所命給付，於上訴人以新臺幣柒拾肆萬元為被 上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人陳藝嘩如以新臺幣貳佰 貳拾萬肆仟捌佰肆拾參元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、本件被上訴人宏醫國際投資控股股份有限公司（下稱宏醫公 司）於起訴時之法定代理人為温宏星，嗣於原審訴訟程序進 行中之民國111年2月9日經桃園市政府廢止公司登記，有經 濟部商工登記公示資料查詢、桃園市政府府經商行字第1119 1161880號函、公司設立登記表可稽（見原審卷第23頁、本 院卷㈠第57頁、第69至72頁），依公司法第24條、第26條之1 、第322條第1項及第8條第2項規定，應以宏醫公司全體董事 為清算人，而為其法定代理人。而宏醫公司於廢止公司登記 時，登記之全體董事為温宏星、陳湘青、陳英輝等3人（見 本院卷㈡第81至82頁），惟陳英輝已於111年7月1日死亡，有 其個人基本資料查詢結果可稽（見本院限閱卷第11頁），是 原法院依職權於112年5月2日裁定由温宏星、陳湘青為宏醫 公司法定代理人之承受訴訟人續行訴訟（見原審卷第519至5 20頁），核無不合。 二、次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴 訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款亦有明定 。上訴人於本院審理中，減縮上訴聲明利息部分請求，由原 先自110年5月26日起算，改為自同年12月6日起算（見本院 卷㈡第110頁），核與前揭規定相符，應予准許。 三、被上訴人宏醫公司、温宏星、陳湘青（以下分稱時均逕稱姓 名，合稱為宏醫公司等3人）均未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請， 由其一造辯論而為判決。 貳、實體方面： 一、本件上訴人主張：伊於104年間結識被上訴人陳藝嘩（下逕 稱姓名），陳藝嘩聲稱其開設之耕助企業管理顧問有限公司 （下稱耕助公司）與宏醫公司是結盟合夥公司，且其為宏醫 公司大股東兼高級董事及板橋門市店長，介紹伊前往該門市 聆聽健康課程，當時由宏醫公司之董事長温宏星、總經理陳 湘青說明，宏醫公司生產健康食品、保養品、公司會賺錢， 且有未上市股票申請中等語，陳藝嘩亦接續以宏醫公司資金 龐大，將來股票上市就會翻倍獲利等誇大不實之話術蓄意欺 瞞伊，致伊陷於錯誤，同意借用耕助公司之名義，先後於10 5年2月15日、同年7月26日與宏醫公司簽訂105年度水事業加 盟專案合約書、105年度投資控股（水事業）加盟專案合約 書，並分別於簽約時交付投資款新臺幣（下同）200萬元、1 00萬元與宏醫公司，均約定依投資款本金數額，按月回饋1% 之保證營業利潤，合約期間3年，期滿可領回本金。嗣温宏 星、陳湘青、陳藝嘩又在宏醫公司板橋門市向包含伊在內之 投資人，以宏醫公司股票即將上市，上市後股價至少翻漲4 至5倍等不實話術詐騙，致伊誤信，再借用陳藝嘩之名義， 先後於106年1月12日、同年2月22日，出資共173萬元認購17 3張宏醫公司之股票。詎宏醫公司自107年8月起即未再依約 支付利潤或分紅，屢經催告仍一再拖延，伊始知受騙。除原 審判命宏醫公司等3人應連帶給付393萬4,843元及自110年5 月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，未據 宏醫公司等3人聲明不服，該部分已確定外，爰依民法第184 條第1項前段、後段及第2項（違反銀行法第29條、第29條之 1、第125條第1、3項、刑法第339條）、第185條及第188條 第1項規定，請求：㈠宏醫公司等3人應再連帶給付79萬5,157 元，及自110年12月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。㈡陳藝嘩應與宏醫公司等3人連帶給付473萬元，及自1 10年12月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願 供擔保請准宣告假執行。 二、陳藝嘩則以：伊未於宏醫公司擔任任何職務，簽到表上記載 伊為「高級董事」，係因伊有投資3,000萬元而來，並非實 際有參與公司運作，伊係單純投資人。上訴人因領有殘障補 助，不便以本人名義投資，伊方應上訴人之請求，出借耕助 公司之名義及伊本人之郵局帳戶（帳號：0000000-0000000 號，下稱系爭帳戶）供上訴人投資宏醫公司使用。本件上訴 人所有投資行為，均係其個人之決定，與伊無關，對上訴人 並無侵權行為可言等語，以資抗辯。 三、宏醫公司等3人則未到場，亦未曾以書面為何答辯。 四、上訴人於原審聲明：被上訴人應連帶給付上訴人473萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人一 部勝訴、一部敗訴判決，即判命宏醫公司等3人應連帶給付 上訴人393萬4,843元及自110年5月26日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息部分，並就該部分為准、免假執行之宣 告，另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗 訴部分聲明不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決 關於駁回上訴人下開請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分：1.宏 醫公司等3人應再連帶給付上訴人79萬5,157元，及自110年1 2月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2.陳藝嘩 應與宏醫公司等3人連帶給付473萬元，及自110年12月6日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣 告假執行。陳藝嘩於本院答辯聲明：上訴駁回。宏醫公司等 3人則未有任何答辯聲明。 五、得心證之理由： 　㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反 保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證 明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權 利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同 ；幫助人視為共同行為人，民法第184條、第185條第1 項、 第2項定有明文。按除法律另有規定者外，非銀行不得經營 收受存款。銀行法第29條第1項定有明文。此項規定，旨在 保障存款人權益，使其免受不測之損害，自屬保護他人之法 律。同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股 東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金 ，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他 報酬者，以收受存款論。係為保障社會投資大眾之權益，及 有效維護經濟金融秩序，而將此種脫法收受存款行為擬制規 定為收受存款。故有違反銀行法而造成損害，違反銀行法之 人均應負損害賠償責任（最高法院103年度台上字第1198號 判決意旨參照）。復按民事上共同侵權行為與刑事上之共同 正犯，其構成要件並不完全相同，數人因故意不法侵害他人 之權利，苟各行為人之行為，均為其所生損害之共同原因， 即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為（最高法院81 年度台上字第91號判決意旨參照）。 　㈡經查，上訴人主張其於104年起，前往宏醫公司板橋門市參加 該公司舉行之說明會，聽聞宏醫公司當時之董事長温宏星、 總經理陳湘青說明，宏醫公司生產健康食品、保養品、公司 會賺錢，且有未上市股票申請中等語後，分別於105年2月15 日、同年7月26日，借用陳藝嘩任法定代理人之耕助公司名 義，與宏醫公司簽訂加盟專案合約書，並先後交付投資款20 0萬元、100萬元與宏醫公司，合計300萬元（下稱系爭投資 款300萬元）均約定依投資款本金數額，按月回饋1%之保證 營業利潤，合約期間為3年，期滿可領回本金。嗣於106年1 月12日、同年2月22日，又再借用陳藝嘩之名義，出資173萬 元（下稱系爭股款173萬元）認購173張宏醫公司之股票等情 ，業據提出宏醫公司投資講座現場照片5張（原審卷第27至3 1頁）、105年2月15日、同年7月26日加盟專案合約書（原審 卷第33至36、37至40頁）、知識經濟產業營運企劃書（原審 卷第41至46頁）、宏醫公司股票5張（原審卷第47至56頁） 、系爭帳戶存摺內頁（原審卷第57至62頁）、宏醫業務連繫 表（原審卷第63頁）、宏醫公司於108年9月21日簽發受款人 為陳藝嘩、面額300萬元、到期日為108年12月31日之本票（ 下稱系爭本票，原審卷第69頁）、陳湘青於108年12月23日 傳送與上訴人之訊息翻拍照片（原審卷第71至73頁）、陳湘 青與陳藝嘩於LINE群組中之對話翻拍照片（見原審卷第74至 82頁）及上訴人與陳藝嘩共同簽立之同意書（下稱系爭同意 書）等為證，且為陳藝嘩所不爭執（見本院卷㈡第151頁）， 堪信為真實。 ㈢宏醫公司等3人部分： 　1.系爭投資款300萬元部分： 　⑴經查，宏醫公司前董事長温宏星、總經理陳湘青，對外吸引 上訴人等不特定人投資時，係以按月依投資款本金數額，回 饋1%之保證營業利潤或紅利，合約期滿本金可領回即保本等 情，有上訴人提出之加盟專案合約書共兩份可稽（見原審卷 第33至40頁），業如前述，而宏醫公司既非銀行，依法不得 經營收受存款，温宏星、陳湘青卻以上開形同給與年息12% 、與當時一般銀行存款利息顯不相當之利息方式，藉此吸引 不特定多數人投資，而吸收資金，依前揭銀行法第29條之1 規定，其等行為應視為收受存款，而有同法第29條第1項規 定之適用，並應依民法第184條第2項、第185條第1項規定對 上訴人就其投資金額負連帶損害賠償責任。又温宏星、陳湘 青時任宏醫公司之董事長、總經理，是依民法第28條之規定 ，宏醫公司就其等2人上開執行職務所加於他人之損害，亦 應負連帶賠償責任。 　⑵惟按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠 償金額，應扣除所受之利益，為民法第216條之1所明定。又 損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債 權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項亦有明文 。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受 有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益 相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任。查上訴人 雖交付系爭投資款300萬元與宏醫公司，惟不否認其因上開 投資，已於105年3月15日起至107年8月27日止，陸續自宏醫 公司領得如原判決附表編號1至41所示之保障營業利潤或分 紅，共計79萬5,157元（見本院卷㈡第111頁），依上說明， 上訴人既因同一投資之事實，同時受有上開79萬5,157元之 利益，自應於所受之損害扣抵之，僅得就尚有損害之部分請 求賠償。原審就上開不應准許即79萬5,157元部分，為上訴 人敗訴之判決，尚無不當，上訴意旨指摘：其所受領之上開 79萬5,157元，乃係其與宏醫公司所訂加盟專案合約書中所 約定之保障營業利潤或分紅，並非本金之返還，既屬雙方約 定事項，自無扣除必要云云，顯屬無據，不足為採。 　2.系爭股款173萬元部分： 　　上訴人另主張其因温宏星、陳湘青在宏醫公司板橋門市向包 含伊在內之投資人，以宏醫公司股票即將上市，上市後股價 至少翻漲4至5倍等不實話術詐騙，致陷於錯誤，而於106年1 月12日、同年2月22日，再借用陳藝嘩之名義，出資173萬元 認購173張宏醫公司之股票，温宏星、陳湘青上開行為構成 共同詐欺取財，宏醫公司等3人應依侵權行為之法律關係連 帶賠償173萬元等情，業經原審認定在案，且未據宏醫公司 等3人上訴，此部分自堪認定。 　3.基上，上訴人就原審判決駁回其對宏醫公司等3人請求中79 萬5,157元部分，對宏醫公司等3人提起上訴，此部分上訴為 無理由，應予駁回。　　　 ㈣陳藝嘩部分： 　1.系爭投資款300萬元部分： ⑴上訴人主張：伊係於104年間受陳藝嘩之介紹，而開始前往宏 醫公司板橋門市參加相關說明會，陳藝嘩自稱為宏醫公司大 股東兼高級董事及板橋門市店長，與温宏星、陳湘青均有上 台講課，宣稱宏醫公司資金龐大，將來股票上市就會翻倍獲 利，投資保證會獲利等語，伊因而同意借用耕助公司之名義 ，與宏醫公司簽約並交付系爭投資款300萬元等情，為陳藝 嘩所否認，辯稱：伊沒有招攬上訴人去宏醫公司，伊也是投 資人，未於宏醫公司擔任任何職務，上訴人之投資行為，均 係其個人決定，與伊無關，伊只有上台分享過宏醫公司的B 群咖啡好喝，股票的事情都是温宏星講的云云。經查： 　①陳藝嘩雖否認有招攬上訴人投資宏醫公司之事實，惟依其於 本院準備程序中所稱：伊是於104年間認識上訴人，伊有說 到宏醫公司板橋有一個店在賣健康食品，每週有一天可以去 那裡弄個餅乾給大家吃一吃，有時候温宏星、陳湘青會講他 們的產品，還有用儀器幫大家測身體。後來有一次去宏醫公 司就看到上訴人去上課等語（見本院卷㈡第111至112頁）， 可知上訴人原先並不知宏醫公司，乃因陳藝嘩主動介紹，上 訴人始會前往宏醫公司參加相關投資說明會。且陳藝嘩自承 宏醫公司將上訴人排為其下線，其因此可得向宏醫公司領取 上線獎金等情明確（見本院卷㈡第113至114頁），而衡諸在 多層次傳銷制度中通常所謂之上、下線，係指直銷公司為擴 大組織及獲利，透過獎金抽成制度，鼓勵會員招募新人成為 所屬下線，成功後，上線可依下線之消費金額或其他約定方 式獲得招募下線之紅利，可知倘非陳藝嘩確實有招募上訴人 之行為，並將此告知宏醫公司，宏醫公司當無如陳藝嘩所述 ，僅因陳藝嘩加入在先，即逕自將上訴人排為其下線，而額 外發放獎金與陳藝嘩之必要，顯見陳藝嘩前揭抗辯，乃屬臨 訟抗辯之詞，不足採憑。況陳藝嘩既稱與上訴人本非熟識， 卻在上訴人前往宏醫公司參加相關活動後，出借耕助公司之 名義及其個人名下之系爭帳戶等，對個人至關重要之物予上 訴人，供上訴人與宏醫公司簽約及收受紅利使用，此舉更足 以證明陳藝嘩係為積極招攬上訴人投資宏醫公司，以賺取上 線紅利，方較能合理解釋為何其於知悉上訴人領有殘障補助 津貼，不便使用個人帳戶投資時，同意出名及出借帳戶與上 訴人使用。此外，陳藝嘩亦曾以LINE通訊軟體向陳湘青表示 ：「總經理早，是否可以麻煩您完整回覆一下，您對『藝嘩 投資朋友』的打算」、「那對於12/30所開立的本票您如何處 理是否請總經理完整回覆，藝嘩才好回傳給朋友，免得朋友 一直問我何時轉錢給她們？」等語，有上開2人之對話紀錄 在卷可查（見原審卷第78、79頁），再對照陳藝嘩曾應上訴 人之要求，於108年間前往大陸向温宏星、陳湘青請求返還 系爭投資款300萬元，而取回宏醫公司開立之系爭本票（到 期日為108年12月31日）交與上訴人收執等情，業據載明於 陳藝嘩不爭執真正之系爭同意書內（見原審卷第83頁），並 有上訴人提出之系爭本票可稽（見原審卷第69頁），倘若如 陳藝嘩所述，伊沒有招攬上訴人投資宏醫公司，則上訴人之 虧損應與其無關，陳藝嘩何須特地前往大陸處理此事，並稱 其須「轉錢給朋友們」。綜上各情，足認上訴人主張其係受 陳藝嘩招攬之下線而投資宏醫公司一節，確屬信而有徵。 ②雖陳藝嘩又以：伊也是投資人，未在宏醫公司擔任任何職務 ，上訴人之投資行為，均係其個人決定，與伊無關等語為辯 。惟查，陳藝嘩對外自稱宏醫公司板橋門市店長、執行長， 且在該門市舉行之說明會中，陳藝嘩與温宏星、陳湘青均有 向參加說明會之人說明投資水機的好處，鼓勵大家投資，也 均有向台下聽眾表示可以投資宏醫公司的股票，將來股票上 市後，股價可以翻漲4至5倍等情，業據證人即於104至107年 間亦有前往宏醫公司板橋門市參加說明會之陳桂華指證明確 （見原審卷第242至244頁），核與上訴人所提出、陳藝嘩不 爭執簽名為真之「板橋門市會員簽到表」上陳藝嘩職稱為「 高級董事」、「宏醫簡易經銷制度訂貨單」上載之「經銷商 」、「宏醫新專案水機制度訂貨單」上載之「門市經手人」 均為陳藝嘩之事實相符（見原審卷第185至187、191頁）， 陳藝嘩未舉任何反證，空言其在上開文件中簽名，均係應宏 醫公司人員之要求，說簽名即可領取獎金云云，委無可採。 尤甚者，陳藝嘩於臺灣新北地方檢察署110年度偵續字第303 號（下稱另案）之偵訊中不只一次自認：「（你不是有在宏 醫公司的板橋門市的招商會上演講招攬會員嗎？）我沒有招 攬。一開始是董事長、總經理在講解，後來我有上台，重複 董事長、總經理講過的，因為有些人聽不懂，董事長、總經 理講的就是股票、買東西比較便宜等，我上去只是把他們講 過的內容再講仔細一點。」、「温宏星、陳湘青他們有上台 講股票，而我上台是跟大家聊天如果大家有方便可以買，我 也要買，我沒有特別鼓勵，只是提到可以買股票，如果有上 市就可以賺錢。」等語綦詳（分見另案卷第31頁反面、第52 頁反面），另對於證人陳桂華於另案中證稱：陳藝嘩很像板 橋（門市）的大家長，會張羅吃的給我們老人家等情，當場 亦均無何否認，僅稱：伊在宏醫都是服務性質，吃喝什麼的 伊都是自己付錢等語（見另案卷第52、53頁），可見陳藝嘩 對外係以宏醫公司「高級董事」、板橋門市人員之名義，負 責服務、照料板橋門市說明會聽眾，並有於說明會中，接續 温宏星、陳湘青上台宣揚宏醫公司之投資獲利潛力，積極鼓 吹台下聽眾投資宏醫公司加盟專案或購買宏醫公司股票，在 宏醫公司之組織中擔任特定範圍之工作，此與一般單純投資 人，僅係本於自身投資經驗，推薦自身周遭親友之情況顯然 有異。上訴人因此主張其係因温宏星、陳湘青及陳藝嘩屢稱 宏醫公司前景看好，將來股票上市就會翻倍獲利等語，方而 同意投資等情，即非無據。陳藝嘩前揭抗辯，顯屬卸責之詞 ，洵不足採。 　⑵又查陳藝嘩自稱亦有投資宏醫公司，且時間較上訴人為早， 足認陳藝嘩對宏醫公司加盟專案合約中所約定與本金顯不相 當之紅利計算方式，事前即應知悉甚詳，且陳藝嘩對於宏醫 公司非銀行，依法不得經營收受存款，亦應諉無不知之理， 則其猶鼓吹上訴人投資宏醫公司，幫助宏醫公司吸收資金， 致上訴人受有系爭投資款300萬元之損害，自應與宏醫公司 等3人成立共同侵權行為，對於上訴人所受損害連帶負賠償 之責，不因陳藝嘩有無實際取得系爭投資款300萬元而有異 。惟依上所述，基於損益相抵規定，上訴人可得請求賠償之 金額，應扣除其已受領之79萬5,157元利益，僅得就尚有損 害之220萬4,843元部分（計算式：300萬元－79萬5,157元＝22 0萬4,843元）請求賠償。從而上訴人依民法第184條第2項、 銀行法第29條及第29條之1、民法第185條規定，請求陳藝嘩 應與宏醫公司等3人連帶賠償220萬4,843元，為有理由，應 予准許；逾此範圍之請求，上訴人主張依民法第184條第1項 前段、後段及第2項規定請求陳藝嘩應予賠償，均無理由， 應予駁回。 　⑶再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以 支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利 息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者， 週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前 段及第203條分別定有明文。本件上訴人請求陳藝嘩損害賠 償，係屬不確定期限之債權，且以支付金錢為標的，而陳藝 嘩係於110年5月25日即收受本件起訴狀繕本，視同已經催告 ，有原法院送達證書可稽（見原審卷第109頁），則上訴人 併請求自110年12月6日起至清償日止之遲延利息，即無不合 ，應予准許。　　 　⑷至於另案雖對陳藝嘩為不起訴處分，惟細繹其理由主要係以 ：1.宏醫公司板橋門市會員簽到表上之「陳藝嘩」簽名，陳 藝嘩否認為其所簽，且亦否認有在宏醫公司板橋門市任職； 2.宏醫簡易經銷訂貨單上之相關簽名，無法證明為何人所簽 ；3.依證人陳桂華、林義雄於另案中之證言，尚無從證明陳 藝嘩有與温宏星、陳湘青共同向聽眾宣稱宏醫公司投資 　　一事等語，有該不起訴處分書可參（見原審卷第469至472頁 ）。惟查，上開簽到表、訂貨單之形式上真正，均已據陳藝 嘩於本院審理中自陳無訛，業如前述；且原審法院復行傳喚 證人陳桂華，並據陳桂華證稱如上，故本院審酌之證據與另 案並非相同，結論自不受另案之拘束，附此敘明。 　2.系爭股款173萬元部分： 　⑴上訴人主張陳藝嘩違反銀行法部分： 　　依上所述，銀行法第29條及第29條之1規定，係以非銀行而 經營以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數 人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金 顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者為其要件。惟依 本件上訴人之主張，其於106年1月12日、同年2月22日，出 資共173萬元認購173張宏醫公司之股票部分，並未與宏醫公 司約定任何紅利報酬，故上訴人此部分損害，雖係受温宏星 、陳湘青之詐術所致，惟核其等2人就此部分之行為，仍與 銀行法上開規定有間。同理，陳藝嘩縱有積極鼓吹上訴人認 購宏醫公司之股票，亦無共同違反銀行法上開規定可言，自 無從令陳藝嘩應依前揭規定連帶賠償上訴人所受系爭股款17 3萬元之損害。 　⑵上訴人主張陳藝嘩共同詐欺取財部分：　 　　次查，陳藝嘩於108年間曾以LINE通訊軟體請求陳湘青回覆 關於投資款一事，並受上訴人之託前往大陸向温宏星、陳湘 青取得系爭本票等情，業經本院認定如前，衡諸前揭事證均 係於本件上訴人對陳藝嘩起訴之前，即已存在，應非陳藝嘩 所臨訟杜撰，可信性甚高，再參以上訴人提出之宏醫簡易經 銷制度訂貨單上記載陳藝嘩為「經銷商級別：大盤」（見原 審卷第187頁），對照宏醫簡易經銷制度表，經銷商除有介 紹新經銷商加入之紅利外，尚有自我訂單之回饋獎金機制（ 見本院卷㈡第197頁），足認陳藝嘩辯稱其自身也有投資宏醫 公司等語應非子虛，由此觀之，尚難認陳藝嘩積極鼓吹上訴 人投資宏醫公司股票時，主觀上已明知温宏星、陳湘青所宣 稱宏醫公司之股票即將上市，市價會翻倍等情為不實詐術， 而非出於誤信。此外，上訴人除再以陳藝嘩每1、2個月就會 去大陸一趟乙情，作為陳藝嘩有與温宏星、陳湘青共同謀議 對其施用詐術之證明外，即無其他舉證，然陳藝嘩是否有前 往大陸、縱有前往其目的為何、有無與温宏星、陳湘青會面 、會面洽談內容為何，均屬不明，自無從佐為陳藝嘩主觀上 有詐欺故意之證據。 　⑶從而，上訴人依民法第184條第1項前段、後段及第2項（違反 銀行法第29條、第29條之1、第125條第1、3項、刑法第339 條）等規定，請求陳藝嘩應賠償系爭股款173萬元，均無理 由，此部分請求應予駁回。 六、綜上所述，上訴人主張依民法第184條第1項前段、後段、第 2項、第185條及第188條規定，請求陳藝嘩應與宏醫公司等3 人連帶給付220萬4,843元，及自110年12月6日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部 分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分， 為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主 文第2項所示。至於超過上開應准許部分，原審為上訴人敗 訴之判決，並無不合。上訴人指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其該部分上訴。又上訴人上訴 有理由部分，上訴人陳明願供擔保宣告准假執行，經核無不 合，爰酌定相當擔保金額准許之，本院並依職權，宣告陳藝 嘩得預供擔保免為假執行；上訴駁回部分，其假執行之聲請 失所附麗，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主 文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日 民事第十五庭 審判長法 官 陳慧萍 法 官 沈佳宜 法 官　吳若萍 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日 書記官 黃麒倫