加重詐欺等罪

最高法院刑事判決 112年度台上字第1290號 上 訴 人 林政憲 選任辯護人 顏偉哲律師 許哲嘉律師 上 訴 人 簡秀家 選任辯護人 鄭廷萱律師 上 訴 人 歐詠宸（原名歐維婷） 選任辯護人 林柏宏律師 上 訴 人 邱國剛 選任辯護人 李嘉耿律師 上 訴 人 顏菀妘 選任辯護人 鄭廷萱律師 張右人律師 上 訴 人 林佳嫻 選任辯護人 潘思澐律師 張藝騰律師 上 訴 人 宋永國 選任辯護人 李嘉耿律師 上 訴 人 邱瑀芹（原名邱歆雅） 選任辯護人 潘思澐律師 陳思成律師 上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院 中華民國111年12月15日第二審判決（110年度上訴字第1509、15 14號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第13365、13 921、21204號，105年度偵字第7986、7987、11800號，106年度 偵字第33117號，107年度偵字第3108號；追加起訴案號：同署10 7年度偵字第15087號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法 令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟 資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指 摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回 。 本件原判決撤銷第一審關於上訴人林政憲、簡秀家、歐詠宸（原 名歐維婷）、邱國剛、顏菀妘、林佳嫻、宋永國、邱瑀芹（原名 邱歆雅，其與上開7人以下合稱上訴人等8人）部分之有罪判決， 改判如下之罪刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認 定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按： 論處林政憲、歐詠宸、邱國剛、林佳嫻（下稱林政憲等4人）均 犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財（下 稱加重詐欺）共55罪（即原判決附表【下稱附表】三編號1至5 5部分），各處如附表三編號1至55所示之有期徒刑及沒收（追 徵）之宣告，並依序定應執行有期徒刑7年4月、4年2月、3年9 月、3年9月。 論處簡秀家、顏菀妘、宋永國、邱瑀芹（下稱簡秀家等4人）均 犯加重詐欺罪（即附表三編號55部分），依序各處有期徒刑1 年6月、1年8月、1年5月、1年8月，及（除邱瑀芹外）沒收（ 追徵）之宣告（詳如附表三編號55所示）。 上訴人等8人之上訴意旨略以： 林政憲等4人部分： ㈠共同指摘部分：　 　依本院91年度台上字第2866號、臺灣高等法院臺中分院109年 度原上訴字第64號等判決所載，實務上已一再表明詐欺罪之保 護法益為個人財產法益，應以被害人之人數即受侵害之法益數 決定犯罪之罪數，不得以「日數」或「月數」計算。原審認定 林政憲等4人所犯原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一（即附 表三編號1至54部分）之各次犯行，應予分論併罰，有認定罪 數及適用法則錯誤之違法。 ㈡林政憲、歐詠宸共同指摘部分： 　原審僅憑事實欄一、二（即附表三編號55部分）之參與成員有 重複，即認應為同一詐欺集團所犯，但並無其他證據足以佐證 林政憲、歐詠宸有事實欄二之犯行，此部分顯係出於無端臆測 ，嚴重違反證據裁判主義，有不依證據裁判、認定事實與其所 採用之證據不相適合、理由不備之違法。　 ㈢林政憲部分： ⒈細覽全案卷證，並無溫志裕（另案通緝）之警詢筆錄在卷可查 ，乃原判決竟謂溫志裕於警詢時所述具有證據能力，顯有判決 理由矛盾之違法。另事實欄一部分，原審所援用之扣案便條紙 3張、帳冊7張，並非林政憲所有，林政憲於原審已聲請循司法 互助模式，透過我國外交部請求菲律賓傳喚溫志裕到庭，或以 遠距視訊方式進行交互詰問，以求釐清本案情形並保障林政憲 之對質詰問權，然原審逕認此無調查之必要，有應於審判期日 調查之證據而未予調查之違法。 ⒉林娟娟（業經原審判處罪刑確定）、邱國剛、李慈芳（通緝中 ）、莊俊益（業據第一審判決諭知無罪確定）之證詞，均不足 為林政憲有事實欄一犯行之認定，原審僅憑危可蕎（通緝中） 單一且有瑕疵之證述，遽為林政憲有罪之判決，有認定之犯罪 事實與所採用之證據不相適合而理由矛盾之違法。 ⒊陳思翰、廖原頡（以上2人均經原審判處罪刑確定）關於事實欄 一部分，所述「米店」、「美國隊長」、「鑫葉」、「洗刷」 、「生財」、「大船」、「工程師」及「金魚」等8位絕非幕 後金主等語相符，原審未就此說明何以不可採之理由，而單以 李慈芳於偵查中之證詞，為相異之認定，有判決不備理由之違 誤。 ⒋警方於民國104年5月20日在本案百達富裔B棟00樓房間內之保險 箱起出之現金新臺幣（下同）281萬6000元，確為林政憲經營 立展車業之所得，原審認係林政憲就事實欄一之犯罪所得，有 與卷內證據不相適合及理由矛盾之判決違法。 ⒌原判決關於事實欄二之犯罪所得，係以一線話務人員之犯罪所 得為基礎計算，據以回推詐得之總金額為1億2240萬元，並認 定林政憲之犯罪所得為1301萬2000元。惟犯罪所得固然無法扣 除成本，但無論是一、二線話務人員、廚師之犯罪所得或林娟 娟之國內取得報酬，均係自上開1億2240萬元總所得內所共同 支出，故一、二線話務人員、廚師之犯罪所得與林娟娟之犯罪 所得，性質上並無二致，在犯罪所得計算上自應為相同處理， 原審既認需扣除一、二線話務人員及廚師之犯罪所得，即應併 予扣除林娟娟之犯罪所得或均認係成本而不予扣除。然原審僅 扣除一、二線話務人員及廚師之犯罪所得後即計算出林政憲之 個人犯罪所得，未一併扣除林娟娟之犯罪所得，自有判決理由 矛盾之違法等語。 ㈣歐詠宸部分：　　　 ⒈依附表一之列載，事實欄一之機房成員尚有附表一編號11、14 、20、25、34、39、47、51所載姓名、年籍均不詳、代號「元 」、「銘」、「安」、「星」、「貝」、「虎」、「殼」、「 瑋」、「磊」、「罐」等人，但原判決並未於事實欄一中詳予 記載認定，尤其是「虎」、「罐」2人，原審已認定其2人分別 係林俊彥（未據本案起訴）與林清煬（係簡秀家之配偶，另案 通緝中），卻未於事實欄一為交待，此部分共犯之事實認定有 疏漏、前後未符之瑕疵。 ⒉縱認歐詠宸有事實欄一之犯罪，亦應以其開始著手詐騙時起算 ，然歐詠宸於104年3月19日出境，需要數日才能抵達多明尼加 ，又有時差問題，是否能於抵達時即開始詐騙行為之分擔，實 屬有疑，且原審雖認定歐詠宸為附表一編號1、2之共同正犯， 惟並未認定就此2次犯行有犯罪所得，亦無證據可證歐詠宸於1 04年3月23日即已加入，依罪疑唯輕法理，應為歐詠宸有利之 認定。又原審既認歐詠宸之代號「歐」第一次出現在附表一編 號3，卻未附理由而逕將歐詠宸列為附表一編號1、2之共犯， 有判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當之判決違法等語。 ㈤林佳嫻部分： ⒈本案僅有簡秀家、宋永國曾於偵查中指認林佳嫻，惟簡秀家、 宋永國並未參與事實欄一部分，無從以其等之供述認定林佳嫻 有事實欄一之犯行。何況，簡秀家、宋永國已證稱其於偵查、 移審時所言不實，卷內又無任何補強證據存在，依刑事訴訟法 第156條第2項規定，自不足作為認定林佳嫻有罪之唯一證據。 原判決以之為林佳嫻有罪之認定，顯有適用法則不當之違誤。 ⒉林娟娟、邱國剛均已自承其等警偵自白非出於自由意志，而危 可蕎、李慈芳、莊俊益之證述，並未指認林佳嫻涉案，原判決 執以認定林佳嫻涉案，除採證違法外，亦有理由不備、矛盾之 瑕疵。至危可蕎、陳思翰之SKYPE對話紀錄僅係個人摘記之資 訊，與其等供述具有同質性，屬重複性證據，不足援以補強其 等及同案被告之證詞。原判決以之認定林佳嫻涉犯本案之基礎 ，有認定事實違背採證法則之違誤。　 ⒊林佳嫻之姊姊林佳津已證述其所有之華南銀行帳戶為其自行使 用，並未提供林佳嫻使用，更未作為收取詐騙報酬之帳戶，而 自林娟娟處扣得之筆記本，僅係共同被告個人所紀錄之相關犯 罪資料，該等書證之性質仍屬與共同被告之自白相同之重覆性 證據，自不足以資為林佳嫻確有前揭犯行之不利依據或共同被 告之補強證據，原判決未說明不採林佳津證詞之理由，有不備 理由之違法。 ⒋卷附帳號ctjh0000之ChatMessage對話紀錄係警方依查扣之手機 、筆電下載之對話紀錄，依本院107年度台上字第41號判決意 旨，該對話紀錄所載事實係危可蕎依其感官知覺所認知見聞， 核其性質應屬供述證據，應依人證程序檢驗；亦即此係被告以 外之人於審判外之陳述，倘無傳聞法則之例外情形，自應受傳 聞法則所排除。危可蕎於104年5月21日偵訊時證稱，伊持用00 00000000門號使用的SKYPE帳號暱稱為「棠」，接受「曉培」 傳送之資訊進行紀錄，難認係從事業務之人，該對話紀錄自非 例行性文書而無傳聞例外之適用。原判決援引該對話紀錄為林 佳嫻有罪事證，顯然違反採證法則之違法等語。　　 簡秀家等4人部分： ㈠簡秀家、顏菀妘、邱瑀芹共同指摘部分： 　簡秀家、宋永國或林娟娟、邱國剛、莊俊益於法院審理時均表 明其等於警偵訊時所為之自白及指認係遭警方誤導、強暴脅迫 ，不具任意性，應不具證據能力，原判決分別或共同以之作為 簡秀家、顏菀妘、邱瑀芹事實欄二部分有罪之證據，即有違法 。 ㈡簡秀家、顏菀妘共同指摘部分：　 　危可蕎、陳思翰從未指認簡秀家、顏菀妘，其等之SKYPE對話 紀錄亦無簡秀家、顏菀妘犯罪所得之記載，且該對話內容仍屬 與同案被告之自白相同之重覆性證據，不得憑為不利簡秀家認 定之補強證據，原判決以臆測之方式任意曲解該對話紀錄，逕 認簡秀家、顏菀妘有參與詐欺集團之犯行，顯有與卷內資料不 相適合之違法。 ㈢簡秀家部分：縱認簡秀家有事實欄二之犯罪，然原判決認定簡 秀家未扣案之犯罪所得為38萬7000元，刑度卻較未扣案犯罪所 得95萬元之宋永國高1個月，有違反比例原則、平等原則、罪 刑相當原則及判決理由不備之違法等語。　　 ㈣顏菀妘部分： ⒈卷內並無人指認顏菀妘有何具體參與詐騙情事及擔任職位，且 依協助陳思翰交收現金之廖原頡於原審審理時所述，可證事實 欄二部分陳思翰等人所經手之款項為博弈集團之款項，與詐欺 無涉。原判決以拼湊之方式作為認定顏菀妘有罪之論據，有理 由不備之判決違法。 ⒉第一審諭知莊俊益無罪確定，顯見莊俊益並未參與本案詐欺集 團，應不知該集團成員之分工，是其於104年5月21日偵訊時之 證述，僅屬其個人臆測之見，無證據能力。原審未對莊俊益於 第一審證稱：「104年5月21日偵訊筆錄之陳述是當初在做筆錄 時，警察在問我說叫我看到的都講出來，警察有跟我說他們是 在做詐欺的，我回他我確實沒有看到，我就在講時聯想警察跟 我講的，我就這樣猜想照他們講的沒錯，當初要送地檢時，移 送我的警察就跟我說照警察局筆錄時那樣講就好了，因為是我 看我猜的……」等語予以究明，遽採其偵查中之證詞為判斷依據 ，有審判期日應調查之證據而未予調查之違誤。 ⒊縱認顏菀妘確有事實欄二之犯行，原判決既認定顏菀妘擔任一 線話務手，未扣案之犯罪所得僅22萬元，刑度卻與未扣案犯罪 所得50萬元之二線話務手邱國剛相同，顯有違反比例原則、平 等原則、罪刑相當原則及判決理由不備之違法等語。 ㈤宋永國部分： ⒈宋永國為詐欺機房廚師，並未參與事實欄二之詐欺犯行，何以 構成加重詐欺之共同正犯？原判決有應於審判期日調查之證據 而未予調查及判決不載理由或理由矛盾之違法。 ⒉原審未說明何以宋永國與簡秀家參與程度不同，量刑卻僅有些 微差異；且事實欄一顯較事實欄二之量刑為輕，有違反罪刑相 當原則之虞，而有判決不備理由之違法等語。　　 ㈥邱瑀芹部分： ⒈縱邱瑀芹有事實欄二之犯罪，然係因一時利令智昏，法律知識 不足，始罹本案罪行，惟其僅為一線話務人員，且無犯罪所得 ，犯罪情節未臻至重，未達無從原宥地步，原審未審酌上情， 對邱瑀芹之量刑仍較實務上對同類型案件之量刑為重。且所量 處之刑與同為一線話務人員而有犯罪所得，及二線話務人員亦 有犯罪所得者相當，顯有違反比例原則、平等原則、罪刑相當 原則及判決理由不備之違法。 ⒉本案固有林娟娟所記載：「花花、詹惠文臺中農會軍功分部000 0000000000」等資料之便條紙，惟附表二並無相對應之欲匯予 邱瑀芹詐欺所得款項，而上開所載，亦無法排除帳戶資料留存 之初始係為獲取博弈薪資，自難以該便條紙所載即認與詐欺取 財犯罪必定相關，而得為事實欄二犯行之補強證據。而事實欄 二並無任何被害人出面指證，亦無相關大陸地區公安部門資料 得以憑認本案確有被害人，尚難認邱瑀芹等人確已著手以群發 系統發送簡訊予不特定被害人，且亦確有被害人回撥由本案機 房之話務手對其施以詐術。況卷內其餘證據資料，尚乏有關本 案多明尼加機房確屬存在並著手施行詐欺取財得逞之補強證據 ，亦無從僅憑前述同案被告或共犯林娟娟等人之自白，暨邱瑀 芹及同案被告之入出境資料，逕認定其等有事實欄二犯行，基 於「罪證有疑、利於被告」之原則，應為有利於邱瑀芹之認定 。原判決率認邱瑀芹有事實欄二之犯行，有違證據法則等語。 惟查： 被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事 訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現， 另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法 者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可以無所顧忌、 任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行 ，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭 不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自 責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮 是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知 悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程 序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某 種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。 ㈠簡秀家雖於原審審理中主張，其於警詢時係受警方脅迫而為不 實之自白云云。然原判決已就其上開自白之任意性乙節，說明 簡秀家於第一審及原審所指之警方脅迫方式不同，且其第一次 警詢時有委任辯護人在場，並於警詢時曾答稱「不知道」，再 於同日第二次警詢時就自己及其他共犯之參與分工等細節均詳 為陳述，顯非一般人可於短期間內完整背誦再為陳述，是其於 原審時稱其警詢係短時間內背下警方提供之一本資料後之陳述 ，與經驗法則有違，況經第一審勘驗其警詢筆錄結果，警方並 無明顯強暴脅迫口吻或語氣，且其於警詢完畢係閱覽筆錄後簽 名，難謂有何遭強暴、脅迫等不正方法取供情形，而依上開所 述，可認其於警詢供述，客觀上應具有較可信之情況，有證據 能力等旨（見原判決第11至12頁）。所為之論斷，俱有卷內資 料可按，並無違背經驗法則、論理法則情形。 ㈡宋永國雖於原審審理中主張，其於106年12月6日、同年月7日警 詢時之自白係受警方誤導而為，無證據能力云云。然原判決已 就其上開自白之任意性乙節，說明如何以宋永國高職畢業之智 識程度對於博弈或詐欺不可能誤認或混淆，且其於106年12月6 日警詢時，除陳明其他同案被告在多明尼加為詐欺集團，並詳 述其等詐欺之對象為大陸地區民眾等情，上開主張顯無可信， 況其於警詢時因較無來自於其他在場同案被告之壓力，具有較 可信之情形，自有證據能力等旨（見原判決第12頁）。所為之 論斷，亦有卷內資料可按，並無違背經驗法則、論理法則情形 。 被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與其在審 判中之陳述不符時，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴 訟法第159條之2規定，倘認其於調查中之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，即例外地賦予證據 能力。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原 則上亦得為證據。此僅係判斷證據能力有無之規定，非關證據 證明力取捨之問題；二者之層次有別，不容混淆。 ㈠原判決已敘明林娟娟、簡秀家、宋永國於警詢時所為陳述，如 何具有證據能力（見原判決第9至12頁），以及簡秀家、宋永 國、邱國剛、莊俊益於檢察官訊問時之陳述，均已依法具結， 復無證據證明有何顯不可信之情況，亦應具有證據能力（見原 判決第13至14頁）等旨。核原判決所為之論斷，並無違證據法 則，亦無判決理由不備之違誤。而此部分理由之說明，係在論 敘該等證據如何應具有證據能力，非關證明力高低之問題；自 不得以該等證據是否足以證明簡秀家、顏菀妘、林佳嫻、邱瑀 芹有本件犯罪事實，作為是否具有證據能力之判斷基準，尤不 得以上開陳述與彼等在第一審所述有未盡一致之處，即認為無 證據能力。 ㈡簡秀家、顏菀妘、林佳嫻、邱瑀芹之上訴意旨就原判決關於上 開供述證據全部或其中部分之證據能力爭執違法云云，均非第 三審上訴之適法理由。 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據，同法第159條之5第1項定有明文；又「當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 」，復為同條第2項所明定。再：本條之立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如 法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條 之1至之4所定情形，均容許作為證據。原審於準備程序向林佳 嫻及其原審辯護人，提示危可蕎所用帳號ctjh0000之ChatMess age、所持用0000000000號之SKYPE帳號（暱稱為「棠」）等對 話紀錄，以及自林娟娟處扣得之筆記本並告以要旨，詢問林佳 嫻及其原審辯護人對該等證據資料證據能力之意見時，林佳嫻 稱：「請辯護人代為陳述」，而其原審辯護人則援引林政憲之 原審辯護人意見，並未對上開證據資料之證據能力聲明異議（ 見原審卷二第334至335頁）；嗣原審於審判期日向林佳嫻及其 原審辯護人，提示上開對話內容並告以要旨，詢問林佳嫻及其 原審辯護人對該等證據資料之意見時，林佳嫻答稱：「對於證 據能力，沒有意見」，而其原審辯護人雖引用其書狀所載，惟 其書狀亦未就此證據能力有所爭執（見原審卷二第483至484頁 、原審卷五第119至122、124頁）。原判決因此認上開各證據 資料有證據能力，於法並無不合。又個案情節不一，尚難比附 援引。林佳嫻上訴於本院後始爭執上開證據資料無證據能力， 並執本院其他個案見解而為指摘，均非適法之上訴第三審理由 。 證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。　　 ㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘 明認定：1.林政憲等4人有事實欄一所載之54次加重詐欺等犯 行；以及2.上訴人等8人有事實欄二所載之加重詐欺犯行之得 心證理由。並對於上訴人等8人否認犯罪所持各項辯解之詞與 其等原審辯護人為其等辯護意旨所陳各節，如何認為均無足採 等情，逐一予以指駁。並敘明：①如何認定扣案之281萬6000元 係林政憲事實欄一犯行之犯罪所得，應予沒收（見原判決第45 至46、69頁）；②如何以林娟娟、簡秀家、宋永國等人證述， 認定事實欄二之境外機房人員依其業績可獲得如附表二所示匯 款金額之情形，縱未能查悉具體特定之被害人，亦不影響於此 部分犯行已既遂之認定（見原判決第54至55頁）等旨。 ㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不 備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。 ㈢再： ⒈林政憲等4人部分：　 ⑴原判決於事實欄一認定，此部分之被害人計54人，並分別於附 表一編號1至54所示時間匯款。理由欄並已說明「依卷附之帳 號ctjh0000之ChatMessage對話紀錄，並依證人危可蕎上開證 述被告劉芷君（按：業經原審判處罪刑確定）平均每天都會拿 1次人民幣帳目讓其記帳，被告劉芷君會傳有記載人名、數目 字或日期等字樣之內容要其記帳，人名之後都會緊接著數目字 ，這些數目字係指這些人當日之業績，人名後面如果出現小數 點之數字，單位是以萬元人民幣計算，如果是出現2000或4000 元則係以人民幣（元）為單位，及證人李慈芳上開證述其幾乎 每日開車載送被告廖原頡出門，由被告廖原頡向國內車手收取 詐欺贓款後，交回百達富裔B棟00樓分配該詐欺贓款，是堪認『 台灣刀部』詐欺集團於104年5月20日遭警方搜索查獲前，就犯 罪事實欄一之部分，可明確區分多明尼加境外詐欺機房每日詐 欺之業績所得，足認就犯罪事實欄一附表一編號1至54所示各 個不同工作日之詐欺業績所得，可區分出個別之詐欺取財犯行 ，應以每日作為區分罪數之標準。是被告林政憲、林娟娟、陳 思翰、廖原頡、歐詠宸、邱國剛、林佳嫻等7人，就如犯罪事 實欄一附表一編號1至54所示各次犯行，犯意個別、行為互殊 ，應予分論併罰，而各論以三人以上共同詐欺取財罪54罪」等 旨（見原判決第42至44頁），所為論斷，係以其確認之事實為 論罪之依據，且以每日僅1名被害人之計罪方式，係有利於林 政憲等4人，於法尚無不合。至上訴意旨所引用之他案有關罪 數計算之方式，因個案事實及卷內證據各不相同，尚難任意比 附援引，且基於個案拘束原則，本案亦不受其拘束。林政憲等 4人上訴意旨關於此部分之指摘，並非適法之第三審上訴理由 。　 ⑵依卷內資料，證人溫志裕有於104年6月23日接受警詢並製作警 詢筆錄（見警卷二第195至196頁），且該警詢筆錄亦經原審審 判長於審判期日提示並告以要旨後詢問意見（見原審卷五第11 7頁），自已踐行法定調查程序。何況，原判決就溫志裕於警 詢時所為證述，已敘明如何認定具有證據能力等旨（見原判決 第12至13頁），所為論斷，於法並無不合。是原判決理由欄內 援引溫志裕於警詢時所述之內容為證據（見原判決第36頁）， 即無何理由矛盾可言。林政憲之上訴意旨指遍查卷內無溫志裕 之警詢筆錄，執以指摘原判決違法，自非上訴第三審之合法理 由。 ⑶按刑事被告對證人之對質詰問權利，乃本於憲法第16條保障人 民之訴訟權，所享有受法院公平審判之權利，且亦屬憲法第8 條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證 人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結 陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其 陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；僅在被告未行使 詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序 上獲得充分保障時，始例外地容許援用未經被告詰問之證詞， 採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序 保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：①事實 審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到 庭之義務。②未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權 ，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃 亡或死亡。③被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定 調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益。 ④系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪 事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利 證述之真實性。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人 之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經 被告詰問之證言，即不得指為違法。卷查溫志裕於警詢時為不 利於林政憲之供述，林政憲於原審時雖聲請傳喚溫志裕到庭詰 問，然溫志裕於原審辯論終結前仍經另案發布通緝中，可見林 政憲就溫志裕不利之證言未能於事實審法院踐行對質詰問，係 因不可歸責於法院之事由。又原審於最後一次審理期日，就溫 志裕之警詢筆錄，依法對林政憲及其原審辯護人、檢察官提示 、告以要旨，並詢問有何意見，賦予林政憲充分辯明之機會（ 見原審卷五第117至118頁），原判決併已敘明溫志裕於警詢時 之不利供述，如何具有證據能力，復與其他補強證據調查結果 相符，並非以該不利供述作為認定林政憲本件犯行之唯一證據 。依上揭說明，林政憲於事實審法院固未對溫志裕行使對質詰 問權，然原判決採用該未經對質詰問之警詢供述為證據，已合 於容許例外之情形，自不能指為違法。 ⑷原判決已說明如何依據林政憲之部分陳述、證人林娟娟、邱國 剛、危可蕎、李慈芳、莊俊益之證詞，暨卷附之入出境個別查 詢報表、入出境資訊連結作業、內政部警政署刑事警察局數位 鑑識報告、對話紀錄、在林政憲處扣得之記載一、二線薪水金 額等內容之「台灣刀部」開銷帳冊、標籤現金、記載暱稱「大 船」之便條紙、廖原頡與李慈芳等人間之WECHAT對話譯文等證 據資料而為認定之旨（見原判決第29至35頁），並非僅以危可 蕎之證詞，作為認定林政憲事實欄一犯行之唯一證據，自無採 證違背證據法則之情事。　 ⑸刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之 證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據 範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中 已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行 調查者而言。依卷內資料，於原審審判期日，經原審審判長詢 以「有無其他證據請求調查」時，林政憲之辯護人雖表示「引 用歷次書狀所載」（見原審卷五第188至189頁）。然原判決如 何綜合卷內證據資料認定林政憲有本件事實欄一犯行，已如前 述，而原審亦因認林政憲事實欄一犯行之事證已明，詳述林政 憲聲請以司法互助方式對溫志裕進行調查以查明扣案之便條紙 、帳冊應係溫志裕所有，並無必要（見原判決第37至38頁）， 誠難謂有調查證據職責未盡之違誤。 ⑹對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則 ，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據，係 指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而 可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若非如此 ，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納理由，亦不能指 該判決有理由不備之違法。原判決對於暱稱「米店」、「美國 隊長」、「鑫葉」、「洗刷」、「生財」、「大船」、「工程 師」及「金魚」等人係共同出資成立「台灣刀部」詐欺集團之 幕後金主乙節，已敘明如何依李慈芳之證詞，佐以扣得之陳思 翰標註分配送交前揭「米店」等人便條紙之大量現金等證據資 料，而為認定之旨（見原判決第32至33、39至40頁）。原判決 縱未就陳思翰、廖原頡所為相異之證詞或答辯，再為論述，於 判決結果並無影響，自不能謂係判決理由不備。 ⑺原判決已說明係如何依據林娟娟、邱國剛、簡秀家、宋永國等 人之陳述，並參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷、相互 勾稽，而為認定之旨（見原判決第47至59頁），並非僅以事實 欄一、二所示之參與成員有所重複，認應為同一詐欺集團所犯 ，作為認定林政憲有事實欄二犯罪之唯一證據，並無採證違背 證據法則之情事，亦無理由不備或理由矛盾可言。 ⑻為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預 防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實任何人都不得保有犯罪所 得之普世基本法律原則，刑法第38條之1已明文規範犯罪所得 之沒收，期澈底剝奪不法所得，以杜絕犯罪誘因。而關於犯罪 所得之範圍，依該條第4項規定，包括違法行為所得、其變得 之物或財產上利益及其孳息，此再參照其立法理由載稱：「依 實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意 旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，明顯不採淨利原則， 於犯罪所得之計算，自不應扣除成本。原判決關於林政憲事實 欄二之犯罪所得沒收部分，已說明如何因林娟娟之犯罪所得並 無證據證明係詐欺贓款之分配，且詐欺所得不扣除成本，於認 定林政憲事實欄二之犯罪所得時，不予扣除等旨（見原判決第 60至61頁），核其論斷，於法並無違誤。　 ⑼刑事訴訟法第308條雖規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，惟 該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事 實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件 而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。至於其他細節， 如無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、既 判力範圍等事項不生影響者，縱未予記載，或所載未臻詳細， 因不影響於判決之結果，即不得據為上訴第三審之理由。原判 決就事實欄一之共犯部分，縱無附表一編號11、14、20、25、 34、39、47、51所示之「元」、「銘」、「安」、「星」、「 貝」、「虎」、「殼」、「瑋」、「磊」、「罐」等人之記載 ，然此均無礙於事實欄一事實同一性之分辨，且與犯罪構成要 件、既判力範圍等事項不生影響，即無理由矛盾之違法，自不 得據為合法之上訴理由。 ⑽共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問 犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行 犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部 ，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部 所發生之結果共同負責；且共同正犯不限於事前有協議，即僅 於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以 明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。原判決就 事實欄二部分，如何認定歐詠宸與各該參加之人具犯意聯絡、 行為分擔，應論以共同正犯等旨，均已詳論其依憑（見原判決 第47至59頁）。所為論斷，於法並無不合，亦非僅以事實欄一 、二所示之參與成員有所重複，認為為同一詐欺集團所犯，作 為認定其有事實欄二犯罪之唯一證據，並無採證違背證據法則 之情事，亦無理由不備或理由矛盾可言。至於有無犯罪所得， 係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪 事實有無之認定。　 ⑾原判決就林佳嫻有事實欄一、二之犯行乙節，業已說明係如何 依據卷內證據調查之結果，綜合判斷、相互勾稽，而為認定之 旨，並非僅各以簡秀家、宋永國、危可蕎、李慈芳、莊俊益之 證詞，亦未以危可蕎與陳思翰間之SKYPE對話紀錄，作為認定 林佳嫻有事實欄一、二犯罪之唯一證據，均無採證違背證據法 則之情事，亦無理由不備或理由矛盾可言。 ⑿原判決已說明如何依本案林佳津名義之華南銀行大里分行帳戶 之匯款申請書、開戶基本資料、交易明細表、臺中郵局函及所 檢附之該局帳號00000000000000號帳戶之開戶基本資料、交易 明細表及匯入該帳戶之匯款憑證等證據資料，認定事實欄二所 載本案詐欺集團匯款進入林佳嫻之姊林佳津上開帳戶作為林佳 嫻詐騙報酬等旨（見原判決第51、83頁），是林佳嫻於原審辯 稱其姊林佳津之帳戶均為林佳津自行使用，並未供林佳嫻作為 收取詐騙報酬之帳戶等語（見原審卷二第419頁），核與卷內 事證不符。原審雖未就此辯解予以指駁，但顯然於判決結果無 影響，自不得據為上訴第三審之理由。　　 ⒉簡秀家等4人部分：　 ⑴原判決已說明係如何依據林娟娟、邱國剛、簡秀家、宋永國等 人之陳述，並參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷、相互 勾稽，而為認定之旨（見原判決第47至59頁），並未僅以危可 蕎與陳思翰間之SKYPE對話，亦非僅各以簡秀家、宋永國之證 詞或林娟娟之便條紙，作為認定簡秀家、顏菀妘、邱瑀芹有事 實欄二犯罪之唯一證據，並無採證違背證據法則之情事，亦無 理由不備或理由矛盾可言。 ⑵共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問 犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行 犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部 ，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部 所發生之結果共同負責。原判決就事實欄二部分，如何認定宋 永國與各該參加之人具犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯 等旨，均已詳論其依憑（見原判決第58至59頁）。所為論斷， 於法並無不合。　 ⑶刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而 未逾越法定刑度，即難謂違法。又刑法上之共同正犯，雖應就 全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款 情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準。原判決撤銷第一 審對簡秀家等4人所犯事實欄二部分之科刑判決，改判於科刑 時，業以其等犯罪責任為基礎，對刑法第57條所定科刑輕重應 審酌之事項加以審酌（見原判決第66至68頁）。核原判決對其 等之科刑，並無理由不備，亦無逾越法定刑度、濫用量刑職權 之情事，自不得率指為違法。何況，原判決亦已說明邱國剛曾 於偵查中經羈押訊問時自白犯行，有助於事實之認定及釐清， 作為其量刑有利之考量，而應與顏菀妘為相同之刑為適當之旨 （見原判決第67頁），亦無理由不備之違誤。 ㈣上開上訴人等8人之上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定 之事項，或係重執其等在原審辯解各詞及個人主觀意見，就原 審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項， 再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。 上訴人等8人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘 原判決關於其等部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形不相適合。 綜上，應認上訴人等8人各就原判決關於其等部分之上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日 刑事第三庭審判長法　官 林立華 法　官 林瑞斌 法　官 王敏慧 法　官 陳如玲 法　官 李麗珠 本件正本證明與原本無異 書記官 李淳智 中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　5 　　日