違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 112年度台上字第5071號 上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官劉海倫 上 訴 人 即 被 告 屠紀齡 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等 法院中華民國112年8月9日第二審判決（111年度侵上訴字第128 號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第2467號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由 本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例 ，從一重論處上訴人即被告屠紀齡成年人以欺瞞使未成年人混 合施用第三級、第四級毒品罪刑（一行為觸犯成年人以欺瞞使 未成年人混合施用第三級、第四級毒品罪、以藥劑強制性交未 遂罪，處有期徒刑5年4月）。固非無見。 惟按： ㈠科刑之判決書，其事實認定與理由說明，以及理由說明彼此間 ，必須互相適合，苟其事實認定與理由說明，前後不相一致， 或理由與理由之間，彼此互相齟齬，均屬判決理由矛盾之當然 違背法令。又基於罪刑法定原則之要求，刑法分則或刑事特別 法就特定犯罪所規定之刑罰，均設有一定高低度之刑罰框架， 即所謂法定刑。惟因犯罪行為情狀變化萬千，情節輕重懸殊， 有時法定刑尚無法適當反應具體不法行為，為適應刑罰個別化 之要求，刑罰法律另設規定加重、減輕、免除等各種事由，修 正法定刑之範圍並限制法官之刑罰裁量餘地，俾符合罪刑相當 ，使罰當其罪，輕重得宜。其中，刑法分則或刑事特別法有關 加重其刑之規定甚為常見，型態、種類繁多，現行實務依其性 質，分為「總則」與「分則」加重二種。其屬「總則」加重性 質者，僅為處斷刑之範圍擴大，乃單純的刑之加重，並未變更 其犯罪類型，原有法定刑自不受影響；其屬「分則」加重性質 者，其罪之構成條件已具備，而與原罪脫離，並為獨立之另一 罪名，並借原罪之基準刑而為加重，已係獨立之罪刑規定，性 質上屬借罪借刑之立法例。毒品危害防制條例（下稱毒品條例 ）第9條各項之規定，均係刑法分則之加重，其中該條第1項係 以借犯販賣毒品或同條例第6條至第8條之原罪，再加上成年人 對未成年人犯罪之條件而成；該條第2項係以對之販賣毒品或 犯同條例第6條至第8條之原罪，再加上明知為懷胎婦女之條件 而成；另該條第3項係以借犯同條例第4條至第8條之原罪，再 加上係混合二種以上之毒品為條件而成，並均借原罪之基準刑 為加重其刑至二分之一，是毒品條例第9條各項之罪均已各自 獨立成罪，並非單純僅為販賣毒品或同條例第6條至第8條或同 條例第4條至第8條之加重規定。如一行為同時符合該條例第9 條其中2項以上規定，自屬一行為觸犯數罪名，應循想像競合 犯之規定，從一重處斷。　　　 ㈡原判決事實欄認定被告係成年人，其以欺瞞使未成年A女（即代 號BA000-A110020者，民國00年00月出生；姓名詳卷）於不知 情下混合施用第三級及第四級毒品，並以此為加重強制性交之 手段等情（見原判決第1至2頁），復於理由說明被告所為，係 以一行為觸犯刑法第222條第2項、第1項第4款之以藥劑犯強制 性交未遂罪與毒品條例第9條第1項、第3項、第6條第3項、第4 項之罪，應依刑法第55條規定，從一重處斷等旨（見原判決第 32頁）。倘若無訛，原判決既認上開各罪應依想像競合犯之例 從一重處斷，何以僅就毒品條例第9條第1項之罪與刑法第222 條第1項第4款之罪為輕重比較（見原判決第33頁第9至19行） ，卻置毒品條例第9條第3項之罪於不論？又僅說明毒品條例第 9條第1項之罪為刑法分則之加重（見原判決第32至33頁），對 於同條第3項之罪是否亦屬刑法分則之加重，則未置一詞，乃 遽指該第3項之罪得與上開其他各罪依想像競合犯之例，從一 重處斷，理由已有欠備。何況，原判決既認上開各罪從一重處 斷結果，應論以毒品條例第9條第1項之罪，則其應以該規定之 刑處斷即足，要無再依該規定加重其刑之理，惟其又謂「被告 於本案應從一重依毒品條例第9條第1項、第6條第3項成年人以 欺瞞使未成年人施用第三級毒品罪處斷。且被告為成年人，其 以欺瞞使未成年A女施用第三級毒品犯行，應依毒品條例第9條 第1項規定，加重其刑」（見原判決第33頁第17至21行），即 對被告依毒品條例第9條第1項之罪處斷後，再依該規定加重其 刑，亦非允當。而上開毒品條例第9條第1項與同條第3項之2罪 ，各有獨立之罪刑，且經依想像競合犯規定從一重處斷結果， 較輕之罪已為較重之罪所吸收，尚不發生刑法第70條所規定「 有二種以上刑之加重」，遞予加重其刑之問題。原判決竟謂「 因被告有使A女混合施用第三級、第四級毒品情事，爰依毒品 條例第9條第3項規定，加重其刑，且依法遞加之」（見原判決 第33頁第21至23行），將之依法遞加重其刑，不惟相關法則之 適用不當，且其理由之載述亦前後齟齬，併有判決理由矛盾之 違法。 綜上，檢察官及被告之上訴意旨指摘原判決違背法令，核非全 無理由。至被告究應依毒品條例第9條第1項、同條第3項規定 遞加重其刑或僅從一重論處，攸關處斷刑範圍之形成，對被告 犯罪之法律適用及量刑權益影響甚鉅，自應由當事人就此進行 辯論後，再予斟酌取捨，以為裁量。原判決上述違背法令情形 ，已影響於法律適用及量刑事實之確定，為兼顧被告之審級利 益，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因 。　 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　17　　日 刑事第三庭審判長法　官 林立華 法　官 林瑞斌 法　官 王敏慧 法　官 陳如玲 法　官 李麗珠 本件正本證明與原本無異 書記官 李淳智 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　20　　日