殺人未遂

最高法院刑事判決 113年度台上字第221號 上 訴 人 黃○○ 選任辯護人 鄭嘉欣律師 戴紹恩律師 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國112年9 月21日第二審判決（112年度上訴字第1128號，起訴案號：臺灣 基隆地方檢察署110年度偵字第3857號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由 一、本件原判決維持第一審論處上訴人黃致衡犯殺人未遂罪刑之 判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。固非無見。 二、惟查： ㈠刑法第13條規定之故意，其第1項為確定故意（或稱直接故意 ），第2項則為不確定故意（或稱間接故意），雖均屬故意 之範疇，然其故意之性質不同，惡性程度亦屬有別，對量刑 亦有影響。原判決關於上訴人殺人故意之認定部分，雖說明 第一審判決「並敘明被告於案發時為成年人，應可預見以本 案銳利刀具近距離朝人體頭、頸大動脈所在處劈砍，易導致 出血過多而發生死亡結果之危險，復以本件衝突起因、行兇 動機、攻擊部位、下手力道、攻擊過程及謝惠蓉傷勢等情綜 合考量，何以足認被告行為時力道猛烈，為何認定其主觀上 確有殺人之不確定故意，均已論述綦詳。」等旨(見原判決 第3頁第20至26行)。然依原判決援引作為附件之第一審判決 ，其犯罪事實欄係記載「基於殺人之犯意，持其所有之菜刀 1把，朝謝惠蓉頭部、頸部劈砍數次，並將謝惠蓉壓制在地 ，復持菜刀持續劈砍謝惠蓉之雙腳，謝惠蓉因此受有…(略) 等傷害。嗣經警接獲報案到場處理將黃致衡制伏且扣得菜刀 1把，並將謝惠蓉送醫救治，謝惠蓉始倖免於死亡」（見原 判決第11頁暨第一審判決第1頁），理由欄則說明「被告猶 持菜刀劈砍猛刺告訴人包含頸、臉部數次，益證被告主觀上 確實有殺人之犯意」（見原判決第15頁暨第一審判決第5頁 ），則係認上訴人具有殺人之確定故意。我國刑事第二審係 採覆審制，本應直接以其所為之審理自行形成心證予以判決 ，原判決以事後審之角度審查第一審判決之當否，卻認上訴 人係基於不確定故意，而與其所援引作為附件之第一審判決 ，相互對照不相適合，即難謂無判決理由矛盾之違背法令。 ㈡事實上本無阻卻違法事由之存在，而誤信為有此事由之存在 ，並因而實行行為者，即所謂阻卻違法事由之錯誤。此種錯 誤，其屬於阻卻違法事由前提事實之錯誤者，乃對於阻卻違 法事由所應先行存在之前提事實，有所誤認，例如本無現在 不法之侵害，而誤認為有此侵害之存在而為正當防衛，此即 所謂「誤想防衛」，學說稱之為「容許構成要件錯誤」。誤 想防衛本非正當防衛，蓋其欠缺正當防衛要件之現在不法之 侵害，故誤想防衛不阻卻違法性，然而對於此種情形，即不 知所實行者為違法行為，是否得以阻卻故意，因學說對於容 許構成要件錯誤之評價所持理論的不同，而異其後果。在採 限縮法律效果之罪責理論者，認為容許構成要件錯誤並不影 響行止型態之故意，而只影響罪責型態之故意，亦即行為人 仍具構成要件故意，但欠缺罪責故意，至於行為人之錯誤若 係出於注意上之瑕疵，則可能成立過失犯罪。本院29年上字 第509號判例（判決先例）意旨以行為人出於誤想防衛（錯 覺防衛）之行為，難認有犯罪故意，應成立過失罪責，論以 過失犯，即與上開學說之見解相仿。但亦有學說認為，在一 些重大案件中，不能完全適用過失犯之刑罰，否則會產生難 以彌補的可罰性漏洞，因此應放棄罪責理論之適用，轉而適 用嚴格罪責理論，亦即將容許構成要件錯誤視為禁止錯誤， 並不排除行為人之故意。本院27年上字第2879號判例（判決 先例）意旨，即對於阻卻違法事由前提事實之錯誤，不認為 得阻卻故意。上訴人係於原審始主張本件應依誤想防衛阻卻 故意，應為無罪判決，並經受命法官列為主要爭點之一（見 原審卷一第129至130頁、第133頁）。乃原判決對此有利上 訴人之證據，並未調查，說明其判斷之理由，反而認第一審 對於「並非誤想防衛，復已論述明白」（見原判決第3至4頁 )，殊難謂無調查未盡及理由不備之違背法令。 三、上訴意旨執以指摘，非無理由，原判決上開違誤，影響於事 實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更 審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日 刑事第七庭審判長法　官 何菁莪 法　官 何信慶 法　官 朱瑞娟 法　官 何俏美 法　官 黃潔茹 本件正本證明與原本無異 書記官 王怡屏 中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　4 　　日