違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第412號 上 訴 人 石武松 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法 院臺中分院中華民國112年12月5日第二審判決（112年度上訴字 第2728、2730號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字 第48687號，112年度偵字第4645、6170號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。　 二、本件原審以上訴人石武松經第一審判決㈠論處其如第一審判 決附表一（下稱附表一）編號1所示製造第二級毒品未遂1罪 刑。㈡依想像競合犯，從一重論處其如附表一編號2所示共同 非法持有非制式手槍（尚犯非法持有子彈）1罪刑。㈢依想像 競合犯，從一重論處其如附表一編號3所示共同持有第一級 毒品純質淨重十公克以上（尚犯持有第二級毒品純質淨重二 十公克以上）1罪刑，並均為相關之沒收宣告後，明示僅就 第一審判決之刑部分提起上訴，經原審審理結果，維持第一 審判決所處之刑，駁回其在第二審之上訴。已詳敘審酌所憑 之依據及判斷之理由。 三、上訴意旨略以：㈠上訴人犯後態度良好，犯罪情節輕微，惡 性難謂嚴重，本案縱處法定最低度刑猶嫌過重，第一審及原 審判決均未審酌上情，未依刑法第59條規定對上訴人減輕其 刑，就其所犯各罪分別判處3年6月、5年6月、1年8月之有期 徒刑，相較於其他犯罪情節更為嚴重，且不乏構成累犯之諸 多另案判決所處之刑度，原判決量刑實屬過重，有違比例原 則及罪刑相當原則，顯有判決不適用法則或適用不當之違法 。㈡第一審及原審判決雖均援引本院110年度台抗大字第489 號裁定意旨，未就本案上訴人所犯各罪之宣告刑定其應執行 之刑，惟上訴人僅存本案尚在審理中，別無他案，為免上訴 人日後尚須就同一判決之各次犯行向檢察官聲請定應執行刑 之勞費，且為保上訴人之權益及訴訟經濟，自應就本案上訴 人所犯情節輕微、惡性難謂嚴重之各罪從輕定應執行刑，第 一審及原審判決皆未審酌上情，未合併定應執行刑，認事用 法顯有未洽等語。　　 四、惟查： 　㈠刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固 包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適 用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其 他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑猶 嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑。適用該規定 減刑與否，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決未依 刑法第59條規定對上訴人酌減其刑，已敘明：上訴人無視國 家杜絕毒品及查緝槍彈犯罪之禁令，仍著手製造第二級毒品 甲基安非他命，及持有具殺傷力之非制式手槍及子彈，惡性 非屬輕微，衡諸其犯罪情節，難認其犯行在客觀上足以引起 一般人之同情，參以製造第二級毒品犯罪部分，適用毒品危 害防制條例第17條第2項（於偵查及審判中均自白犯行）、 刑法第25條第2項（未遂犯）等規定遞減輕其刑後，已無縱 量處所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項製造第二級 毒品未遂罪之法定最低度刑，猶屬過重，而有情輕法重之情 ；另上訴人所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪部 分，以其犯罪情節，已可在該罪法定刑度內妥適斟酌量刑， 亦難認有犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之 情。是上訴人本案所犯上開3罪，均無再適用刑法第59條酌 予減輕之餘地等理由甚詳。經核尚無濫用裁量權或裁量明顯 不當之情形，自不得以原判決未適用刑法第59條對上訴人酌 減其刑，即指摘有何判決不適用法則或適用不當之違法。　 　 　㈡刑之量定，亦屬為裁判之法院裁量之職權。原判決已敘明第 一審判決就上訴人所犯製造第二級毒品未遂、持有具殺傷力 之非制式手槍、持有第一級毒品純質淨重10公克以上等各罪 ，均係以上訴人之責任為基礎，分別具體斟酌刑法第57條所 列各款事項（包括其犯罪之動機、手段、情節，危害社會秩 序及破壞法益之程度，坦承犯行之犯後態度，及其智識程度 、生活狀況等一切情狀），而為量刑，並未逾法定刑之範圍 ，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當、比例原則無違 ，要無輕重失衡或偏執一端之情形，核屬妥適，上訴人上訴 主張第一審判決之量刑過重等語，為無理由，乃維持第一審 科刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴等旨。核屬原 審裁量職權之適法行使，要難指為違法。上訴意旨仍執其犯 後態度良好，犯罪情節輕微，惡性非重等詞，或持不同情節 之其他犯罪個案判決所處之刑度，據以指摘原判決量刑過重 。核係對原審量刑職權之合法行使及原判決已斟酌說明之事 項，依憑己意而為指摘，殊非適法上訴第三審之理由。　 ㈢本院110年度台抗大字第489號裁定關於「數罪併罰之案件， 如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪 事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁 定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之 定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律 程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判， 避免違反一事不再理原則情事之發生」之意旨，係在說明數 罪併罰之案件，得無庸於每一個案判決時定其應執行刑，可 俟案件判決確定後之執行階段，由檢察官聲請法院裁定其應 執行刑。是以，於個案判決時，不定其應執行之刑，自無違 法可言，即不得以第二審判決未定其應執行之刑為由，執為 合法之第三審上訴理由。本件第一審判決已說明其考量保障 上訴人之聽審權，符合正當法律程序之要求，應俟上訴人之 犯罪均經判決確定後，由檢察官依法聲請法院裁定其應執行 之刑，乃不就上訴人所犯數罪定其應執行刑之理由。原判決 認第一審判決此部分並無違法可言，因而予以維持，經核並 無不合。上訴意旨指摘第一審及原審判決未合併定應執行刑 ，於法有違等語，洵非上訴第三審之適法理由。 五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　21　　日 刑事第五庭審判長法　官 李英勇 法　官 鄧振球 法　官 楊智勝 法　官 林怡秀 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 林庚棟 本件正本證明與原本無異 書記官 林怡靚 中　　華　　民　　國 113 年 2 月 23 日