違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第96號 上 訴 人 劉奕 選任辯護人 邱群傑律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中 華民國112年8月24日第二審判決（112年度上訴字第1813號，起 訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第4577號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件第一審論處上訴人劉奕犯共同運輸第二級毒品罪刑（處 有期徒刑5年4月）並為沒收（追徵）之諭知。上訴人不服第 一審判決之刑，提起第二審上訴；原審審理結果認為第一審 判決之刑之宣告並無不當，予以維持，駁回上訴人在第二審 之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。 三、上訴意旨略以： 　㈠上訴人所犯共同運輸第二級毒品罪之法定最低本刑為有期徒 刑10年，經依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第 2項規定減輕其刑至2分之1後，最低刑度為有期徒刑5年。第 一審及原判決均量處有期徒刑5年4月，已高於依毒品條例第 17條第2項減輕其刑後之處斷刑之最低刑度即有期徒刑5年， 亦即，並未量處最低刑度，此與原判決理由所謂「已無科以 最低度刑仍嫌過重之情形」不相適合。且原判決一面說明第 一審之上開量刑，係依運輸第二級毒品罪之法定本刑，並適 用毒品條例第17條第2項規定減刑後，以最輕本刑為基礎而 為量刑；一面又認上訴人運輸第二級毒品犯行經適用毒品條 例第17條第2項之減輕事由後，已無科以最低度刑仍嫌過重 之情形云云。似認上訴人本件犯行已科以最低刑度，並無仍 嫌過重之情事，前後論斷牴觸。上訴人本件犯行有無刑法第 59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重 」事由存在？尚待調查釐清。原審未予詳查，自有應於審判 期日調查之證據未予調查及判決理由矛盾之違法。 　㈡本件上訴人運輸毒品之毛重約1000公克（7罐），且於入境時 即遭查獲，尚未流通，所生危害顯然較低。核其情節與跨國 運毒集團中型、大型毒梟運輸毒品多以公斤計算，從中牟取 暴利，使大量毒品流通社會之情形相較，有重大差異。加以 上訴人並無毒品之前案紀錄，運輸毒品之動機主要在供己施 用，並非將之大量轉賣獲取暴利，犯後亦知所悔悟，始終坦 承犯行，配合檢、警及法院，盡力彌補犯罪所生之損害，相 當程度減少司法社會資源之耗費，主觀惡性並非重大，犯罪 情狀不無可憫恕之處，應已符合刑法第59條之要件。上訴人 於原審亦主張及此。原審未詳予說明取捨之理由，即為不利 上訴人之認定，於罪刑相當及比例原則有違，並有判決不備 理由之違法。且若認上訴人自白，經依毒品條例第17條第2 項規定減輕其刑後，即認無刑法第59條之適用；相較於未自 白之行為人，實務上常因運輸、販賣小量毒品而適用刑法第 59條之案例，導致不論行為人自白與否，所獲之刑度相差無 幾，於毒品條例第17條第2項之立法意旨有違。與上訴人本 案犯行相較有失衡平。以上攸關上訴人量刑之事項，原審未 予調查、考量，有調查未盡及理由未備之違法。 四、惟按： 　㈠刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用 餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執 為提起第三審上訴之理由。經查，原判決認為上訴人之本案 犯罪無刑法第59條之適用，已詳述其理由，略以：上訴人運 輸含有第二級毒品大麻成分之物品入境，數量非微，更於警 詢及第一審審理中自陳有販賣大麻油行為，對社會治安及國 民身心健康造成不良影響，惡性非輕；本件經適用毒品條例 第17條第2項減輕規定後，已無科以最低度刑仍嫌過重之情 形，依本案犯罪情節，並無情輕法重之憾，亦難認其犯罪有 何特殊原因與環境而足以引起一般同情；有關上訴人主張： 其他運輸或販賣小額毒品者可依刑法第59條規定減刑，致上 訴人自白與否，刑度均無差異等情，亦說明：案件之具體犯 罪情節、減刑情況均不盡相同，未必能援引比附等語（見原 判決第3、4頁）。亦即，已就上訴人之本案犯罪並非基於特 殊之原因與環境而足以引起一般之同情，若宣告法定最低度 刑猶嫌過重情形，予以說明；量定之刑，已屬低度，於法並 無不合，亦無濫用裁量職權之違法。 　㈡刑法第66條所稱有期徒刑減輕者，「減輕其刑至二分之一」 、「減輕得減至三分之二」之規定，係謂其最多得減刑幾分 之幾，此為裁判之法院得自由酌量，並非一律減輕其刑至幾 分之幾。因此，行為人經法院適用毒品條例第17條第2項減 刑規定後，應量處如何之刑，仍應由法院依法審酌，不必然 應量處減輕後之最低度刑。本件原判決以第一審以行為人之 責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，量處有期徒刑 5年4月，已係依運輸第二級毒品罪之法定本刑（無期徒刑或 10年以上有期徒刑），適用毒品條例第17條第2項減刑規定 後，以最輕本刑為基礎而量處該刑度，認為適當（見原判決 第4頁第25行以下）。係指上訴人經適用毒品條例第17條第2 項減輕之規定後，應以減輕法定本刑至2分之1後之有期徒刑 5年為量刑之基礎，非謂僅能量處有期徒刑5年之刑。至於原 判決所指上訴人之本案犯罪並無「科以最低度刑仍嫌過重」 情形（見原判決第3頁第14行以下），意在說明刑法第59條 規定，須有該等情形始有適用之餘地。二者之論斷、說明， 並無矛盾。上訴意旨關於此部分之指摘，應有誤會。 五、依上說明，上訴意旨指陳各情，或與法律規定得上訴第三審 之違法情形不同，或係就原審裁量職權之適法情形，依憑己 意再事爭執，均非合法之上訴第三審理由，應認其上訴違背 法律上之程式，予以駁回。　　 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日 刑事第三庭審判長法　官 林立華 法　官 王敏慧 法　官 李麗珠 法　官 陳如玲 法　官 林瑞斌 本件正本證明與原本無異 書記官 李淳智 中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　5 　　日