違反貪污治罪條例聲請再審

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第36號 抗 告 人 吳銘圳 上列抗告人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分 院中華民國112年11月28日駁回其聲請再審之裁定（111年度聲再 字第119號），提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 理 由 一、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先 前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、 免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益， 得聲請再審；此所謂新事實或新證據，指判決確定前已存在 或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實 、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明 文。準此，所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資 料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不 論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後， 就其實質之證據價值未曾予評價者而言。如受判決人提出之 事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最 終在原確定判決中論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻 未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情形。通過 新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據 之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先 前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實 產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利於受判決 人之蓋然性存在。而該等事實或證據是否足使再審法院合理 相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客 觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀 、片面自作主張，就已完足。如聲請再審之理由，僅係對原 確定判決之認定事實，再行爭辯，或對原確定判決採證認事 職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相 異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結 果者，均不符合此條款所定提起再審之要件。 二、本件抗告人吳銘圳因違反貪污治罪條例案件，對原審法院10 7年度上更一字第2號確定判決（經本院107年度台上字第426 7號判決，以抗告人之上訴不合法律上之程式予以駁回，下 稱原確定判決），依刑事訴訟法第420條第1項第2、6款及同 條第2項、第3項規定，聲請再審，其聲請意旨略以： 　㈠原確定判決認定曾志宏並未交付賄賂，卻未說明羅敬忠所交 付新臺幣(下同)5萬元賄款之流向或追繳發還，亦未就曾志 宏未經羅敬忠授權前，自為與抗告人期約合意，是否涉及詐 欺取財或期約瑕疵之事由予以審酌判斷，應屬新事實，且調 查羅敬忠、曾志宏，可以證明抗告人應受無罪之判決。 ㈡原確定判決未認定雙方賄賂或不正利益之內容、金額與數量 ，逕認定雙方有期約合意，有違反民法契約法理之虞。且本 院判決就此有見解歧異之處，有經刑事大法庭統一見解之必 要。 ㈢原確定判決既無法證實曾志宏有交付賄賂之事實，卻仍以曾 志宏之供述，據以認定期約賄賂之數額，顯有理由矛盾。此 為原確定判決未經判斷、審酌之事項，應屬新事實、新證據 ，且足以動搖原確定判決。　　　 ㈣原確定判決認定抗告人與曾志宏期約賄賂之事實，卻未審酌 雙方縱有要求、行求之「内心思想」（企圖），仍屬期約賄 賂之決意、陰謀階段，應屬未遂犯。且此未經原確定判決審 酌、判斷，應屬新事實、新證據，而期約賄賂不處罰未遂犯 ，足以動搖原確定判決，足認抗告人應受無罪之判決。　 ㈤原確定判決所憑曾志宏以業界慣例所知抗告人內心真意「可 於評選中支持，但須給予酬謝」之證言，似為曾志宏之意見 或推測，依刑事訴訟法第160條規定，應無證據能力。又原 確定判決未依法踐行證據調查程序，以證明有此業界慣例， 而屬未及調查斟酌之新事實或新證據。 　㈥曾志宏於民國103年6月25日調詢時之證述，與原確定判決認 定之期約賄賂犯罪事實不同，且該證述未具備刑事訴訟法第 159條之2「必要性」之規定，此應屬新事實、新證據，足以 動搖原確定判決等語。 ㈦原確定判決認定之期約賄賂過程與起訴書記載不同，應屬新 證據，且足以動搖原確定判決。 　㈧原確定判決主文對於抗告人宣判之罪名，與對向犯羅敬忠、 曾志宏確定判決主文宣告之罪名，互有扞格，兩確定判決主 要之證據相同，對於交付、收受賄賂之事實，竟生認定歧異 ，依憲法法庭112年憲判字第6號判決意旨，應認有獨立之再 審理由。 ㈨陳美霞、黃建仁與抗告人間之通話，經原確定判決採為間接 證據，惟未依法踐行證據調查程序，而為適當之辯論，應屬 未及調查審酌之新事實或新證據。另抗告人洩漏自己為評選 委員之身分予陳美霞之案件，業經另案判決確定，並無期約 或收受賄賂之犯罪行為，此為未經斟酌之新證據，足以動搖 原確定判決。 ㈩抗告人聲請向臺南市政府水利局函詢：本件開標前，評選委 員是否可得知投標廠商名稱與服務建議書內容？參酌證人林 信一於調詢時證述：其於評選會議召開當天抵達現場時，才 知道參標廠商名單，當天審閱參標廠商的服務建議書等語， 此與抗告人辯稱：投標廠商的服務建議書是在評選當天早上 才開放給評選委員參閱等語大致相同，此為新事證。原確定 判決如對此調查及審酌，足認抗告人不可能為曾志宏口頭分 析競爭廠商優劣，且具體指明工研院乃聯聖公司主要對手等 方式強烈暗示而要求賄賂，應屬新事實、新證據。 原確定判決既認定「被告吳銘圳僅有1票，所涉情節尚微，爰 依貪污治罪條例第12條第1項規定，減輕其刑。」然主文卻 宣告褫奪公權3年，與理由所指「所涉情節尚屬輕微」顯未 相符，不符比例原則。此為原確定判決未經判斷、審酌之事 實，應屬新事實、新證據，且足以動搖原確定判決。 羅敬忠、曾志宏對於抗告人職務上之行為，交付之賄賂金額 究竟若干，係原確定判決量刑審酌之事項。又依「罪疑惟輕 」、「有懷疑利益歸被告」等刑事證據法則，應為抗告人期 約賂賂不超過3萬元之有利於抗告人之認定。原確定判決卻 認定期約賄賂不超過5萬元，此部分應屬新證據。再者，抗 告人洩漏評選委員之國防以外應秘密之消息予曾志宏，即同 時要求賄賂之默示表示及行為，應為一行為觸犯二罪名之想 像競合犯關係。原確定判決未予審酌，足認抗告人有「減輕 其刑」之再審事由。又曾志宏於100年8月12日有邀約抗告人 等人聚會，抗告人收受不正利益應不超過2千元，而得以較 「期約不超過5萬元」更得「減輕其刑」？原確定判決未經 審酌，應屬新事實、新證據，且足以動搖原確定判決。 收受、期約與要求賄賂，並無「上訴不可分」、「審判不可 分」之關係，檢察官不服第一審判決，於上訴時僅抗告人就 被訴收受賄賂部分，聲明不服，至於期約賄賂部分則未聲明 上訴。該被訴期約賄賂部分既未經檢察官上訴，應已判決無 罪確定。 曾志宏於調詢、偵訊時之證詞顯有虛偽不實之情形，有刑法 第168條偽證罪之犯行，然因曾志宏已死亡，致刑事訴訟不 能開始或續行，而有刑事訴訟法第420條第1項第2款、同條 第2項之聲請再審事由。 三、原裁定則以： 　㈠抗告人曾3度對原確定判決，聲請再審，分別經原審法院108 年聲再字第1號、108年聲再字第55號、108年度聲再字第121 號裁定駁回其再審聲請，並先後經本院108年台抗字第494號 、108年台抗字第1150號、109年度台抗字第462號裁定分別 駁回其抗告確定在案。 　㈡聲請再審意旨、所指各節，曾據抗告人就同一原因聲請再 審，並經原審法院108年聲再字第1號裁定認不符刑事訴訟法 第420條第1項第2款、第6款規定之要件，而以無再審理由為 由予以駁回，是聲請人更以同一原因事實聲請再審，屬違背 法定程式；聲請再審意旨㈠至㈧所指各節，均係對原確定判決 認定事實或適用法律為爭辯，或對原確定判決採證認事職權 行使之事項任意指摘，或對法院依職權取捨證據，所持相異 評價，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所定聲請 再審要件不符；聲請再審意旨㈨所指，關於抗告人與黃建仁 及陳美霞之通訊監察錄音譯文，業據原確定判決依法踐行調 查程序，且抗告人及其辯護人均未爭執上開譯文之真實性、 正確性，非屬聲請再審之新事實、新證據。至於抗告人另案 洩漏國防以外應秘密消息之犯行，核與原確定判決認定之犯 罪事實無直接關聯，不足影響原確定判決所為事實認定；聲 請再審意旨㈩所指，抗告人聲請向臺南市政府水利局函詢， 用以查明開標前，評選委員是否可得知投標廠商名稱與服務 建議書內容。惟原確定判決認定本件採購案為限制性招標， 於評選之前，已完成資格標作業；有多少廠商符合資格標而 得參與評選，屬公開資訊，依原確定判決所採曾志宏之證詞 及相關補強證據判斷，抗告人聲請之事項不足以動搖原確定 判決之事實認定；聲請再審意旨、所指各節，係認原確定 判決所為「量刑」不符比例原則或認應予「減輕其刑」，均 非刑事訴訟法第420條第1項第6款所指「免刑」或「較輕罪 名」之聲請再審事由。綜上，抗告人聲請再審意旨所憑事由 ，或係更以同一原因聲請再審而不合於聲請再審之法定程式 ；或與刑事訴訟法第420條第1項第2款、第6款所定再審要件 不符之旨，因認本件再審之聲請，應予駁回，於法核無不合 。　 四、抗告意旨略以：原裁定認刑事實體法有關「減輕其刑」或「 得減輕其刑」之法律規定，僅影響科刑範圍，並無依法諭知 免刑判決之可能，而無再審事由，與憲法法庭112年憲判字 第2號判決意旨不符。檢察官於提起第二審上訴時僅聲明針 對「收受賄賂」而為，並不包括「期約賄賂」。刑事訴訟法 第348條修正後，此應屬新事證；證人曾志宏於調詢時之證 述顯屬虛偽，惟因曾志宏已死亡，致抗告人無法告發其涉犯 偽證罪，訴訟程序有不能開始或續行之情形，屬於原確定判 決後發生之新事實；卷內並無其他證據可證明於投標廠商資 格審查後，臺南市水利局承辦人員已告知抗告人投標廠商家 數與名稱。此項證據非不得依法調查，原確定判決卻逕認於 評選前，有多少廠商符合資格標而得參與評選，係屬公開資 訊，其認定事實錯誤，原裁定未予調查，係屬違背法令；原 確定判決既認定曾志宏並未交付賄賂，其主觀上應無交付賄 賂之真意，應不能構成期約賄賂罪。原確定判決認定抗告人 與曾志宏之期約過程與事實均未經詰問、辯論，應屬新事實 。原裁定逕認抗告人聲請再審，並未提出任何新事實或新證 據，有理由不備之違法。 五、經查： 　㈠按憲法法庭112年憲判字第2號判決主文諭知：刑事訴訟法第4 20條第1項第6款規定：「有罪之判決確定後，有下列情形之 一者，為受判決人之利益，得聲請再審：……六、因發現新事 實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判 決之人應受……免刑……之判決者。」所稱「應受……免刑」之依 據，除「免除其刑」之法律規定外，亦應包括「減輕或免除 其刑」之法律規定在內，始與憲法第7條保障平等權之意旨 無違。其理由復說明：刑事法有關「免除其刑」、「減輕或 免除其刑」之法律規定用詞，係指「應」免除其刑、「應」 減輕或免除其刑之絕對制，於依法應適用「免除其刑」之法 律規定時，立法者要求法院依法應諭知免刑之判決；於依法 應適用「減輕或免除其刑」之法律規定時，除法院依法應減 輕其刑外，亦包括法院依法應諭知免刑之判決情形在內。換 言之，依據「免除其刑」及「減輕或免除其刑」之法律規定 ，法院客觀上均有依法應諭知免刑判決之可能，是以刑事法 有關「免除其刑」及「減輕或免除其刑」之法律規定，均足 以為法院諭知免刑判決之依據。至於刑事法有關「得免除其 刑」、「得減輕或免除其刑」之法律規定用詞，係採相對制 ，不在該判決之處理範圍。又刑事實體法有關「減輕其刑」 或「得減輕其刑」之法律規定，並無依法諭知免刑判決之可 能，亦非前揭憲法判決處理之範圍，自難認抗告人主張有「 減輕其刑」之事由，即符合刑事訴訟法第420條第1項第6款 之規定。抗告人認其有減輕其刑之事由，而得聲請再審，係 屬誤會。 ㈡刑事訴訟法第420條第1項第2款之再審條件，其原判決所憑之 證言，除已經確定判決證明為虛偽者外，必須有相當證據， 足以證明該證言為虛偽，始屬相符，此觀同條第2項後段所 載其刑事訴訟程序不能開始或續行，非因證據不足者之文義 自明。是依該款規定聲請再審，如因證人死亡以致偽證案件 之刑事訴訟不能開始或續行時，仍應有相當之證據證明原判 決所憑之該證言為虛偽者，始足當之。抗告人雖主張：因曾 志宏已死亡，而不能得其偽證罪確定判決云云，惟原確定判 決係綜合調查所得之證據，就曾志宏之證言為判斷、取捨， 尚無相當證據足以證明曾志宏之證言為虛偽，依上開說明， 尚難認與刑事訴訟法第420條第1項第2款之聲請再審要件相 符。 ㈢再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設 ， 惟再審係為確定判決有認定事實錯誤而設之救濟程序，非常 上訴程序則在糾正確定判決之法律上錯誤，如認確定判決有 違背法令情事，則應依非常上訴程序尋求救濟，二者迥然不 同。抗告意旨所指原確定判決違反證據法則、調查職責未盡 及訴訟程序違法等節，乃屬得否提起非常上訴之判決有無違 背法令之問題，尚非本件聲請再審程序所得審究。至其餘抗 告意旨指摘各節，核屬對原確定判決已論斷說明及採證、認 事職權行使之事項，為不同之評價，同非聲請再審所定之新 事實、新證據。 ㈣綜上，本件抗告為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 2 月 22 日 刑事第四庭審判長法　官 李錦樑 法　官 周政達 法　官 錢建榮 法　官 林婷立 法　官 蘇素娥 本件正本證明與原本無異 書記官 林君憲 中　　華　　民　　國 113 年 2 月 27 日