貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一○一六號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　許文彬律師 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年三月三十日第二 審更審判決（八十三年度上更㈠字第三三四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署 八十二年度偵字第六○五一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○原任台灣台南監獄雇用管理員，對於受刑人有檢查違禁 物品之職權，於其任職中之民國八十二年五月十四日上午，在該監獄二教區門口，應 受刑人王文信之要求，允為違禁夾帶香煙進入監獄交與王文信（當時尚未開放煙禁） ，於翌（十五）日上午八時許，其執勤教區物品檢查工作時，將其制服三件（上衣一 件、長褲二件）置於腳踏車置物籃內，以供掩飾傳送香煙及現款之用，即騎車至二教 區門口取出制服交與王文信，王文信旋携入作業工場，將新台幣（下同）一萬五千元 藏放在制服內交還上訴人，上訴人取回後即外出，以其中之九百二十四元購得長壽牌 香煙四十二包（每包二十二元）擬交給王文信，餘款一萬四千零七十六元留為己有， 對於其主管之事務直接圖利。上訴人隨將該四十二包香煙藏放在腳踏車置物籃中之制 服內，仍騎至該監獄二教區門口後離去，暗示王文信收取香煙。嗣王文信於同日上午 九時十五分欲至腳踏車停放處收取香煙時，為另一管理員謝顯明發覺其行跡怪異而查 獲，扣得上開香煙四十二包及上訴人之制服三件等情，因而撤銷第一審之判決，改判 論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。 惟查：㈠證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決 ，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原審雖傳喚證人林孟賢證稱伊於出獄前確 有給受刑人王文信一萬五千元等情，但該證人係於八十二年二月十日假釋出獄，有其 出獄資料一紙在卷可稽（見原審更㈠卷第二十頁），與原判決事實所載王文信於同年 五月十五日在作業工場將一萬五千元放在上訴人之制服內之時間，相距已有三個月之 久，在此期間林孟賢交付王文信之一萬五千元，從何而來﹖王文信收受後該一萬五千 元究竟存放何處﹖如何能在作業工場將款放在上訴人制服內而不被發覺﹖凡此事項， 均未完全明瞭，且與認定王文信之自白書所載內容與林孟賢之證詞是否屬實，至有關 係，原審未進一步調查，明確認定，遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據未 予調查之違法。㈡上訴人原係台灣台南監獄雇用管理員，為依據法令從事公務之人員 ，雖對於受刑人有檢查物品之職權，但對於擅自於監獄內販賣香煙或代受刑人外出購 買香煙，當為獄方所嚴禁之行為。故上訴人收取受刑人王文信一萬五千元後，外出購 買香煙交付該受刑人，自非其所主管之事務，竟仍利用職權與機會違背禁令，代該受 刑人購買香煙圖得私利，似應成立貪污治罪條例第六條第五款之對於非主管事務，利 用職權機會圖利罪，乃原判決竟變更檢察官起訴法條，而論以對於主管之事務直接圖 利罪，其適用法則不無可議。㈢刑法第三十八條第一項第二款所得沒收者，以屬於犯 人所有，而供犯罪所用或供犯罪預備之物為限。本件查扣之香煙四十二包，既係上訴 人由王文信所交付之一萬五千元，以其中之九百二十四元購得欲交給王文信，則該四 十二包香煙應屬王文信所有，而非上訴人所有，依法應不在沒收之列，原審竟認為係 上訴人所有供犯罪所用之物，併予諭知沒收，難謂為適法。上訴意旨指摘原判決不當 ，非全無理由，應認仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 二 月 二十九 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 三 月 八 日