貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一○五九號 　　上　訴　人　己○○ 　　選任辯護人　黃奉彬律師 　　　　　　　　于欣潔律師 　　上　訴　人　甲○○ 　　　　　　　　丙○○ 　　右二人共同 　　選任辯護人　侯勝昌律師 　　　　　　　　吳文豐律師 　　上　訴　人　子○○ 　　　　　　　　乙○○ 　　　　　　　　丁○○ 　　　　　　　　辛○○ 　　　　　　　　庚○○ 　　　　　　　　癸○○ 　　　　　　　　壬○○ 　　　　　　　　戊○○ 　　　　　　　　丑○○ 右上訴人等因貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年 五月廿五日第二審判決（八十四年度上訴字第四十三號，起訴案號：台灣高雄地方法 院檢察署八十三年度偵字第四二一三、二○四二五、四八一○、五三九七號），提起 上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定㈠、上訴人子○○係「大滿吉六十六號」漁船船長、上訴人乙○○、 丁○○、辛○○、庚○○為船員，受年籍不詳成年人「許文彬」之僱請，共同於民國 八十三年二月十八日下午三時許，在高雄縣興達港西南方約一百六十海浬處之公海海 面，由不詳船名之商船上搬運原判決附表㈠㈡所示大陸酒至該漁船上，私運該批完稅 價格逾新台幣（下同）十萬元之管制物品大陸酒類回台，於同月廿五日下午五時卅分 許將船駛入高雄縣茄萣鄉崎漏村「益祥造船廠」內，以送修為由上架。再由「許文彬 」找妥綽號「阿風」「林顏崑」二成年男子，分別僱用林湘水（判刑確定）、少年郭 石龍；蔡姓成年人僱用上訴人戊○○駕駛吊車、上訴人丑○○駕駛大貨車；子○○借 得一箱型車並僱用乙○○，及上訴人癸○○、壬○○、薛水玉、薛石豹、林寶源（後 三人亦判刑確定）等人，合力至該漁船船艙內將前述走私物品大陸酒類搬至三部車輛 上，欲運往他處，尚未起運即經警查獲致未得逞。㈡、上訴人戊○○基於概括犯意， 於八十三年六月廿八日上午受男子薛之清僱用，駕大貨車自高雄縣興達港附近運送如 原判決附表㈢所示完稅價格已逾十萬元之走私進口大陸酒類，於同日上午五時許在同 縣茄萣鄉○○路○段與仁愛路口為警查獲。㈢、上訴人丑○○亦基於概括犯意，於八 十三年六月一日下午二時四十分許，受僱於谷衛民，在基隆市○○○路廿六號冷凍廠 與吳昆明共同將如原判決附表㈣所示完稅價格已逾十萬元之走私物品董公酒搬上謝某 之大貨車，擬運送至台北市亦經警查扣而未逞。㈣、上訴人己○○、甲○○均係保安 警察第三總隊（下稱保三總隊）第三大隊刑警，為依據法令從事公務之人員，於八十 三年二月廿五日晚上七時卅分許，查獲上述子○○等人走私大陸酒一案，受命由己○ ○駕駛已裝載原判決附表㈡所示大陸酒之吊車，甲○○隨車押解扣押物返回該隊部， 兩人竟共同意圖為自己不法之所有，於車行至高雄縣路竹與岡山間之省道途中，由甲 ○○以車上之行動電話聯絡其父上訴人丙○○，將吊車駛往高雄縣岡山鎮○○路四十 七號住處，搬運該附表㈡所示大陸酒至屋內侵占職務上所持有之非公用私有財物，丙 ○○明知上情而予寄藏各等情。因而撤銷第一審關於戊○○、丑○○、己○○、甲○ ○四人部分不當之判決，駁回其餘上訴人等之上訴，仍論處上訴人己○○、甲○○侵 占職務上持有之非公用私有財物罪、上訴人丙○○寄藏贓物罪、上訴人子○○、乙○ ○、丁○○、辛○○、庚○○走私罪、上訴人癸○○、壬○○、戊○○、丑○○運送 走私物品罪，固非無見。 惟查㈠原判決認定上訴人己○○、甲○○犯貪污治罪條例第六條第一項第三款之罪， 對其所得財物即原判決附表㈡所示之物，自應於主文諭知「追繳沒收」，其僅宣告沒 收，與同條例第九條第一項規定未符。另該附表㈡所載董公酒為廿瓶、三鞭酒為十一 瓶、貴州醇酒為三百卅九瓶，依台灣省菸酒公賣局函列市價計算，總價應為十三萬三 千一百零一元，原審事實欄則認定係十三萬三千四百七十六元，致事實與理由矛盾。 證人潘景坤、謝榮固、陳應成、劉玉台、吳增𣏌等保三總隊員警在第一審就案發日押 運走私物品之過程供證甚詳（第一審卷第一五○頁以下），可得確定者為當日深夜十 二點許押運走私物品出發返回隊部，途中上訴人己○○所駕車因繩綁鬆動曾停車整理 ，至楠梓時未見上訴人車子，其等約晚廿分鐘抵達隊部，甲○○電話言及與機車擦撞 各等情，以上非不得調取調查站監聽甲○○與謝榮固之通話紀錄，及現場勘驗由楠梓 返回甲○○家中躭誤時間多寡，以確認上訴人所辯是否可採，原審恝置未理，自有調 查證據未盡之違誤。㈡上訴人子○○、乙○○、癸○○、壬○○、戊○○、丑○○運 送走私物品部分，起訴書認係幫助犯，原判決改認定為共同正犯，卻未變更起訴法條 ，已有未合。且於事實欄認定參與運送者包括薛水玉、薛石豹、林寶源、林湘水（均 判刑確定），理由欄卻僅認定上訴人等六人與許文彬、阿風、林顏崑、蔡姓男子、少 年郭石龍為共同正犯，互為矛盾。另對上訴人戊○○運送附表㈢所示走私物品部分， 未載明認定其犯罪事實所憑之證據，有判決不備理由之違法。㈢按自大陸地區私運物 品進入台灣地區者，以私運物品進口論，而適用懲治走私條例處斷，該條例第十二條 定有明文。此與一般自中華民國領域外之走私犯罪有別，故行政院所發對管制物品之 項目及其數額之公告，亦對之區分為丙類及丁類。本件私運者為大陸酒類，原判決未 明白認定係屬一般走私物品或大陸地區私運來台者，已有未合。又上訴人丙○○如果 知悉甲○○所交付原判決附表㈡之物品係走私進口者，自犯有懲治走私條例第三條第 一項之藏匿走私物品罪，原審僅論以寄藏贓物罪，適用法則，顯有違誤。且因附表㈡ 所示之物是否上訴人甲○○、己○○所侵占有待審認，已如前述，事涉上訴人子○○ 、乙○○、丁○○、辛○○、庚○○等人走私物品範圍之認定，及上訴人丙○○是否 構成寄藏贓物罪名，事實未明，本院無從為法律上之判斷。以上或為上訴意旨所指摘 ，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 二 月 二十九 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 林 永 茂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 三 月 六 日