貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一○六四號 　　上訴人　乙○○ 　　　　　　甲○○ 右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年六月二十日第二審更審 判決（八十三年度重上更㈣字第八七號，起訴案號：前台灣台北地方法院板橋分院檢 察處七十八年度偵字第九九九號，前台灣台北地方法院板橋分院檢察署七十八年度偵 字第九六一三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人乙○○原係台北縣警察局永和分局中正橋派出所警員，為依據 法令從事調查職務之人員。民國七十七年六月初，得知其轄區內永和市○○路二三五 之二號一樓雅士美遊樂場即將開業，擺有賭博性之電動玩具。乃透過知情之上訴人甲 ○○，轉告該遊樂場之合夥人張秀美（已判決確定），須以金錢打通關節，以免查禁 。張秀美與該遊樂場負責人林永欽（已判決確定）謀議後，推由張秀美於七十七年六 月十五日下午一時，携帶新台幣（下同）五萬元赴甲○○住處，送交甲○○。一週後 ，由甲○○邀約張秀美、乙○○至其住處，當張秀美之面，將該款交付乙○○收受。 該遊樂場乃於七十七年六月二十三日順利開張。擺設賭博性電動玩具與不特定之人賭 博財物。乙○○即不往取締而違背其職務。至七十七年七月二十四日，為該派出所主 管率員前往臨檢查獲移送偵辦。林永欽又與張秀美邀李玉振（已判決確定）加入合夥 ，並於七十七年八月十一日更名為百里商遊樂場，負責人改為李玉振，仍擺放賭博性 電動玩具，又為乙○○發覺。乙○○又基於概括之犯意，透過甲○○，向林永欽、張 秀美索賄五萬元。林永欽、張秀美徵得李玉振同意，由林永欽、張秀美於七十七年九 月二十三日晚上六、七時許，携帶五萬元赴甲○○住處，當甲○○之面，將款交付乙 ○○收受。乙○○亦不予取締而違背其職務。又該遊樂場於七十七年十月十四、五日 被不良少年騷擾，經該派出所警員張居乾處理後，獲賠五萬一千元。事後乙○○獲悉 ，意圖為自己不法所有，利用其為警勤區警員身分，再透過知情之甲○○向林永欽、 張秀美佯稱伊破案有功，應送款酬謝，使林永欽、張秀美、李玉振三人陷於錯誤，推 由張秀美於七十七年十月十九日携帶二萬五千元至該派出所，交由不知情之張居乾轉 交乙○○等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人乙○○共 同連續依據法令從事調查職務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂；及共同依據法 令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑。另論處上訴人甲○○共同連續 與依據法令從事調查職務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂；及共同與依據法令 從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑，固非無見。惟查：㈠按告發人之 陳述前後不符或相互間有所歧異時，究以何者為可採，法院固得本其自由心證予以斟 酌取捨。惟其取捨之依據與得心證之理由，則應於理由內記載明白，否則即為理由不 備。本件原判決以自首兼告發人林永欽、李玉振、張秀美所供為論處上訴人等犯罪之 主要依據。惟該告發人等彼此及各自在警訊、偵查、審理中所供關於行賄金額、地點 、經過、在場人等之陳述，諸多歧異，難謂全無瑕疵，其供述相互歧異之原因何在﹖ 究以何者為可採，亟待究明，雖林永欽、張秀美於發回前更三審中分別供稱：「因張 秀美和甲○○是好友，受到壓力，甲○○沒有講出，後來是甲○○去警局投案，檢察 官再起訴她，被起訴後，我才講出真實原因，所以後來講的才對」；「今天講的實在 ，且受到壓力，我每天吃安眠藥，人迷糊，今天開庭沒吃，今天所講實在」各等語。 但彼等所供遭受壓力之語，是否實在﹖所受壓力來自何方﹖所憑之依據為何﹖原審均 未深入調查。況張秀美於原審中所供：「我以前均係在清醒後才說的，不會亂說話」 等語，與其於發回前更三審中所供每天吃安眠藥，人迷糊等情不符。且林永欽於警訊 中雖未提及甲○○部分，然於偵查中甲○○尚未被起訴前，即咬緊甲○○與其夫邱賜 能，已無袒護甲○○之意，而甲○○亦非自行投案，與林永欽上開所供似有出入，實 情如何亦待釐清，凡此本院前次發回時已多次指明，原判決仍未究明，遽以彼等在發 回前更三審中所供認定上訴人等犯罪，以致原有瑕疵依然存在。㈡原判決並以李玉振 於警訊中自承：「……乙○○前後向本店索取金錢……均由林永欽、黃秀美（即張秀 美）告訴我，我為繼續維持本店之經營我都同意，林永欽給乙○○之金錢、時間、金 錢多少我都知道」。又在偵查中供稱：「他們（張秀美、林永欽）有跟我講要送錢給 管區（乙○○），我說該花的還是要花」等情而認定上訴人等有索賄情事。經查李玉 振於警訊中並稱：「……至於如何交錢給乙○○我不知情」「……至於如何交錢、地 點、錢之式樣包裝我不知情，皆由林永欽、黃秀美交給乙○○」等語。依其所供上開 各語以觀，其所認知之事實，均係得自林永欽與張秀美之告知，而非其親身之經歷。 原判決未審酌其全部供述意旨，摭拾片斷為不利上訴人之認定，亦與卷內資料不盡相 符。㈢原判決另以案發後張秀美與甲○○、邱賜能、張居乾之電話錄音帶，及錄音譯 文為認定上訴人等犯罪之依據。然查張秀美與甲○○、邱賜能間之電話錄音內容為何 ﹖如何足為不利上訴人等之認定，原判決既未說明。且扣案之錄音帶有剪接、中斷情 形，係經嗣後剪接拷貝而成，並非母帶，是否足以影響談話內容無法認定等情，業經 法務部調查局鑑定在案。其經剪掉部分內容如何﹖是否足以影響事實之認定﹖與該錄 音帶證據之合法性攸關。林永欽前於發回前更三審中供稱伊係委託徵信社調查蒐證， 剪掉部分因徵信社已將剪掉部分丟棄無法提供等語，而於原審中則堅稱該錄音帶為母 帶，並無剪接拷貝情事，法務部調查局之鑑定不實云云。與前供大相逕庭，何以有此 差異，是否刻意隱瞞錄製之人，有無隱情，真相如何亦待查明。上訴意旨執以指摘原 判決不當非無理由，應認仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 六 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 吳 雄 銘 法官 劉 敬 一 法官 洪 清 江 法官 李 璋 鵬 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 三 月 八 日