貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一一四八號 　　上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 　　被　　　告　甲○○ 　　　　　　　　丙○○ 　　　　　　　　乙○○ 　　右三人共同 　　選任辯護人　俞兆年律師 　　被　　　告　丁○○ 右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年八月十日 第二審更審判決（八十三年度上更㈡字第四三九號，起訴案號台灣雲林地方法院檢察 署八十年度偵字第一四○八等號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係雲林縣政府建設局觀光課技士，乙○○係 同課課員，丙○○為同課技佐，分別擔任該府營繕工程之設計監工及驗收等工作，均 係依據法令從事公務之人員，而丁○○則係普照育樂造景有限公司負責人。緣於民國 七十八年六月廿六日、雲林縣政府公開招標「八一四災害草嶺區修復工程」，該工程 於設計之初，即由丁○○提供施工樣品假杉木欄杆規格予甲○○據以繪製招標規格， 並在甲○○基於圖利授意下，由丁○○以圍標方式，低於底價以新台幣（下同）一百 零五萬五千八百元得標。該工程於七十八年六月三十日簽約及開工，依原工程設計， 係在草嶺風景特定區內之㈠峭壁雄風㈡青蛙石至奇妙洞間㈢蓬萊瀑布㈣同心瀑布等四 個地點，建造總長四百五十公尺內灌Ｒ、Ｃ之如意欄杆，及峭壁雄風人行鐵橋之橋面 更新。詎甲○○明知丁○○未依合約規定，在所施工之如意欄杆橫杆與直杆部分灌入 Ｒ、Ｃ，以及上述青蛙石至奇妙洞間約八十公尺工程難度較高之如意欄杆並未施工， 竟基於同一圖利之犯意，在未經變更設計或簽准下，擅自決定不必施工，並授意丁○ ○將該未施工較難之八十公尺工程加長於較易施工之峭壁雄風內。嗣該工程於七十八 年十一月廿二日完工，雲林縣政府於同年十二月七日指派乙○○會同主計室學習科員 廖秀珍及甲○○會同丁○○至現場辦理驗收，乙○○、甲○○、丁○○三人竟基於共 同犯意聯絡，明知上開如意欄杆之橫杆、直杆均未灌Ｒ、Ｃ而為空心，與合約不符， 且經實際丈量總長約為四百二十八‧八公尺，較合約少二一‧二公尺，竟准予驗收通 過，且將「同心瀑布、蓬萊瀑布、峭壁雄風三據點如意欄杆其長四百五十公尺及隱蔽 部分由監工人員負責外，准予驗收」之不實事項登載於與甲○○共同職掌之驗收報告 公文書上。復由甲○○據以製作結算驗收證明書、結算明細表及於七十八年十二月十 三日簽准付款，使丁○○得以領取扣除保證金一萬零五百五十八元外之全部工程款， 共圖利丁○○約五萬九千零八十七元，足生損害於雲林縣政府及公共工程之品質。另 雲林縣政府於七十八年六月間，辦理上開風景區同心停車場新建工程，依設計該項工 程包括同心休息站階梯座椅、同心休息站花台、標誌花台、舖面及停車場填方、挖方 、卵石混凝土擋土牆、塊石舖設步道、停車場舖設級配、瀝青封面、聯接步道階梯、 停車場ＡＣ封面透層、玻璃纖維假木欄杆、區界繪線、擋土牆洩水孔、解說牌、觀瀑 台假欄杆、休息亭台等細目工程、底價為二百九十七萬元，由賴正義（經判決無罪確 定）假借他人名義得標，並於同年月三十日起施工，因該工程所在之土地，係在案外 人陳陽曲向雲林縣政府經濟農場承租之土地，陳陽曲認如照原設計圖施工，則停車場 只能停放二、三部遊覽車，對渠營業少有幫助，乃要求擴大停車場面積至二千二百平 方公尺以上，甲○○竟基於圖利之意思，逕依陳陽曲所要求加大之面積施工，同時刪 除同心休息站等細目工程。嗣於七十九年一月二十二日，賴正義以施工進度依原設計 圖計算即將完成百分之三十以上而報請估驗以領取估驗款，甲○○、丙○○於估驗時 ，明知擋土牆部分仍在灌漿施工中，且非按原設計圖施工，竟由丙○○將「完成卵石 ＰＣ擋土牆三公尺×九○公尺、四公尺×一○公尺、三‧五公尺×二三公尺、二公尺 ×一二公尺」之不實事項登載於彼等職務上所掌之雲林縣政府工程估驗單上，使賴正 義得以具領該部分工程款九十九萬元之九成估驗款。另賴正義於施工中，將工程中之 ＦＲＰ假木欄杆部分轉包給丁○○，魏某未依原設計在該工程之橫杆、支撐柱加灌混 凝土。嗣於七十九年二月十三日，賴正義陳報工程竣工請派員驗收，雲林縣政府指派 蕭銘源、游碧蓮驗收，並於同年三月十日會同甲○○等人前往勘驗，發現前述甲○○ 擅自刪除之工程均未施工，假木欄杆部分未依設計圖加灌混凝土，擋土牆亦未按原設 計圖施工，而拒絕驗收，除將勘驗結果據實填載於雲林縣政府初驗驗收報告外，並當 面要求甲○○及承包商依合約設計改善再行報驗。詎賴正義仍未依指示修正施工，又 於同年四月間報請驗收，經蕭銘源、游碧蓮等人會同驗收，發現並未改善，仍拒絕驗 收，並於同年五月十七日，在雲林縣政府驗收報告內註明未予施設及工程與設計不符 等驗收意見，交甲○○飭賴正義改善後再行報驗，惟賴某仍拒予改善。甲○○明知賴 正義未改善勢必無法驗收通過及領取工程尾款，竟基於圖利賴某之犯意，先於同年八 月二十三日擬具有利於包商之簽呈，復於同年九月十日由賴正義報請驗收後，於尚未 至現場驗收之同年月二十五日先擬具內容為「本府辦理草嶺風景特定區同心停車場新 建工程，業已竣工驗收在案，由於工程之用地，原同意之面積約一千八百平方公尺， 後本府鑑於面積過少，再徵得同意增至二千五百平方公尺左右，致主要之工程數量倍 增，因本工程係七十八年之保留款支應，故將原設計之附屬工程予以刪除，挹注於主 要工程，是以工程項目諸多變革，但工程總金額並未超出發包金額之一成，而不作變 更設計之手續，且承包商對超出合約之工程費，經具結不領，謹檢具決算明細表，請 准予辦理驗收」之簽呈，再於同年月二十七日，由雲林縣政府以原奉派驗收之蕭銘源 他調，改派丙○○驗收，甲○○、丙○○會同主計室之游碧蓮前往驗收另外之「二二 ○－一線延續工程第一期工程」後，回程途經同心停車場，甲○○、丙○○竟在未知 會游碧蓮之情形下，表示順道看看同心停車場新建工程，丙○○並即測量攝影，雖游 碧蓮表示本件工程曾經上開二次驗收未通過，鍾某答以回去再看看，惟甲○○、丙○ ○於製作驗收報告時，竟填載初驗人員蕭銘源、會驗人員游碧蓮（惟又劃二道橫線表 示塗銷），竣工日期七十九年二月十三日，初驗日期同年三月十日，驗收日期同年三 月十日，並由丙○○填載「ＦＲＰ徑木欄杆長一二五公尺，超出部分不予計算，解說 牌二座，擋土牆洩水孔九○餘處，餘與變更後竣工圖說尚符合，隱敝部分由監工人員 負責外准予驗收」之意見，再由甲○○制作雲林縣政府營繕工程結算驗收證明書、結 算明細表內附土方計算表及竣工圖、而將得以驗收之不實事項登載於職務上職掌之驗 收報告、結算驗收證明書及結算明細表上，再交不知情之游碧蓮層呈核章，使賴正義 得以具領未按設計圖說施工無法驗收之工程尾款二百萬九千元，被告等涉犯刑法第二 百十六條、第二百十三條及修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款等罪嫌云云。 經審理結果，認被告等被訴犯罪均屬不能證明，因而維持第一審諭知被告等無罪部分 之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。 惟查㈠被告甲○○如何依被告丁○○所提供之如意欄杆樣品製作上開「八一四災害草 嶺區修復工程」之招標規格，業據甲○○於調查站中供明（見偵字第一七七五號卷第 十頁反面）。被告丁○○亦供稱：因我與甲○○係舊識，故由我提供如意欄杆的樣品 供其參考，許某再據以設計並繪製該工程之平面圖及修建詳細圖後，通知我去投標。 惟許某向我表示參加投標之廠商不得少於三家，我又約齊台中澧益企業有限公司及台 南青翠企業公司參加投標，因我事先要求前述兩家廠商參加投標金額須高於我所投標 之金額，故本工程由我得標云云（見同上偵查卷第十四頁），所稱如果無訛，則彼等 似有檢察官所指在甲○○圖利授意外，由丁○○以圍標方式標得上開八一四災害草嶺 區修復工程之情形，此項不利於被告甲○○、丁○○之證據何以不予採取，自應於判 決理由內詳予論述，本院前次判決發回更審時即予指明，乃原審仍未注意論述，顯屬 違誤。㈡原判決謂上開八一四災害草嶺區修復工程如意欄杆實際施設之長度，除同心 瀑布施設之一百零五點二公尺、蓬萊瀑布施設之一百十二點五公尺、峭壁雄風施設之 二百十一點一公尺外，尚應包括同心瀑布區與同心停車場間現在之十九點四公尺、已 崩毀之四點八公尺，及因新建步道拆除之十四點四公尺，總實際施設長度應為四百六 十七點四公尺云云。但按上開同心瀑布區與同心停車場間現在之十九點四公尺、已崩 毀之四點八公尺及因新建步道拆除之十四點四公尺，合計為三十八點六公尺如意欄杆 之工程，並未包含在八一四災害草嶺區修復工程之合約書、預算書及工程設計圖中， 丁○○為何予以施設﹖且苟該三十八點六公尺如意欄杆於八一四災害草嶺區修復工程 中即予施設，何以於該工程驗收報告中僅記載「同心瀑布、蓬萊瀑布、峭壁雄風三據 點如意欄杆其長四百五十公尺」，而未將該未包括於工程中多予施設之部分予以註明 ﹖又依八一四災害草嶺區修復工程鑑定人張源樟於第一審所提出之該工程同心瀑布如 意欄杆示意圖（見第一審卷第一三七頁），及上開同心停車場新建工程鑑定報告書紀 錄照片（見外放該鑑定報告書內），上開合計三十八點六公尺之如意欄杆工程，似與 同心瀑布區相隔甚遠，而與同心停車場新建工程之如意欄杆工程整體銜接。且檢察官 於八十年七月三日前往上開同心停車場新建工程現場勘驗結果，其停車場處如意欄杆 長七十五點九公尺、公廁旁之如意欄杆長一九點三公尺，人行步道處如意欄杆長二○ 點八公尺，有勘驗筆錄可按（見偵字第一七七五號卷第九四頁），合計僅長一一六公 尺，但該新建工程於驗收時驗收報告却記載「欄杆長一百二十五公尺，超出部分不予 計算」（見同上偵查卷第一三二頁），則其所記載之超出部分，究何所指﹖是否為上 開似與該新建工程整體銜接之三十八點六公尺如意欄杆﹖並非無疑。原審未詳予調查 審認，遽謂上開三十八點六公尺如意欄杆並非包括於同心停車場新建工程中，而係於 八一四災害草嶺區修復工程中所施設云云，不無率斷。㈢證人蕭銘源於調查站調查中 證稱：同心停車場新建工程於七十九年三月十日由我和甲○○、主計室人員游碧蓮會 同包商至現場辦理第一次驗收，當時我對甲○○、游碧蓮及包商指出未按合約設計施 工部分，並要求改善後再行驗收，我並於七十九年三月十二日填具初驗報告，驗收意 見為「經驗收結果，部分工程施工方式及內容與合約不符，請承包商依照規定改善後 ，再呈報驗收」，經游碧蓮會章後，交予甲○○云云（見偵字第一四○八號卷第六頁 ）。被告甲○○亦稱：七十九年三月十日至同心停車場新建工程現場辦理第一次驗收 ，因發現部分工程項目未施工，驗收人員蕭銘源等當面要求按合約設計施工後再行辦 理驗收，蕭銘源後曾填具驗收報告，並將未按合約設計施工需先改善後再行驗收之意 見填註在驗收意見欄內，經游碧蓮會章後，交給我併案辦理（見同上偵查卷第二一頁 反面），彼等所稱如果無訛，則蕭銘源填具之七十九年三月十日第一次驗收報告，其 上驗收意見欄上已填具上開意見而非空白，且應有遊碧蓮之會章；但詳核卷附之該新 建工程第三次驗收報告（見偵字第一七七五號卷第一三二頁），並無上開蕭銘源於第 一次驗收時於驗收報告意見欄上所填具之意見內容，更無游碧蓮之會章，似非抽用第 一次驗收報告使用之情形。且被告丙○○於調查站調查時即稱：我在該驗收報告之驗 收意見欄記載「ＦＲＰ徑木欄杆長一二五ｍ，超出部分不予計算，解說牌乙座，擋土 牆洩水孔九○處，餘與變更竣工圖說尚符合」後，蓋上我的職章，其餘空白交給甲○ ○處理云云（見偵字第一四○八號卷第十六頁反面），已明白供稱其填具第三次驗收 報告時，係取用空白例稿，而非抽用上開蕭銘源第一次驗收時所填寫之驗收報告。其 實情如何﹖與判斷被告等有無上開登載不實及圖利之故意至有關係，乃原審未予細查 勾稽，遽謂係丙○○於填寫驗收意見時，抽用上開蕭銘源第一次驗收時填具之驗收報 告，疏忽未將已填妥之驗收日期及驗收人予以更正云云，尚屬速斷。㈣起訴檢察官指 稱：被告甲○○與丙○○等於估驗上開同心停車場新建工程時，明知擋土牆部分仍在 灌漿施工中尚未完成，且非按原設計圖施工，竟基於偽造文書及圖利包商賴正義之犯 意，由丙○○將完成卵石ＰＣ擋土牆三公尺×九○公尺、四公尺×一○公尺、三‧五 公尺×二三公尺、二公尺×一二公尺之不實事項登載於渠職務上所掌之「雲林縣政府 工程估驗單」上，使賴正義得以具領該部分工程款九十九萬元之九成即八十九萬一千 元之估驗款云云，甲○○有無該部分犯行，原判決漏未予論述，亦屬疏誤。檢察官上 訴指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 八 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 張 信 雄 法官 張 吉 賓 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 三 月 十三 日